Arbitraje en África

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.

Desafíos en Arbitrabilidad y Políticas Públicas en África

[rtbs name=”africa”] La evolución de la arbitrabilidad y la no arbitrabilidad en África puede deducirse principalmente de las legislaciones nacionales, la limitada jurisprudencia sobre el tema y los escritos jurídicos.Entre las Líneas En este estudio se examinaron las leyes de arbitraje de 36 países de África para obtener información sobre los diversos enfoques legislativos que regulan la cuestión de la arbitrabilidad, las materias que son arbitrables o no arbitrables y la medida en que la política pública sigue siendo una consideración importante.Entre las Líneas En los casos en que existe una autoridad judicial pertinente, esto se discute junto con la disposición legislativa pertinente.

Enfoques de la arbitrabilidad

La creciente influencia del arbitraje internacional como medio para resolver controversias comerciales y de inversión internacionales ha hecho que sea imperativo que las legislaturas africanas tomen nota de ello. Las legislaciones actuales en todo el continente reflejan la aceptación común del arbitraje como medio para resolver disputas tanto nacionales como internacionales. Algunas decisiones judiciales del continente confirman esta posición sobre el arbitraje.51 En varios pronunciamientos judiciales recientes sobre el arbitraje, la autonomía de las partes y el derecho de los tribunales a interferir en el proceso de arbitraje en Sudáfrica hay indicios claros de que, en general, los tribunales considerarán favorablemente el arbitraje y los laudos arbitrales, ya sean nacionales o extranjeros.52 En Karen Maritime Limited vOmar International, Inc,53 la Corte Suprema de Liberia opinó que la política pública del país favorece el arbitraje.

La aceptación del arbitraje internacional ha sido impulsada principalmente por el deseo de atraer inversiones y comercio. La mayoría de los países en desarrollo que participan en la negociación de transacciones comerciales internacionales reconocen la virtual inevitabilidad del arbitraje comercial internacional. De hecho, la aceptación del arbitraje internacional se ha convertido en un ingrediente invariable del paquete de liberalización que los países en desarrollo ofrecen como condición sine qua non de sus estrategias para atraer la inversión extranjera, la tecnología, las finanzas internacionales y el comercio exterior.

A pesar de la aceptación común del arbitraje como medio para resolver disputas, las leyes de arbitraje en el continente revelan profundas divisiones teóricas en los enfoques de la regulación del arbitraje internacional. Se considera que todos los arbitrajes son, en cierto sentido, de carácter nacional y se rigen principalmente por las reglas procesales de la sede del arbitraje.56 En ese sentido, no parece haber justificación para establecer un conjunto de reglas para el arbitraje nacional y otro para el arbitraje internacional. Los principios que se consideran beneficiosos para el arbitraje internacional deben ser igualmente beneficiosos para los arbitrajes nacionales. Un ejemplo típico de leyes de arbitraje que reflejan este punto de vista es la Alternative Dispute Resolution Act 2010 de Ghana.57 Otro punto de vista sostiene que el arbitraje internacional es distinto del arbitraje nacional y por lo tanto requiere reglas separadas.58 Existe el reconocimiento de que la validez y efectividad del arbitraje internacional no depende únicamente de las leyes nacionales de una sola jurisdicción.59 La existencia de disposiciones separadas sobre arbitraje internacional basadas en principios bien conocidos y ampliamente aceptados, como los de la Ley Modelo de la CNUDMI, ofrece garantías de validez y eficacia de un laudo y también inspira confianza en las partes extranjeras.60 La mayoría de las leyes modernas de arbitraje en África tienden a ocupar un lugar intermedio por razones como la necesidad de inversión y comercio61 y el reconocimiento de las peculiaridades del arbitraje internacional.Entre las Líneas En consecuencia, tienden a tener disposiciones separadas sobre arbitraje nacional e internacional (todo en un solo documento legal) con diferencias en el alcance de la regulación.

Las diferencias en el enfoque de la regulación del arbitraje también se reflejan en la forma en que se aborda la cuestión de la arbitrabilidad. Asouzu62 identificó tres enfoques diferentes de la arbitrabilidad en el contexto africano. El primer enfoque consiste en omitir toda referencia a la palabra “comercial” como medio de limitar las materias que pueden ser objeto de arbitraje63.

Indicaciones

En cambio, se prevén criterios especiales que abarcan un ámbito más amplio64. Por ejemplo, la Ley de Arbitraje y Conciliación de 1988 (CAP 19) de Nigeria tiene por objeto “proporcionar un marco jurídico unificado para la solución justa y eficiente de controversias comerciales mediante el arbitraje y la conciliación…”. El artículo 57 de la Ley define a continuación qué tipos de transacciones son de naturaleza “comercial”. (s 57 de la Ley definen la palabra “comercial” como “toda relación de naturaleza comercial, incluyendo cualquier transacción comercial para el suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o agencia comercial, factoraje, arrendamiento financiero, construcción de obras, construcción, licencias de ingeniería, inversión, financiamiento, banca, seguros, explotación, acuerdo o concesión, joint venture y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de bienes o pasajeros por vía aérea, marítima, ferroviaria o terrestre”.)

El tercer enfoque de la arbitrabilidad que aplica Asouzu consiste en proporcionar definiciones generales de las materias que pueden ser objeto de arbitraje sin limitación alguna.

El carácter distintivo de los diversos enfoques de la arbitrabilidad es más profundo que el mero hecho de atenerse al ámbito de aplicación previsto en la Ley Modelo de la CNUDMI o de tener un ámbito de aplicación adaptado; tiene connotaciones teóricas.Entre las Líneas En general, las leyes de arbitraje con un mayor énfasis en el arbitraje internacional adoptan una visión liberal de la arbitrabilidad y tienen disposiciones limitadas o casi nulas sobre la no arbitrabilidad. (El Proyecto de Ley de Arbitraje Internacional de 1997 de Sudáfrica es una excepción en este caso. Con arreglo al artículo 6 propuesto, las cuestiones relativas al estatuto y a los acuerdos de arbitraje contrarios al orden público no debían ser arbitrables.) Esto se debe a que el arbitraje internacional se limita a menudo a materias de carácter comercial que son en gran medida arbitrables en todo el continente africano, incluso a nivel nacional. La Ley de Arbitraje Internacional de 200869 de Mauricio es un ejemplo de legislación autónoma sobre arbitraje internacional con una posición liberal sobre la arbitrabilidad70. Establece que cuando se confiere competencia a un tribunal respecto de un asunto, no implica necesariamente que dicho asunto no pueda resolverse mediante arbitraje.Entre las Líneas En efecto, los asuntos sobre los cuales los tribunales tienen jurisdicción pueden ser igualmente objeto de arbitraje, a menos que estén expresamente exentos.

Aunque la Ley Uniforme de la Organización para la Armonización en África del Derecho de los Negocios (OHADA)71 sobre la Ley Uniforme de Arbitraje de 1999 (Ley Uniforme de la OHADA) tiene una aplicación nacional, es esencialmente de carácter internacional. Tiene un fuerte enfoque internacional y aplica reglas comunes a todos los arbitrajes que tienen su sede en cualquiera de los dieciséis países signatarios.72 Tiene como objetivo la armonización de las leyes de arbitraje en los Estados miembros y, por lo tanto, aborrece cualquier acto que pueda potencialmente sofocar este esfuerzo.Entre las Líneas En virtud de la Ley Uniforme, se permite a los Estados y a las entidades públicas arbitrar sus controversias y se les prohíbe invocar “su propia ley para impugnar la arbitrabilidad de la demanda, su autoridad para firmar acuerdos de arbitraje o la validez del acuerdo de arbitraje”.73 Con el fuerte enfoque internacional, no es de extrañar que la Ley Uniforme de la OHADA tenga poca o ninguna tolerancia con respecto a las leyes nacionales sobre arbitrabilidad.

De manera similar, las leyes de arbitraje que son menos enfáticas sobre reglas separadas para el arbitraje internacional tienen disposiciones más elaboradas sobre la no-arbitrabilidad.74 Las leyes de arbitraje con disposiciones distintas sobre arbitraje nacional e internacional tienden a prever la arbitrabilidad, la no-arbitrabilidad, o ambas.75 Es instructivo que para la mayoría de estas leyes, la arbitrabilidad y la no-arbitrabilidad estén cubiertas por disposiciones aplicables principalmente al arbitraje nacional.76 En algunos otros casos, las disposiciones de no-arbitrabilidad forman parte de las cláusulas comunes aplicables tanto al arbitraje nacional como internacional.77

Controversias no arbitrables

En todo el continente hay muchas disputas que no son arbitrables. Éstas pueden clasificarse en al menos cuatro grupos, a saber, controversias sobre cuestiones relacionadas con el estado y la capacidad, controversias relativas a personas e instituciones protegidas, como la familia, controversias que afectan a materias relacionadas con el estado o el interés público, y controversias que caen dentro de la categoría a la que se hace referencia en el presente documento como “exenciones genéricas”. El primer grupo de cuestiones no arbitrables comprende dos categorías de controversias, a saber, las relacionadas con el estatuto (es decir, las controversias sobre la personalidad jurídica de una persona, natural o artificial)78 y las relacionadas con la capacidad (es decir, las controversias sobre la capacidad de una persona para adquirir derechos y obligaciones). Por ejemplo, en virtud del Código de Arbitraje de Túnez80, las controversias relativas a la nacionalidad y el estatuto personal no son arbitrables.Entre las Líneas En el caso sudafricano de Grobbelaar vDe Villiers82 se sostuvo que la cuestión de si alguna entidad corporativa ha actuado ultra vires su constitución es una cuestión relacionada con el estatus. La posición del tribunal en el caso anterior ha sido racionalizada en un caso relativamente reciente83 por otro tribunal sudafricano que examina una cuestión similar en el contexto del artículo 2 de la Ley de Arbitraje de Sudáfrica. Sostuvo que las cuestiones relativas a la condición jurídica en virtud de la Ley abarcan la existencia y la naturaleza de una persona jurídica y la cuestión de si tiene capacidad para adquirir derechos e incurrir en obligaciones. Las disputas relacionadas con estas cuestiones generalmente no son arbitrables según el derecho sudafricano. El artículo 309 de la Ley de Arbitraje de Marruecos84 dispone que “las controversias relativas al estatuto de una persona, a su capacidad o a sus derechos personales que no puedan ser objeto de comercio “85 no son arbitrables. Al igual que en el caso de Sudáfrica, tanto las controversias sobre si una persona tiene la personalidad jurídica necesaria como las relativas a la capacidad de adquirir derechos y obligaciones no son arbitrables en Marruecos86.

Del mismo modo, el artículo 3326 (1) del Código Civil etíope establece que “la capacidad de disponer de un derecho sin contraprestación será necesaria para someter a arbitraje una controversia relativa a dicho derecho”.87 Queda pendiente la cuestión de lo que sucede cuando un árbitro se encuentra con una cuestión de estatuto en el curso del proceso de arbitraje. Al parecer, en tal caso, el tribunal puede estar obligado a remitir la cuestión al tribunal competente para que se pronuncie al respecto.

La segunda categoría de disputas que no pueden ser resueltas por arbitraje incluye aquellas que involucran a personas protegidas88 y a la familia como institución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El artículo 7 de la Ley de Arbitraje de Botswana de 1959 exime a las causas matrimoniales89 y a los asuntos en los que las personas con incapacidad legal pueden estar interesadas del ámbito de las materias que pueden ser objeto de arbitraje. El párrafo 2 del artículo 6 de la Ley de arbitraje de Zambia de 2000 también exime del arbitraje las cuestiones relacionadas con una causa matrimonial90, la determinación de la paternidad, la maternidad o la paternidad y las cuestiones que afectan a los intereses de un menor o de una persona incapacitada legalmente91.

Cabe señalar que no todas las leyes de arbitraje en África eximen a las cuestiones matrimoniales de la solución mediante arbitraje. Por ejemplo, en virtud del Código Civil etíope92, los conflictos en casos relacionados con matrimonios, divorcios y uniones irregulares son arbitrables.

Otros Elementos

Además, algunas leyes no prevén una exención general del arbitraje para los asuntos relacionados con los intereses de menores o de personas con capacidad jurídica limitada o nula. Por ejemplo, en virtud de la Ley de Arbitraje de Zambia, un asunto que afecte a los intereses de una persona con alguna incapacidad legal será arbitrable si la persona está representada por una persona competente.93 Del mismo modo, la Ley de Arbitraje de Zimbabwe permite que tales asuntos se resuelvan mediante arbitraje con la autorización del Tribunal Superior.94 Una vez más, por lo general no existen exenciones generales en materia de consumo, quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) y transacciones comerciales conexas. El artículo 38 de la Ley de Arbitraje de Kenya, de 1995, está diseñado deliberadamente para garantizar que, cuando sea necesario, los procedimientos de quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) puedan resolverse mediante arbitraje. (Véase también la Ley de Arbitraje de Malawi de 1967, art. 5.)

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

El artículo 8 de la Ley de Arbitraje Internacional de Mauricio impone algunos requisitos adicionales a las partes en los arbitrajes de consumo, lo que hace que la arbitrabilidad de tales asuntos esté supeditada al cumplimiento de dicho requisito. (Véase el párrafo 1 del artículo 8 de la Ley de Arbitraje Internacional (de Mauricio) Nº 37 de 2008, que dispone lo siguiente: cuando un contrato contenga un acuerdo de arbitraje y una persona celebre ese contrato en calidad de consumidor, el acuerdo de arbitraje solo será ejecutorio frente al consumidor si éste, mediante un acuerdo escrito separado celebrado después de surgida la controversia, certifica que, tras haber leído y comprendido el acuerdo de arbitraje, está de acuerdo en obligarse por él.)

Estas exenciones “parciales” son indicios de que estos asuntos exentos podrían ser arbitrables cuando se abordan adecuadamente ciertas cuestiones de interés público.Entre las Líneas En este sentido, estos estatutos de arbitraje africanos son tan liberales como la práctica predominante en Europa y América sobre temas similares.

La tercera categoría de asuntos no arbitrables se refiere a los asuntos de Estado y de interés público. Se pueden encontrar ejemplos de estos temas en diversas legislaciones de arbitraje en África. Por ejemplo, el artículo 1 de la Ley de solución alternativa de controversias de 2010 (Ley 798) de Ghana establece que la Ley se aplica a todas las cuestiones, salvo a las relacionadas con: a) el interés nacional o público; b) el medio ambiente; c) la aplicación e interpretación de la Constitución; o d) cualquier otra cuestión que por ley no pueda resolverse mediante un método alternativo de solución de controversias. Establece que el capítulo del código sobre arbitraje no se aplica a las cuestiones `que impliquen la determinación de la responsabilidad por la comisión de un delito (Véase también la Ley de Arbitraje de Zimbabwe de 1996, art. 4(2)(c); la Ley de Arbitraje de Botswana de 1959, art. 7, aclara el aspecto de los asuntos penales que permanecen fuera del ámbito del arbitraje al disponer que, `los casos penales, en lo que respecta al enjuiciamiento o castigo de los mismos, no se someterán a arbitraje”), un agravio, la contaminación del medio ambiente o las cuestiones relacionadas con el interés público o la Constitución’.

En comparación con las categorías anteriores de materias no arbitrables en el contexto africano, esta categoría plantea un mayor desafío porque entraña cuestiones de alcance menos específico y tiene el mayor potencial para influir en las transacciones comerciales.

Otros Elementos

Además, las disputas en esta categoría tienden a caer dentro de la clase de disputas que no pueden ser “comprometidas legalmente por medio del acuerdo y la satisfacción”.100 Tales disputas generalmente no son arbitrables en el contexto africano. Dos casos de Nigeria ilustran este hecho.Entre las Líneas En el caso Federal Inland Revenue Service vNigerian National Petroleum Corporation & 2 Ors,101 se anuló un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés) debido a que una controversia sobre la interpretación y aplicación de una serie de leyes fiscales y relacionadas con los impuestos102 no era arbitrable.

Secuencia

Posteriormente, el Tribunal de Apelación tuvo la oportunidad de pronunciarse definitivamente sobre este principio en el caso de Statoil (Nig) Ltd vNigerian National Petroleum Corporation103, pero fue menos específico sobre la cuestión de la arbitrabilidad.

En este caso, una de las cuestiones que el tribunal tuvo que abordar fue si las controversias derivadas de la Ley del Impuesto sobre los Beneficios del Petróleo y otras legislaciones fiscales podían ser objeto de arbitraje. Aun cuando el tribunal hizo hincapié en la importancia de la autonomía de las partes y la posibilidad de elección, también observó que, con arreglo a las leyes pertinentes de Nigeria, especialmente los artículos 34 y 35 de la Ley de arbitraje y conciliación de 1988 (en su forma enmendada), no todas las controversias pueden ser objeto de un acuerdo de arbitraje, especialmente si esa medida viola la Constitución o una ley.

A medida que los Estados y las entidades públicas se involucran cada vez más en las transacciones económicas internacionales, la cuestión sigue siendo hasta qué punto los asuntos relacionados con el interés público o nacional podrían quedar fuera del ámbito de las cuestiones arbitrables; esto es especialmente cierto dado que los propios Estados son partes en transacciones que incorporan el arbitraje como medio de resolución de disputas.104 Trazar una línea en tales asuntos plantea una dificultad. ¿Puede una disputa que surge de una transacción que involucra a un Estado y a una entidad privada sobre la renovación de una barcaza eléctrica en un momento en que un país está experimentando una crisis de poder constituir un asunto relacionado con el interés público o nacional?105 ¿Será arbitrable este asunto?106 Luego está la cuestión del alcance de los asuntos relacionados con la interpretación y aplicación de la Constitución.107 Si surge una controversia en el contexto de una transacción comercial sobre si ha habido una violación de una disposición constitucional108, ¿puede resolverse esa controversia mediante arbitraje, por ejemplo, en virtud de la Ley de solución alternativa de controversias de Ghana?109 Suponiendo que un tribunal arbitral internacional dicte un laudo en esta materia; ¿puede impugnarse la ejecución del laudo en Ghana sobre la base de la no arbitrabilidad en virtud del artículo V de la Convención de Nueva York?110

Aún más nebulosas son las cuestiones que entran en la categoría de las “exenciones genéricas”. El desafío que plantea esta categoría es esencialmente una cuestión de latitud. Hay un número importante de leyes de arbitraje que emplean frases genéricas para clasificar la arbitrabilidad. La Ley Uniforme de la OHADA, al igual que muchas otras leyes de arbitraje derivadas de la tradición del derecho civil, dispone que las personas físicas y jurídicas pueden someter a arbitraje controversias sobre derechos de los que tienen libre disposición111. La ley marroquí sobre arbitraje establece que las personas con la capacidad necesaria pueden concluir acuerdos de arbitraje `pertenecientes a los derechos bajo su libre disposición…”.112 La ley de Djibouti sobre arbitraje internacional establece que los asuntos que surjan de `relaciones jurídicas en las que las partes tienen la capacidad de llegar a un acuerdo’ son arbitrables.113 La dificultad con estas frases es que los temas dentro de su ámbito de aplicación no son fácilmente determinables. Este es también el caso de los casos en que se utilizan frases genéricas para indicar la no arbitrabilidad. El artículo 11 de la ley de arbitraje de Egipto, 1994, establece que el arbitraje no está permitido en asuntos “que no puedan ser objeto de compromiso”.Entre las Líneas En virtud de la ley de arbitraje de Marruecos, un derecho personal que no puede ser objeto de comercio no es arbitrable.114 Las cuestiones `que por ley especial se someterán exclusivamente a un tribunal judicial…’ y `las que se refieren a derechos inalienables o no negociables’ no son arbitrables en virtud de la ley de Mozambique.115

Arbitrabilidad y política pública en África

A diferencia de la situación en Europa y América, la política pública sigue siendo un determinante crítico de lo que es arbitrable en el contexto africano. Hay casos en los que el orden público se convierte expresamente en un criterio de no arbitrabilidad. Por ejemplo, las leyes de arbitraje de Túnez116, Zambia117 y Zimbabwe118 estipulan que las cuestiones de política pública no son arbitrables.119 En Lufuno Mphaphuli & Associates (Pty) Ltd v Andrews y otros,120 el juez presidente adjunto interino O’Regan, que habló en nombre de la mayoría del Tribunal Constitucional de Sudáfrica, observó lo siguiente:

“…al igual que con otros contratos, si el acuerdo de arbitraje contiene una disposición contraria al orden público a la luz de los valores de la Constitución, el acuerdo de arbitraje será nulo en esa medida (y si quedan disposiciones válidas dependerá de la cuestión de la divisibilidad).121”

Cuando no se hace ninguna referencia expresa al orden público, la justificación para eximir ciertas categorías de litigios del arbitraje sigue apuntando a la moralidad y la justicia básicas. Dada la importancia de la familia como unidad básica de la sociedad y la vulnerabilidad de los menores y las personas con discapacidades legales, es comprensible que las cuestiones relativas a estas categorías se consideren dignas de la protección de la ley.
Aunque son difíciles de definir, los principios que constituyen el orden público pueden clasificarse en al menos cuatro categorías diferentes, a saber, las leyes obligatorias122, los principios fundamentales de la ley, el orden público o la buena moral y el interés nacional123.

Una Conclusión

Por consiguiente, estos principios tienen precedencia sobre todas las demás leyes.Entre las Líneas En un fallo sobre una cuestión relativa a una violación de una disposición de la Constitución vigente de Ghana en el curso de una transacción comercial internacional, el Tribunal Supremo de Ghana, hablando a través de Date-Bah JSC, observó lo siguiente:

“Por lo tanto, si incluso la ley estatutaria es nula, si está en conflicto con la Constitución, a fortiori, los contratos que violan la Constitución no deben ser ejecutados…… Esta disposición constitucional, en mi opinión, es una norma perentoria que este Tribunal debe tener en cuenta. Para tomar prestado el lenguaje del derecho internacional público, puede considerarse análogo al ius cogens, cuya aplicación no puede verse obstaculizada por las normas habituales. Este Tribunal, en mi opinión, tiene derecho a negarse a conceder indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento de lo que era un contrato inconstitucional, aun cuando se haya dictaminado que el apelante ha incumplido dicho contrato125. ”

Los conflictos que entrañen la violación de la mayoría de las disposiciones constitucionales entrarán en la categoría de los principios denominados “principios fundamentales del derecho” y, por lo tanto, en el ámbito del orden público.Entre las Líneas En el caso de Kenia de Christ for all Nations v Apollo Insurance Co Ltd,126 Rangera J definió la política pública en el contexto del reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera en Kenia como aquella que es “inconsistente con la constitución u otras leyes de Kenia, ya sea escrita o no escrita; o contraria al interés nacional de Kenia; o contraria al interés nacional de Kenia; o contraria a la justicia y a la moralidad”.127 Las cuestiones fundamentales relacionadas con el interés nacional, el orden público y la buena moral se consideran generalmente sacrosantas y calificarán como asuntos de política pública en el contexto africano.Entre las Líneas En cuanto a la cuestión de la aplicación del orden público en el contexto del arbitraje, hay pruebas de que los tribunales se cuidan de aplicar esos principios con moderación y en casos claros, teniendo en cuenta la incertidumbre que la aplicación frecuente de esos principios podría introducir en las transacciones comerciales128.

Revisor: Lawrence

La Jurisprudencia del CIADI: Los Estados africanos han sido a menudo los primeros en poner a prueba las disposiciones del Convenio y las normas del CIADI

Los primeros fundamentos de la jurisprudencia del CIADI se establecieron en casos en los que participaron Estados africanos. De hecho, entre los primeros 25 casos registrados en el CIADI, la mayoría (15 de 25) se referían a Estados africanos. Esta cifra es coherente con el importante número de Estados africanos que se encuentran entre los primeros Estados contratantes53.

Algunos ejemplos ofrecen una idea del impacto pionero de los casos africanos en los que muchas de las disposiciones del Convenio del CIADI fueron probadas y aplicadas por primera vez.54 El primer caso del CIADI, Holiday Inns, registrado en 1972, involucró a Marruecos (también uno de los primeros Estados en ratificar el Convenio).55 También en ese caso se presentó y se dictaminó sobre la primera solicitud de medidas cautelares.56Holiday Inns es igualmente el primero de una larga lista de casos que involucran a Estados africanos que han explorado los requisitos para establecer la jurisdicción ratione personae sobre compañías constituidas localmente bajo el artículo 25(2)(b) del Convenio del CIADI.57

El primer laudo del CIADI se dictó también en una causa en la que estaba implicado un Estado africano (Côte d’Ivoire), en 1977.58 El primer caso en el que un Estado era el demandante, que el Centro registró en 1976, volvió a involucrar a un Estado africano (Gabón).59 También fue un Estado africano -Guinea- el que presentó la primera reconvención exitosa en una causa del CIADI, que el Centro registró en 1984.60

En un caso registrado el mismo año que involucraba a Egipto, un tribunal del CIADI confirmó por primera vez su jurisdicción sobre la base de la ley de inversiones del país anfitrión.61 Los académicos han enfatizado la importancia histórica de este caso – SPP v Egipto – en la jurisprudencia del CIADI.62 De hecho, se considera que el caso ASPAN contra Egipto marca el nacimiento del “arbitraje sin privación “63, junto con AAPL contra Sri Lanka, el primer caso en el que un tribunal presidido por un eminente jurista africano confirmó su jurisdicción sobre la base de las disposiciones de arbitraje de un tratado bilateral de inversión (TBI).64 También fue muy influyente la famosa decisión de Salini de 2001, en la que el tribunal dictaminó sobre los criterios que se debían utilizar para la definición de una inversión de conformidad con el Artículo 25 del Convenio del CIADI.65 Una vez más, un Estado africano (Marruecos) fue parte en ese caso. Más recientemente, en 2016, otro Estado africano (Senegal) prevaleció en el primer caso del CIADI en el que uno de los demandantes trató de acogerse a la cláusula de trato de nación más favorecida (NMF) del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)66 para acceder a las disposiciones de solución de controversias del TBI entre el Senegal y los Países Bajos y el Senegal y el Reino Unido67.

Los Estados africanos también fueron partes en los primeros casos en que se pusieron a prueba los recursos posteriores a la adjudicación previstos en el Convenio del CIADI, a saber, la interpretación, la revisión y la anulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La República Democrática del Congo fue el primer Estado en presentar una solicitud de revisión de un laudo en 1998.69 La primera solicitud de interpretación se presentó en 2005 en Wena c. Egipto.

Los Estados Miembros africanos del CIADI también han sido de los primeros en promover y aplicar una transparencia más amplia en las actuaciones. Las primeras presentaciones de las partes no contendientes (o escritos amicus) en virtud del Reglamento de Arbitraje del CIADI de 2006 se presentaron en Biwater Gauff v Tanzania.71 En ese caso, el Gobierno de Tanzania consideró que las partes no contendientes “parecían ser amici potencialmente apropiados”, “72 se les debería dar acceso a las categorías de documentos identificados en su solicitud73 y se les debería permitir asistir a la audiencia.74 También es en un caso que involucra a un Estado africano (Guinea)75 que las partes acordaron por primera vez aplicar las Reglas de la CNUDMI de 2014 sobre Transparencia en el Arbitraje entre Estados e Inversionistas basado en Tratados en un arbitraje del CIADI76.

Por último, los Estados africanos no solo fueron pioneros en el arbitraje del CIADI, sino que también fueron los primeros en participar en los procedimientos de conciliación en el marco de la Convención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). SEDITEX v Madagascar, que se registró en 1982, fue el primer caso de conciliación.77 Treinta años después, fue nuevamente en un caso que involucró a un Estado africano (Guinea Ecuatorial) cuando se informó que las nuevas Reglas de la AIA para la mediación inversionista-Estado se aplicaron por primera vez en un procedimiento de conciliación del CIADI.78 Si bien el acuerdo de las partes para aplicar las Reglas de la AIA sugiere tanto un apetito por la innovación como un enfoque flexible de la conciliación y la mediación, también puede reflejar un creciente interés en estos métodos de resolución de disputas de inversión, en particular entre los Estados africanos.79

Como se establece en el informe anterior, un primer vistazo a la creación del CIADI y su jurisprudencia ofrece muchos ejemplos de la función fundacional e innovadora de los Estados africanos en los primeros y últimos años del sistema. A continuación se ofrece una visión general de las diferentes facetas de la participación de los Estados africanos en los procedimientos de arbitraje del CIADI a través del prisma de las estadísticas recopiladas por el Centro hasta el 31 de diciembre de 2017. Las secciones siguientes se centrarán principalmente en los actores clave del sistema -los Estados y los responsables de la toma de decisiones seleccionados por los Estados (y los inversores)- los árbitros- antes de examinar las bases del consentimiento y los resultados de los procedimientos en los que participan los Estados africanos.

Revisor: Lawrence

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