Custodia Compartida

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la custodia compartida. Puede interesar el Glosario de Custodia Infantil.

Custodia Compartida en la Práctica Comparada

La mayoría de los países occidentales cuentan con una serie de políticas diseñadas para garantizar los ingresos tras la separación de los padres, incluida la fijación de obligaciones de manutención de los hijos, que es la contribución financiera que debe pagar un padre no residente a un padre residente para mantener a los hijos tras la separación (International Network of Child Support Scholars 2019). En la gran mayoría de los casos en todo el mundo, e independientemente del régimen de asistencia social, estos pagos se realizan de un padre no residente con tiempo de cuidado minoritario a una madre residente con tiempo de cuidado mayoritario. En algunos países, si los padres no pueden o no quieren pagar, el Estado puede proporcionar una pensión alimenticia garantizada o anticipada.

Ante el aumento de las tasas de ruptura familiar, por divorcio o separación, cada vez más familias están sujetas a las políticas de manutención de los hijos, lo que hace que éste sea un aspecto político cada vez más importante de la vida familiar moderna. Asimismo, la custodia física compartida se ha hecho más común en las familias separadas. Ciertamente, un número cada vez mayor de padres separados comparten conjuntamente el cuidado de su(s) hijo(s), ya sea a partes iguales, o al menos en un 30% por cada progenitor, según investigación desde el año 2010 hasta ahora. Se utilizan múltiples términos para designar este fenómeno, como cuidado compartido, residencia compartida o custodia física conjunta.

A efectos de normalización, utilizamos la custodia física compartida (CFD) en todo este texto. Significa que el niño pasa el mismo tiempo viviendo con ambos progenitores y que ambos cuidan físicamente del niño. Sin embargo, los acuerdos de custodia física compartida también significan una mayor ambigüedad en los roles y responsabilidades familiares, así como una mayor fluidez en los acuerdos de convivencia, ya que los niños viven con ambos progenitores por separado y se mueven entre los hogares de sus padres.

A su vez, esto crea una mayor complejidad familiar que plantea retos operativos sustanciales para las políticas de manutención de los hijos; es decir, si es que prestan alguna atención a las modalidades de cuidado. Ciertamente, el padre sustentador tradicional ya no es la norma en muchos países, porque cada vez más madres siguen trabajando después del parto y las familias con dos ingresos son más comunes. Las políticas de manutención de los hijos son de interés porque tienen que hacer frente a esta fluidez y complejidad en los acuerdos de cuidado y esto tiene consecuencias directas para el bienestar económico de los niños y de sus padres. Dichas políticas también encarnan un conjunto de valores relativos a la responsabilidad parental tras la separación. Sin embargo, sabemos poco sobre cómo afrontan los países este reto de contabilizar el reparto del cuidado entre los padres, especialmente lo que ocurre cuando ese reparto es casi igualitario. Tampoco conocemos los principios políticos que podrían guiar las operaciones, ni las adaptaciones políticas, ni cómo podrían diferir entre países, ni qué podrían significar estas diferencias.

El análisis que aquí se realiza actualiza y amplía el trabajo de Skinner et al. (2007), que elaboraron uno de los primeros estudios comparativos que consideraba los acuerdos de custodia física compartida en las políticas de manutención de los hijos en 14 países, aunque brevemente. Asimismo, amplía el trabajo de Skinner et al. 2012, que examinaron más a fondo cinco países (Finlandia, Islandia, Países Bajos, Reino Unido y EE.UU.).

Se trata de calcular cuáles podrían ser los importes de la pensión alimenticia para diferentes acuerdos de custodia física compartida y, por lo tanto, la investigación de la que aquí se informa amplía el análisis político documental de los regímenes de pensión alimenticia para niños proporcionado por Claessens y Mortelmans (2018) en ocho países (Alemania, Canadá, Dinamarca, Finlandia, Francia, Países Bajos, Reino Unido y Suecia).

Se trata de saber cómo los países abordan (o no abordan) la complejidad familiar a medida que la sociedad y las políticas se adaptan a los nuevos acuerdos de crianza posteriores a la separación. Se sabe demasiado poco sobre la intersección de estas dos cuestiones a pesar de; un creciente interés político en algunos países, una gran cantidad de investigaciones que exploran la naturaleza cambiante de las relaciones familiares y de género y un número cada vez mayor de estudios sobre las políticas de manutención de los hijos.

Tipologías de los regímenes de pensión alimenticia para los hijos

La reorganización de las relaciones parentales tras la separación o el divorcio presupone el derecho del niño a recibir una pensión alimenticia de ambos progenitores. Desde el punto de vista parental, es responsabilidad legal de ambos progenitores hacerse cargo del cuidado, la educación y la manutención del niño de acuerdo con sus capacidades, independientemente de si el niño está al cuidado de uno o de ambos progenitores. Las obligaciones parentales tras la separación o el divorcio difieren sustancialmente entre países en cuanto a su filosofía subyacente, estructuras, normas y organización y, en particular, producen resultados muy diferentes.

En particular, ha habido algunos intentos de ofrecer un análisis comparativo de los regímenes de pensiones alimenticias de los hijos, entre ellos los primeros trabajos pioneros publicados a fines de los años 90. Sus autores estudiaron las obligaciones familiares en nueve países europeos y exploraron si existían tendencias comunes hacia nuevas definiciones de las obligaciones familiares en el contexto de las cambiantes estructuras y relaciones familiares. No construyeron una tipología, pero su principal conclusión fue que los acuerdos sobre las disposiciones financieras tras la separación dependían principalmente de acuerdos privados entre los padres y, en algunos países, éstos eran ratificados por los tribunales. Algunos países se basaban en normas o directrices estándar mientras que en otros, los casos se trataban individualmente de forma discrecional. Seis de los nueve países comparados contaban con algún tipo de régimen de pensión alimenticia garantizada.

▷ En este Día de 25 Abril (1809): Firma del Tratado de Amritsar

Charles T. Metcalfe, representante de la Compañía Británica de las Indias Orientales, y Ranjit Singh, jefe del reino sij del Punjab, firmaron el Tratado de Amritsar, que zanjó las relaciones indo-sijas durante una generación. Véase un análisis sobre las características del Sijismo o Sikhismo y sus Creencias, una religión profesada por 14 millones de indios, que viven principalmente en el Punjab. Los sijs creen en un único Dios (monoteísmo) que es el creador inmortal del universo (véase más) y que nunca se ha encarnado en ninguna forma, y en la igualdad de todos los seres humanos; el sijismo se opone firmemente a las divisiones de casta. Exatamente 17 años antes, la primera guillotina se erigió en la plaza de Grève de París para ejecutar a un salteador de caminos.

Corden (1999) comparó los regímenes de pensión alimenticia de diez países europeos: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Noruega, Países Bajos, Reino Unido y Suecia. Descubrió que cada régimen se desarrolló a partir de un trasfondo jurídico e histórico diferente, pero la pauta general era hacia la igualdad de trato para todos los niños en lo que respecta a la pensión alimenticia, independientemente del estado civil de sus padres. Cada país contaba con disposiciones estructurales y administrativas diferentes y las decisiones sobre si se debía pagar o no una pensión alimenticia a los hijos, y en qué cuantía, las tomaban de diversas maneras los propios padres (con o sin ayuda), los jueces o funcionarios de los tribunales o el personal administrativo de las oficinas de seguridad social o bienestar social. El Reino Unido y los Países Bajos eran entonces los únicos países que no contaban con un régimen específico para adelantar la pensión alimenticia de los hijos, aparte de las prestaciones generales de asistencia social.

Como ya se ha mencionado, Skinner et al. (2007) realizaron un amplio análisis transnacional de los regímenes de manutención de los hijos en 14 países. Consideraron la lógica de la toma de decisiones formal, la determinación de las obligaciones de manutención de los hijos y las disposiciones de ejecución y penalización utilizadas en caso de incumplimiento. Agruparon a los países según el peso otorgado al tribunal y/o a la agencia en la fijación de las órdenes de manutención de los hijos utilizando los datos que recopilaron en 2006. Surgieron tres regímenes de pensión alimenticia que se identificaron como de funcionamiento judicial, de agencia o híbrido. En Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Francia y Suecia, los tribunales eran los principales responsables de la determinación de las obligaciones formales de manutención de los hijos. En Australia, Dinamarca, Nueva Zelanda, Noruega y el Reino Unido, una agencia administrativa era responsable de la evaluación, el cobro y la transferencia de los pagos de alimentos para niños. Estos países representan el modelo de agencia. En Finlandia, Países Bajos y EE.UU., la responsabilidad de la determinación de las obligaciones alimentarias de los hijos recaía en varias instituciones, por ejemplo, en el consejo municipal de bienestar y/o el tribunal. En general, Skinner et al. (2007) descubrieron que los regímenes basados en los tribunales funcionaban de forma más discrecional y los casos se trataban individualmente, mientras que los regímenes de agencia e híbridos tendían a adoptar enfoques más estandarizados y aplicaban fórmulas y normas en el proceso de toma de decisiones.

A efectos de comparación, agrupamos a nuestros países según la tipología desarrollada por Skinner et al. (2007) basada en los distintos lugares institucionales de toma de decisiones. Así, Australia, Dinamarca, Nueva Zelanda, Noruega y el Reino Unido se clasificaron como regímenes de agencia, igual que antes. Bélgica, Estonia, España, Suecia y Francia se categorizaron como regímenes basados en los tribunales, ya que éstos eran los principales responsables de la determinación de las obligaciones formales de manutención de los hijos. Finlandia, Islandia y EE.UU., fueron considerados como regímenes híbridos porque localizan sus decisiones en materia de alimentos para niños en varias instituciones que son una amalgama de tribunales y agencias.

Utilizamos esta tipología ya que es razonable esperar que los diferentes entornos institucionales puedan influir en la forma en que se contabiliza el reparto del tiempo de cuidado en el cálculo de las obligaciones de manutención de los hijos. Aunque nuestro estudio de investigación es exploratorio y descriptivo, es posible considerar que los sistemas basados en los tribunales son más discrecionales y tienen más probabilidades de reconocer los acuerdos de custodia física compartida, ya que tienden a tratar los casos de forma individual y, en ese sentido, seguirán las cambiantes normas sociales. Mientras que las agencias suelen aplicar reglas y fórmulas más fijas y pueden ser menos propensas a responder a las normas sociales cambiantes y a las tendencias al alza de los acuerdos de custodia física compartida, porque para hacerlo pueden ser necesarios cambios legislativos en los procedimientos operativos y esto podría inhibir la capacidad de respuesta y la adaptación. Sin embargo, en los casos en que los regímenes de las agencias sí reconocen la custodia física compartida, puede ser que adopten un enfoque más normalizado que produzca resultados similares en todos los países en comparación con los regímenes basados en los tribunales.

La custodia física compartida y la manutención de los hijos

En muchos países, una de las principales premisas legales del derecho de familia es que los hijos deben compartir el tiempo con ambos progenitores tras la separación (CDN 1989). Sin embargo, compartir el cuidado de los hijos, más allá de los tradicionales regímenes de visitas más limitados y basados en el género, es más complejo de lo que reconocen las directrices actuales de las políticas de manutención de los hijos.

Las tasas de prevalencia

La custodia física compartida sigue siendo un régimen minoritario para las familias separadas reales en todos los países, y sólo en una región de España se registra una tasa elevada del 40%. A continuación informamos de las tasas de prevalencia según los regímenes de manutención de los hijos aunque las tasas no sigan fácilmente la tipología de la manutención.

En el régimen de agencia con tasas de prevalencia relativamente más bajas se encuentran el Reino Unido y Nueva Zelanda. En el Reino Unido, los informes de varias fuentes de encuestas diferentes muestran que la prevalencia oscila entre el 3% y el 17% según la fuente. Sin embargo, algunos relatos de padres residentes sugieren que los acuerdos de tiempo 50-50 podrían ser tan bajos como el 1% (recurso citado como Haux et al. 2017). En Nueva Zelanda no se dispone de información sólida. Según la fórmula de manutención infantil anterior a 2013, aproximadamente el 5% de los casos eran de custodia física compartida (es decir, cada cuidador tenía al menos el 40% del tiempo de cuidado), pero esto no incluye los casos de acuerdos privados que no forman parte del sistema formal de manutención infantil. El 5% puede considerarse un límite inferior, pero es poco probable que la cifra real sea muchas veces esa porque la custodia física compartida en los acuerdos privados entre los padres puede definirse de forma más laxa como un cuidado más o menos igualitario.

En los demás países entre los regímenes de agencia, alrededor del 20-25% tienen acuerdos de cuidado compartido. En Australia, el 20% de los niños menores de 18 años tenían acuerdos de custodia física compartida, según se desprende de la encuesta realizada a un solo progenitor en 2012. En Dinamarca, los acuerdos de custodia física compartida no se registran en los datos administrativos y, por lo tanto, sólo son accesibles en las encuestas. La incidencia de los acuerdos de custodia física compartida se registra según la edad de los hijos. La proporción de todos los hijos de padres divorciados que declararon tener la custodia física compartida en 2013 fue del 22 % de los niños de 3 años, del 40 % de los de 11 años y del 32 % de los de 15 años. En Noruega, cuando se consideran conjuntamente las respuestas de las madres y de los padres (es decir, cuando ambos están de acuerdo en que el niño tiene la custodia física compartida) representaba el 25% de los hijos de padres separados según los datos de la encuesta de 2012.

En los regímenes basados en los tribunales se registraron las tasas más elevadas de todos los países estudiados, excepto en Francia. En Francia, se considera cuidado compartido cuando los niños pasan aproximadamente la misma cantidad de tiempo con cada progenitor. En 2012, el 16,9% de los hijos de padres divorciados y de los nacidos fuera del matrimonio tienen un régimen de custodia física compartida. Los porcentajes se basan en un estudio de las decisiones emitidas por los jueces de Justicia de Familia. España también podría considerarse perteneciente a este grupo inferior, pero simultáneamente también al superior, dependiendo de la región. En España, los acuerdos de cuidado tras la separación se basan en planes de parentalidad que los padres deben presentar ante el tribunal y que incluyen los compromisos que asumen en relación con la custodia, el cuidado y la educación de sus hijos. Por lo tanto, no existe una definición precisa ni un umbral específico para definir la custodia física compartida. Las cifras se basan en el número de sentencias de divorcio que los jueces consideran como custodia física compartida. Existen notables disparidades regionales con proporciones que van desde más del 40% en Cataluña frente al 8% en Extremadura en 2015. Sin embargo, la media es del 24,6% del total de divorcios con hijos en los que el cuidado es compartido por los progenitores, lo que situaría a España en el grupo más alto. En Bélgica, los estudios sugieren que la custodia física compartida (definida como pasar entre el 33% y el 66% del tiempo con cada progenitor) se ha hecho más popular en las últimas décadas. Concretamente, menos del 10% de los niños cuyos padres se separaron entre 1990 y 1995 tenían la custodia física compartida. A partir de 2006, el 37% de los niños estaban al cuidado de cada progenitor durante al menos el 33% del tiempo. En Suecia, el Tribunal Supremo ha estipulado que los acuerdos con una división menos que igualitaria deben considerarse generalmente como contacto, a menos que existan factores especiales que apunten en la dirección contraria. Por lo tanto, la custodia física compartida se da en el 35% de los hijos de padres separados en Suecia en 2012/13 (SCB 2014).

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En los regímenes híbridos, sólo en EE.UU., Wisconsin, el cuidado compartido se ha convertido en un acuerdo popular de convivencia de los hijos tras la separación. En EE.UU. no hay datos nacionales. El informador nacional señala que los datos más recientes sobre divorcios proceden de los registros judiciales de Wisconsin. Meyer et al. (2017) informan de que en los divorcios de 2010, entre el 35 % y el 50 % tenían la custodia física compartida, refiriéndose el porcentaje más bajo al 50 % de tiempo compartido y el más alto al 25 % de tiempo compartido. En Finlandia, la tasa de prevalencia comunicada es de aproximadamente un 15% de niños con custodia física compartida. Esto se basa en los registros de los padres que han confirmado el acuerdo de residencia del niño con la Junta de Bienestar Social como un acuerdo de custodia física compartida (Custodia y manutención de los hijos 2017). Sin embargo, no todos los padres de Finlandia confirman los acuerdos de residencia de sus hijos con la Junta de Bienestar Social y sigue sin estar claro hasta qué punto estos datos reflejan los acuerdos reales. En Islandia, según los datos de una encuesta, entre los padres divorciados, el 24% de los niños vivían bajo custodia física compartida (definida como tiempo compartido al 50/50) (Júlíusdóttir 2009).

Los umbrales temporales utilizados para calcular la prevalencia de la custodia física compartida en las encuestas y los registros judiciales (que figuran en la columna 2 de la tabla 14.1) no siempre coinciden con los utilizados para determinar las obligaciones de manutención de los hijos. Por lo tanto, es importante ver cómo dentro de los regímenes de alimentos para niños las medidas pueden diferir para reconocer la custodia física compartida de la utilizada en las encuestas o los registros administrativos, e informamos de ello en la columna 3 de la tabla 14.1.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

Podemos ver en la tabla 14.1 que en cinco países se utiliza supuestamente un umbral de tiempo igual al 50% para determinar la custodia física compartida a efectos de la pensión alimenticia de los hijos (Noruega, Reino Unido, Francia, Suecia e Islandia). Esto concuerda bien con la idea de un reparto equitativo por sexos de las responsabilidades parentales tras la separación. En otros cinco países, sin embargo, se utiliza un intervalo de tiempo para determinar el umbral de la custodia física compartida, y la mayoría tiene un nivel inferior y más generoso que el 50% de tiempo compartido. Así, Australia, Dinamarca y Bélgica utilizan un límite inferior de aproximadamente un tercio del tiempo (35%, 36% y 33% respectivamente), mientras que en NZ y Finlandia era un poco más alto (48% y 43% respectivamente). El sistema de manutención infantil de EE.UU. (Wisconsin) parece ofrecer el reconocimiento más generoso, fijando su umbral en el 25% del tiempo de cuidado. En algunos países (España y Estonia) es numéricamente imposible de definir, ya que no existe un umbral estándar, ni una normativa que fije el tiempo de cuidado en los regímenes de manutención infantil.

Sorprendentemente quizás, no existen similitudes claras en los umbrales utilizados según el tipo de régimen institucional de manutención de los hijos. Por ejemplo, no puede decirse que los sistemas basados en los tribunales (que suelen ser más discrecionales) tuvieran más probabilidades de aplicar un nivel inferior más generoso para reconocer la custodia física compartida que los organismos (que suelen aplicar normas y fórmulas más fijas). Dada la naturaleza discrecional de los sistemas basados en los tribunales, habría sido razonable suponer que serían más rápidos a la hora de responder a los cambios en las normas sociales (como las tendencias al alza en los acuerdos de custodia física compartida) que en el caso de los sistemas de alimentos para niños de tipo administrativo y, por tanto, más propensos a establecer umbrales más bajos para reconocer la custodia física compartida. Sin embargo, aquí no hay pruebas de ello utilizando estos datos y esta metodología de informadores nacionales. Además, al comparar las tasas de prevalencia que figuran en la columna uno de la tabla 14.1 con los umbrales utilizados en los sistemas de manutención de los hijos en la columna tres, tampoco se observan patrones evidentes. Esto también es interesante, porque cabría esperar que en los países que comunican tasas de prevalencia más elevadas de custodia física compartida, los regímenes de alimentos para niños hubieran aplicado umbrales inferiores más generosos en reconocimiento de esta tendencia, pero aquí tampoco hay pruebas de ello. Sí parece existir cierta relación entre la columna dos (umbrales utilizados en los informes para identificar la custodia física compartida) y la columna tres (umbrales utilizados en los regímenes de manutención de los hijos). En 6 de los 13 países se corresponden directamente (Australia, Nueva Zelanda, Reino Unido, Bélgica, Suecia e Islandia). Esto podría sugerir que los regímenes de pensión alimenticia pueden haberse remitido a los informes disponibles para fijar los umbrales, pero no sabemos si es así. Baste decir por ahora que no parece existir una relación obvia entre las tasas de prevalencia notificadas de la custodia física compartida y los umbrales de tiempo notificados que se utilizan a efectos de la pensión alimenticia.

Si hay reparto igualitario del tiempo

Si hay reparto igualitario del tiempo, sólo dos países (Dinamarca y el Reino Unido) consideran que no hay obligación y, por tanto, se anula la pensión alimenticia. En Francia y Suecia sólo se anula si los padres tienen los mismos ingresos. Afortunadamente, sólo en Estonia e Islandia las directrices sobre manutención de los hijos no reconocen la división de los cuidados como un factor que pueda modificar las obligaciones de manutención de los hijos: así, la obligación de manutención de los hijos no se modifica ni siquiera en los casos de custodia física compartida. En la mayoría de los países, sin embargo, se mantiene la obligación de pago cuando hay un reparto equitativo del tiempo y, en la mayoría, los importes se reducen/ajustan en diversos grados en función de las normas aplicadas (Australia, Nueva Zelanda, Noruega, Bélgica, Francia, España (Cataluña), Suecia, Finlandia y EE.UU. (Wisconsin)).

Sin embargo, en algunos de esos países existe una compleja interrelación entre la evaluación del tiempo de cuidado y la evaluación de los ingresos de ambos progenitores para determinar cuál debe ser el nivel de la pensión alimenticia. Así pues, no siempre se da el caso de que la custodia física compartida reduzca por sí sola la pensión alimenticia, sino que una discrepancia de ingresos entre los progenitores puede significar que el progenitor más rico siga teniendo que pagar, a pesar de tener la custodia física compartida. Creemos que en Australia, Nueva Zelanda, Noruega, Bélgica y EE.UU. (Wisconsin) opera un efecto renta (lo analizamos con más detalle en la siguiente sección). En Francia y Suecia, la pensión alimenticia puede seguir pagándose según las normas, pero es poco probable que esto ocurra en la práctica (aunque los padres tengan niveles de ingresos ligeramente diferentes) porque muy pocos de los que tienen la custodia física compartida recibieron o pagaron la pensión alimenticia en Francia y Suecia, al menos eso fue en 2004 y 2014.

Nivel de manutención de los hijos

El primer conjunto de barras presenta los importes de manutención de los hijos adeudados en la primera hipótesis de estancia de dos noches por quincena, y ambos progenitores tienen ingresos medios. En esta situación, en todos los países se espera que el progenitor no residente (el que tiene los hijos para quedarse dos noches por quincena) pague la manutención de los hijos. Las pensiones alimenticias son claramente más bajas en Suecia, seguida de Francia y Bélgica (menos de 200pp$/mes), mientras que EE.UU. (Wisconsin), Estonia y EspañaFootnote4 (Cataluña), exigen las cantidades más altas (más de 400ppp$/mes).

Hay unaa suposición de que si los progenitores comparten el cuidado de su hijo a partes iguales (y en el caso de Francia y Suecia si los ingresos de los progenitores también son aproximadamente similares) entonces el coste de la crianza del niño debe ser sufragado a partes iguales entre ellos.

En el caso de Australia, Nueva Zelanda, Noruega, España (Cataluña) Bélgica, Finlandia y EE.UU. (Wisconsin), los datos permiten realizar cálculos más precisos sobre la cuantía de la pensión alimenticia que debe pagarse en situaciones de custodia física compartida. Al comparar los importes calculados de tener dos pernoctaciones a tener la custodia física compartida, el nivel de reducción varía. Las cuantías de la pensión alimenticia se reducen al menos a la mitad, si no más, en Australia, Nueva Zelanda, Noruega, España (Cataluña) y EE.UU. (Wisconsin), pero se reducen menos de la mitad en Bélgica y Finlandia.

En el caso de Estonia e Islandia, el progenitor responsable paga siempre un pago mínimo, que parece ser una cantidad relativamente alta en comparación con los demás países.

En general, de nuevo no vemos ninguna relación evidente entre el tipo de régimen de pensión alimenticia y los tres grupos, aparte de decir que los dos únicos países que conceden una reducción total de la pensión alimenticia independientemente de los ingresos de los padres son los regímenes de agencia Dinamarca y Reino Unido. Esto se debe a que ninguno de los dos países utiliza un enfoque de reparto de ingresos para calcular las obligaciones, también en el caso del Reino Unido al menos, la razón es mantener la sencillez del sistema administrativo.

Revisor de hechos: Hellen

Cuestiones Clave

¿Qué es la custodia física compartida?

La custodia física compartida es un acuerdo de cuidado en el que el niño pasa el mismo tiempo viviendo con ambos padres y ambos padres cuidan físicamente del niño. También se señala que los acuerdos de custodia física compartida significan una mayor ambigüedad en los roles y responsabilidades familiares, así como una mayor fluidez en los acuerdos de convivencia, ya que los niños viven con ambos progenitores por separado y se mueven entre los hogares de sus padres.

¿Qué países han anulado completamente la obligación de alimentos para los hijos en caso de custodia física compartida?

Sólo dos países, Dinamarca y el Reino Unido, consideran que no hay obligación y, por tanto, la pensión alimenticia se anula si hay igualdad de tiempo compartido . En Francia y Suecia, sólo se anula si los padres tienen los mismos ingresos.

¿Existen países que hayan realizado ajustes más precisos de las obligaciones de alimentos en los casos de custodia física compartida?

Sí, en la mayoría de los países sigue existiendo la obligación de pagar cuando hay igualdad de tiempo compartido y, en la mayoría, las cantidades se reducen/ajustan en diversos grados en función de las normas aplicadas. Entre los países que realizan tales ajustes se encuentran Australia, Nueva Zelanda, Noruega, Bélgica, Francia, España (Cataluña), Suecia, Finlandia y EE.UU.

¿Cuál es la prevalencia de la custodia física compartida en los países estudiados?

Las tasas de prevalencia varían mucho de un país a otro, oscilando entre menos del 1% y más del 30%. Sin embargo, los autores señalan que las variaciones en las formas de definir la custodia física compartida son importantes, ya que afectan a las tasas de prevalencia presentadas. Por ejemplo, la prevalencia puede ser mayor si se define como que cada progenitor tiene el cuidado durante al menos el 30% del tiempo en lugar de un reparto al 50% .

¿Cómo responden las políticas de manutención de los hijos a los acuerdos de custodia física compartida?

Las políticas de manutención de los hijos responden a los acuerdos de custodia física compartida de diferentes maneras según los países. Algunos países han anulado completamente las obligaciones de manutención de los hijos en los casos de custodia física compartida, mientras que otros sólo anulan la manutención de los hijos si los padres tienen los mismos ingresos. Algunos países no reconocen la división de los cuidados como un factor que pueda modificar las obligaciones de manutención de los hijos, mientras que otros ajustan las directrices de manutención de los hijos en función de los acuerdos de custodia física compartida. Los autores señalan que el enfoque de la distribución de los ingresos, que tiene en cuenta los ingresos de ambos progenitores para evaluar las obligaciones de manutención de los hijos, se considera más flexible y capaz de adaptarse mejor a los cambios en la custodia física compartida .

¿Qué países han anulado por completo las obligaciones de alimentos en los casos de custodia física compartida?

Los países que han anulado completamente las obligaciones de alimentos de los hijos en casos de custodia física compartida son Dinamarca, Reino Unido, Francia y Suecia. Esto refleja la suposición de que si los padres comparten el cuidado de su hijo a partes iguales (y en el caso de Francia y Suecia si los ingresos de los padres también son aproximadamente similares) entonces el coste de la crianza del niño debe ser sufragado a partes iguales entre ellos.

¿En qué países se anula la pensión alimenticia sólo si los padres tienen los mismos ingresos?

La pensión alimenticia sólo se anula si los padres tienen los mismos ingresos en Francia y Suecia.

Custodia Compartida

Si ninguno de los cónyuges estima pertinente el establecimiento de guarda conjunta, sostiene una corriente, que, por definición, exige de aquellos una especial predisposición para facilitar que las relaciones con los hijos ‘in potestate’ se desarrollen de manera flexible y fluida, tal dato alumbra un pronóstico desfavorable acerca de su funcionalidad, pues la renuente actitud de los principales protagonistas, no augura, precisamente, una voluntad adecuada para mantener en el futuro la colaboración necesaria para que el ejercicio de las facultades tuitivas y educativas sea fructífero.

De esta forma, si ninguno de los padres solicita la implantación del modelo de guarda y custodia compartida, es evidente -señala esa misma corriente- que descartan esa opción por inadecuada al caso y, de ahí que resulte difícil entrever que el establecimiento del sistema compartido de custodia sea una opción que se acompase con la salvaguarda del superior interés del menor, es más que previsible el otorgamiento de oficio de la guarda conjunta agudice las tensiones y controversias que, frecuentemente, pueden surgir tras la ruptura de convivencia, en un aspecto tan trascendente como es la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos.

Para otros, es acertado no condicionar la posibilidad de adoptar el régimen de custodia compartida a la petición de una de las partes, en un ámbito en el que lo decisivo es el interés del menor y teniendo presente que quien pide lo más –custodia individual– puede llegar a entenderse que pide lo menos –custodia compartida–.

Debiera excluirse la constitución de la guarda compartida sin acuerdo solamente -sostienen- en el caso de que existiese consenso de los padres en el sistema de guarda individual, es decir, cuando estuvieran conformes en cuanto a quién debe ser guardador y quién debe ser titular del régimen de comunicación y estancia.

También debiera excluirse la constitución de la guarda compartida -añaden- sin acuerdo cuando uno de los progenitores hubiera explicitado su voluntad contraria a ejercer la guarda. Esta parece ser la ‘voluntas’ del Anteproyecto cuando se refiere a la posibilidad de custodia compartida cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la custodia para ambos o para sí.

Requisitos de la Custodia Compartida

En el Derecho comparado

En relación con los modelos legales de guarda y custodia en caso de ruptura de la convivencia de los padres, en el Derecho comparado se detecta una clara evolución en favor de la instauración en la práctica de regímenes de custodia compartida.

En Francia, la Ley 2002-305 de 4 de marzo de 2002 modifica el Code Civil y autoriza el sistema de résidence alternée del hijo menor cuando sus padres no conviven, como una de las modalidades de ejercicio de la autoridad parental. El concepto de residence alternèe o residencia alterna de los hijos en el domicilio de cada uno de los progenitores hace referencia a un modelo de custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos en el de cada uno de los progenitores pero no excluye, a mi juicio, la denominada custodia compartida tipo “nido”, con domicilio fijo de los hijos en la vivienda familiar y domicilio alterno y rotatorio de los padres en la misma en los periodos en que desempeñan las funciones de guarda. El art. 373.2.9 del Code concede facultades al Tribunal de Familia para establecer, en caso de desacuerdo de los progenitores, si lo considera conveniente para el interés del menor, un sistema de résidence alternée, aunque los padres se opongan a tal sistema de guarda. Y, como peculiaridad propia del Derecho francés, de gran interés y utilidad, se prevé que el juez pueda disponer, siempre que uno al menos de los progenitores lo solicite, el establecimiento de una sistema de résidence alternée con carácter provisional y durante un plazo (véase más en esta plataforma general) determinado a modo de ensayo o prueba, con la posibilidad de acordar de forma definitiva, transcurrido el plazo (véase más en esta plataforma general) fijado, la residencia alternada de los hijos en el domicilio de cada uno de los progenitores o en el de uno solo de ellos. Así pues, en el Derecho Galo no se establece un sistema determinado de custodia, conjunta o individual, como preferente frente al otro.

En Inglaterra y Gales, la Children Act 1989 dispone que el juez, a través de una “residence order”, determine con quién va a vivir el menor tras la ruptura de la convivencia de los padres y permite expresamente la instauración de la residencia compartida (shared residence). El art 11(4) de la Children Act 1989, dispone: “Where a residence order is made in favor of two or more persons who do not themselves all live together, the order may specify the periods during which the child is to live in the different households concerned.”

En Bélgica, la Ley de 18 de julio de 2006 ha modificado el art. 374 del Código Civil y ha introducido, en su párrafo segundo, la custodia compartida bajo la denominación de résidence égalitaire, considerándola el modelo de custodia preferente. Se establece que el Tribunal examinará con carácter prioritario la posibilidad de fijar el alojamiento del menor de forma igualitaria entre el padre y la madre, siempre y cuando sea solicitado por uno de los progenitores, pero, no obstante, si el Tribunal estima que la “residencia igualitaria” no es la fórmula más apropiada para la consecución del “mejor interés del menor”, puede fijar una “residencia no-igualitaria”. [En Bélgica, que posee un sistema de custodia compartida preferente bajo la denominación de rèsidence ègalitaire, la ley belga de 18 de julio de 2006 ha modificado el art. 374 del Código Civil belga introduciendo el concepto de résidence égalitaire. El Tribunal examinará con carácter prioritario la posibilidad de fijar el alojamiento del menor de forma igualitaria entre el padre y la madre, siempre y cuando sea solicitado por uno de los progenitores.

Aviso

No obstante, si el Tribunal estima que la “residencia igualitaria” no es la fórmula más apropiada puede fijar una “residencia no igualitaria”. La Exposición de Motivos de la Ley de 18 de julio de 2006 declara que “contrariamente a la actual situación, ya no será el progenitor que solicite la résidence égalitaire el que tendrá que demostrar la pertinencia del mismo, sino que será al progenitor que se opone a quien le corresponda demostrar que existe una contraindicación”].

En Italia, el Codice Civile, modificado en materia de custodia (affidamento) por medio de la Ley 54/2006, de 8 de febrero prevé expresamente la posibilidad de que el juez pueda establecer, cuando lo considere conveniente para el menor, un régimen de affidamento congiunto o alternato.

En Escocia, la Family Law Act 2006, autoriza al Juez a otorgar la guarda y custodia compartida en los casos de falta de acuerdo, siempre que de ese modo se proteja convenientemente el interés del menor.

En Alemania el Burgerliches Gesetzbuch (BGB) no contempla expresamente la figura de la custodia compartida, pero no existe obstáculo sustantivo o procesal alguno para establecer este régimen si los progenitores así lo acuerdan.

El Código Civil austriaco (ABGB) admite la instauración pactada de la custodia compartida, pero, en defecto de acuerdo, el Juez debe atribuir la custodia exclusiva a uno u otro progenitor.

En Irlanda, la Irish Family Law Act, de 1996, y la Irish Children Act, de 1997, regulan la custody, como función de un progenitor de proporcionar el cuidado diario físico necesario y de encargarse de crianza y educación del menor, sin que exista previsión legal alguna sobre la custodia compartida.

En Noruega se reserva la guarda y custodia compartida únicamente para los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges.

Autor: Juan Pablo González del Pozo

Nota: La legislación autonómica de Valencia y Aragón establecen la atribución preferente y/o general de la guardia y custodia compartida.

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Véase También

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