Códigos Legales

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre los “Códigos Legales”. En inglés: Law code, o Legal Code.

Códigos Legales

Una declaración escrita más o menos sistemática y completa de las leyes. Los códigos de la ley fueron compilados por los pueblos más antiguos. La evidencia más antigua que existe para un código son tabletas de los archivos antiguos de la ciudad de Ebla (ahora en Tell Mardikh, Siria), que datan de alrededor de 2.400 a.C. El código antiguo más conocido es el Código Babilónico de Hammurabi. Los romanos comenzaron a mantener registros legales, como la Ley de las Doce Tablas (451-450 a.C.), pero no hubo una codificación importante de la ley romana hasta el Código de Justiniano (ad 529-565), que fue compilado mucho después de la disolución del Imperio de Occidente. Los pueblos que invadieron el Imperio de Occidente también elaboraron códigos de derecho, como la Ley Sálica de los francos salianos. Durante la Edad Media tardía en Europa, varias colecciones de aduanas (ver su definición; pero esencialmente se trata de las oficinas públicas encargadas del registro de los bienes importados o exportados y del cobro de los tributos correspondientes; ver despacho de aduana y Organización Mundial de Aduanas) marítimas, elaboradas para uso de comerciantes y abogados, adquirieron gran autoridad en todo el continente.

Desde el siglo XV hasta el XVIII, los movimientos en varios países europeos para organizar y compilar sus numerosas leyes y costumbres dieron lugar a recopilaciones locales y provinciales en lugar de nacionales. Los primeros códigos nacionales aparecieron en los países escandinavos en los siglos XVII y XVIII. Una segunda generación de códigos, ejemplificada por el Código Civil Prusiano (1794), representaba intentos tanto de lograr la unidad jurídica como de proporcionar una síntesis del pensamiento político y filosófico del siglo XVIII. El siglo XIX trajo consigo una mayor difusión de las codificaciones nacionales, la primera de las cuales fue el Código Napoleónico, que fue adoptado en Francia en 1804. Desde entonces, otros países de derecho civil han promulgado códigos similares, como el Código Civil alemán (1896), el Código Civil suizo (1907) y el Código Civil japonés (1896). El Código Napoleónico y el Código Civil Alemán han servido como modelos para la gran mayoría de otros códigos civiles modernos en todo el mundo.

En países de derecho consuetudinario, como Gran Bretaña y los Estados Unidos, los códigos de derecho general son la excepción y no la regla, en gran medida porque gran parte de la ley se basa en decisiones judiciales anteriores.Entre las Líneas En los Estados Unidos, estas codificaciones tienden a ser más estrechas, cubriendo diferentes tipos de procedimientos o leyes penales y sucesorias. Los Estados adoptan sus propios códigos, aunque ha habido intentos de establecer códigos uniformes en diversas áreas del derecho; el más completo de ellos es el Código de Comercio Uniforme, que ha sido adoptado por numerosas jurisdicciones en el país.Entre las Líneas En Gran Bretaña se han adoptado algunos códigos en ámbitos limitados, como la venta y la asociación, pero se ha realizado un trabajo considerable en la revisión y consolidación de los estatutos existentes.

En el derecho internacional ha habido pocos resultados concretos, a pesar de los considerables esfuerzos por codificar el derecho internacional público y privado. Se han preparado borradores sobre cuestiones como el arbitraje y la venta de bienes, pero hasta ahora no se ha superado la dificultad de lograr la aceptación por parte de naciones con sistemas jurídicos diferentes.

Autor: Black

Legislación: Codificación

En el continente europeo, un movimiento hacia la codificación de todas las leyes adquirió una fuerza considerable durante el siglo XIX.Entre las Líneas En otros países, el esfuerzo continuó a principios del siglo XX. Véase más sobre la historia de la codificación y sobre la historia de la codificación civil.

Código de Napoleón

El Código Napoleónico fue el nombre dado al código civil francés. Reunió las reglas existentes e implementó muchas de las nuevas ideas de la revolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Las disposiciones son breves y requieren interpretación judicial según su espíritu. Su estructura se basa en su herencia civil y sigue muy ampliamente a los institutos de Justinian (véase Corpus Juris Civilis y también la entrada sobre la recepción del derecho romano). La influencia del código provino de su implementación a través de la esfera de influencia de Napoleón incluyendo partes de Italia y Alemania. El código fue una exportación exitosa, especialmente para las Américas. Su influencia fue debilitada solamente cuando el código civil alemán (BGB) comenzó a ser copiado por sistemas más nuevos.

Fue primer cuerpo organizado moderno de la ley que gobierna Francia, también conocido como el código Napoleon o código civil, promulgado por Napoléon I en 1804.

En 1800, Napoléon I nombró una Comisión de cuatro personas para emprender la tarea de compilar el Código Napoleónico. Sus esfuerzos, junto con los de j. j. Cambacérès, fueron instrumentales en la preparación del borrador final.

Autor: Williams

Códigos Legales Uniformes

Código de Comercio Uniforme

Cuando Estados Unidos era principalmente una nación agrícola y había relativamente poco comercio entre los estados, no importaba que las constituciones y los estatutos estatales difirieran de un estado a otro. Sin embargo, a medida que aumentaba el comercio entre los estados, también lo hacían los problemas causados por el conflicto en las leyes comerciales entre los diferentes estados. Por ejemplo, un empresario que conociera las leyes de su estado tenía pocas dificultades siempre que los clientes fueran todos del mismo estado. Pero cuando los negocios se realizaban con clientes de muchos estados, él o ella tenían que conocer la ley de todos ellos. Para resolver este problema, la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Estatales Uniformes elaboró en 1952 el Código Comercial Uniforme (UCC). El Código de Comercio Uniforme es un conjunto de leyes que rigen diversas transacciones comerciales y están diseñadas para aportar uniformidad a las leyes de los estados. En un periodo de 15 años, 49 estados adoptaron el Código de Comercio Uniforme como parte de su legislación estatal. No todos los estados han adoptado el UCC en su totalidad, y a menudo los tribunales estatales tienen interpretaciones divergentes de sus secciones del Código de Comercio Uniforme. Por ejemplo, Luisiana, al haber sido un territorio francés y, por tanto, muy influido por el derecho civil francés, sólo ha adoptado partes del Código.

▷ En este Día de 25 Abril (1809): Firma del Tratado de Amritsar

Charles T. Metcalfe, representante de la Compañía Británica de las Indias Orientales, y Ranjit Singh, jefe del reino sij del Punjab, firmaron el Tratado de Amritsar, que zanjó las relaciones indo-sijas durante una generación. Véase un análisis sobre las características del Sijismo o Sikhismo y sus Creencias, una religión profesada por 14 millones de indios, que viven principalmente en el Punjab. Los sijs creen en un único Dios (monoteísmo) que es el creador inmortal del universo (véase más) y que nunca se ha encarnado en ninguna forma, y en la igualdad de todos los seres humanos; el sijismo se opone firmemente a las divisiones de casta. Exatamente 17 años antes, la primera guillotina se erigió en la plaza de Grève de París para ejecutar a un salteador de caminos.

Esquema de Organización e Interpretación de los Códigos Legales

Sistema y organización de los códigos

Código Civil francés:

• Redactado por 4 designados por Napoleón – dos del derecho consuetudinario del Norte, dos del derecho romano del Sur.
• El esquema organizativo del Código Civil francés es similar al de las Institutiones de Gayo. Si esta similitud es accidental o se debe al aprendizaje del derecho romano de los redactores del Código es algo controvertido. Dado que la ideología del Código está implicada en el esquema organizativo, ¿qué dice eso de la ideología romana?
• Sistema de agravios (responsabilidad civil extracontractual) se basa en el principio de culpa con algunas excepciones.

El Código civil francés se divide en 3 secciones:

• Personas. Nacionalidad, domicilio, matrimonio, divorcio, etc.
• Propiedad.
• Adquisición y transferencia de bienes. Testamentos, contratos, agravios, etc.

Código Civil alemán:

• Se redactó tras casi 100 años de debate.
• El código civil alemán es un ejemplo más “académico” de “ciencia jurídica”. Los alemanes veían el derecho como algo sistemático y puro, desvinculado tanto de las ciencias sociales como de la búsqueda de valores.
• Al igual que los franceses, los alemanes hacían hincapié en la propiedad y los individuos. Sin embargo, en el momento de su aprobación, esto ya se consideraba una postura conservadora porque los sindicatos, las corporaciones, etc. eran mucho más importantes.
• La primera parte del Código aborda el concepto de “actos jurídicos” (Rechtsgeschaft): cualquier declaración de intenciones que produzca efectos que el ordenamiento jurídico reconozca y garantice. Abarca todos los elementos comunes a los contratos, testamentos, títulos negociables…, y las declaraciones unilaterales como las notificaciones y las renuncias.
• Hay disposiciones generales abstractas separadas que tratan de la equidad, la justicia y las buenas costumbres que se han ampliado para permitir los derechos positivos.
• El Código alemán (a diferencia del francés) contiene una “Parte General” que sirve de reserva de normas y principios de tal abstracción y generalidad que impregnan todos los ámbitos del derecho – funcionalmente muy diversos – que abarca el Código.
• Obsérvese que en algunas partes del código alemán existen excepciones a las disposiciones de la parte general, por ejemplo, la exigencia de declaraciones personales y, por tanto, la exclusión del recurso a un mandatario para determinados actos de derecho de familia y sucesorio.

Dualismo de los códigos civil y mercantil:

• Acuerdo entre los sistemas francés y alemán de que el área total del derecho privado sustantivo debería dividirse en (a) derecho no mercantil (“civil”) y (b) derecho mercantil, y que esta división debería reflejarse en la promulgación de dos códigos separados.
• Argumentado por los unitaristas (opositores al sistema dual) que con una educación adecuada al alcance de todos, ya no hay necesidad de un cuerpo legal separado que rija las transacciones de la clase más sofisticada, es decir, de los comerciantes.
• El legislador suizo unificó el “derecho de obligaciones” para abarcar el derecho de contratos, la mayoría de los ámbitos del derecho mercantil y el derecho de sociedades.
• Los sistemas italiano y neerlandés también han unificado el derecho mercantil y el civil agrupando el primero en el Código Civil.

Particularidades de otros códigos:

• El código holandés incluye una Parte General al estilo alemán, pero limita su efecto a las áreas del derecho que se ocupan del “patrimonio”, es decir, de los derechos que tienen un valor monetario.
• El Código suizo está dividido entre el “Derecho de obligaciones” (véase más arriba) y el Código civil, que se ocupa de aquellas partes del Derecho privado (Derecho de familia, sucesiones, etc.) que no están ya incluidas en el Derecho de obligaciones.

Adaptación a los cambios sociales y tecnológicos

Observaciones generales:

• Los jueces de derecho civil están obligados a fallar en todos los casos, incluso cuando el caso no se rija por una disposición del código.
• Esto no les impide disponer que un caso no sea admitido a trámite, por diversas razones.

Estatutos auxiliares:

• Regulan cuestiones jurídicas surgidas durante el siglo XX, como el derecho laboral, el derecho de sociedades, el derecho medioambiental, etc.
• Siguen leyéndose en el contexto del código civil. Así, el código civil tiene un papel sistemático como el del derecho consuetudinario: una base para interpretar nuevas leyes.
• La tendencia a sustituir las disposiciones del Código de Comercio por estatutos separados ha sido especialmente fuerte en Francia, donde la mayoría de los asuntos “comerciales” están ahora descodificados.
• De ello se deduce que, para investigar las cuestiones que se plantean en un sistema de derecho civil, no basta con examinar detenidamente los códigos básicos. El civilista tiene que buscar las promulgaciones auxiliares que puedan tener un impacto comparable sobre las disposiciones, o el silencio, de los códigos.

Analogía e interpretación:

• Existen al menos once tipos básicos de argumentos empleados en la interpretación legal, que van desde el significado ordinario hasta la intención legislativa subjetiva, y que, según ellos, pueden reducirse a tres categorías principales: lingüística, sistemática y teleológico-evaluativa.
• En el Reino Unido y EE.UU., si una ley no es aplicable por sus términos, los tribunales asumen con frecuencia que cualquier ley anterior sigue rigiendo, o que el asunto se deja a la toma de decisiones del derecho consuetudinario y se niegan a aplicar la ley por analogía; en el derecho civil, por el contrario, se aplican ampliamente los argumentos de la analogía estatutaria.
• Para ampliar el derecho, los jueces tratan el código civil en general y lo aplican por analogía a nuevas circunstancias.
• Los significados cambian a medida que se aplican y se convierten en parte de la cultura nacional y, por tanto, en fundamento de futuras decisiones judiciales.
• Hay menos auxiliares del Código Civil francés porque la abogacía francesa ha presionado enérgicamente en contra de una nueva legislación. Así, Francia no tuvo una legislación que cubriera los accidentes automovilísticos hasta 1985.
• Las decisiones alemanas tienden a utilizar la analogía cuando una disposición específica se justifica por una disposición general (por ejemplo, las normas de los accionistas se justifican por el principio de bones fides): En el caso Matter of S.S. v. M.E. Corp, el Reichsgericht alemán consideró que una disposición que impedía el dominio mayoritario de una sociedad anónima cerrada podía aplicarse por analogía aunque los accionistas mayoritarios hubieran creado una sociedad ficticia para evitar la aplicación de la ley.
• El Código alemán distingue entre interpretación y analogía: Interpretación, por audaz y extensa que sea, significa que el juez aplica una norma a los hechos porque la norma aún cubre dichos hechos. Analogía: el juez la aplica aunque considere que la norma no cubre los hechos.
• Si un estatuto se redactó específicamente para que sólo cubriera determinados patrones de hechos, entonces se puede argumentar que se pretendía excluir un patrón de hechos diferente pero análogo. Esto es argumentum a contrario.
• No existe ninguna regla empírica que indique a los tribunales cómo elegir entre los dos enfoques conflictivos del argumentum a contrario y el razonamiento analógico. Siempre que surja un conflicto de este tipo, el tribunal tendrá que guiarse por la historia legislativa así como por consideraciones políticas.

En relación a esto, el Código francés establece una jerarquía de métodos de interpretación:

• Textual (significado literal).
• Analogía (aplicación de disposiciones específicas a cuestiones relacionadas pero nuevas).
• Principios generales (fallo basado en consideraciones generales de equidad, tal y como se describen en las cláusulas generales del código)

Ejemplo de responsabilidad objetiva en accidentes de tráfico en el derecho francés de daños:

• Hasta 1985, Francia no disponía de ninguna disposición legal o de código sobre la responsabilidad objetiva en caso de accidente automovilístico.
• Los únicos elementos del Código Civil francés que trataban del derecho de daños exigían la “culpa”, salvo en casos excepcionales como las situaciones padre/hijo, amo/sirviente y propietario/animal: Responsable de los daños de las cosas “bajo su control”. (§1384(1))
• Los tribunales franceses han estirado la interpretación del §1384(1) para crear una presunción de responsabilidad cuando otra persona resulta herida por una cosa bajo su control. Sólo cuando la conducta de la víctima era completamente imprevisible y totalmente inevitable no se determinará la responsabilidad.
• Los tribunales franceses se han mostrado inseguros y vacilantes a la hora de pronunciarse sobre la responsabilidad en los accidentes automovilísticos.

Ejemplo de responsabilidad objetiva en accidentes de tráfico en el derecho alemán de daños:

• Requiere culpa que conduzca al daño o a la violación de un estatuto.
• Disposiciones para las relaciones amo/sirviente, menores e incapaces mentales.
• Responsabilidad objetiva por daños causados por animales o derrumbe de un edificio.
• En Alemania, una ley del siglo de 1871 creó la responsabilidad objetiva en caso de ferrocarriles, minas, etc. No se incorporó al Código Civil, pero sigue en vigor.
• En Alemania, tanto el conductor como el “cabestro” (es decir, la persona -normalmente el propietario- con derecho al uso del vehículo) son responsables. Este último sólo puede eludir su responsabilidad demostrando que el accidente fue inevitable y no se debió a ningún fallo mecánico.

Ejemplo de responsabilidad por productos defectuosos en las disposiciones del Código Civil francés:

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• La garantía contra vicios ocultos puede ser renunciada por contrato, pero es el defecto.
• El vendedor es responsable de la restitución contractual por defectos ocultos.
• Si el vendedor conocía los defectos, entonces es responsable de la restitución y de los daños.

Ejemplo de responsabilidad por productos defectuosos en derecho alemán:

• El desarrollo de la ley de responsabilidad por productos fue inicialmente a través de los tribunales en Alemania.
• Fuertemente influenciada por la jurisprudencia estadounidense sobre responsabilidad por productos defectuosos.
• En el famoso caso “Chicken Pest”, el Bundesgerichtshof sostuvo que el fabricante es responsable a menos que pueda dilucidar los hechos que causaron el defecto en la mercancía y demostrar que no implicaron culpa por su parte.

Ejemplo de responsabilidad por productos defectuosos en la Unión Europea:

• La Comisión propuso una Directiva en 1976 para la armonización de la legislación sobre responsabilidad por productos defectuosos entre los Estados miembros.
• La Directiva se promulgó finalmente en 1985. Mantiene la responsabilidad objetiva por los defectos de los productos que causen lesiones personales, o la muerte, o daños materiales a bienes de uso no comercial.

Fuerza del precedente en las jurisdicciones de derecho civil

Enfoques nacionales del precedente:

• Inglaterra tiene el uso más vinculante de los precedentes de todos los sistemas jurídicos. La Cámara de los Lores no pudo revocar sus propias decisiones pasadas hasta 1966.
• Stare decisis en el Common Law es en realidad una característica relativamente tardía. Además, investigaciones recientes han sugerido que deriva del Derecho Canónico Romano.
• En América Latina, existe una “doctrina legal” en la que el más alto tribunal puede sentar precedentes vinculantes a través de una serie de casos, normalmente 3 ó 5.
• En Alemania e Italia, está previsto que ciertas decisiones del Tribunal Constitucional tengan fuerza de ley.
• En otros sistemas de derecho civil, una línea de decisiones del más alto tribunal es altamente persuasiva pero no formalmente vinculante.
• El Tribunal Supremo de Luisiana distinguió entre la doctrina de la stare decisis y la doctrina de la jurisprudencia constante. Esta última aplica la adhesión, no a una única decisión, sino a un servicio de decisiones que ilustran la misma regla.
• Obsérvese la opinión del Oberlandesgericht Dusseldorf (p.729), según la cual, aunque una disposición del Código turco haya sido importada de Suiza, no basta con un experto que sólo conozca el derecho suizo y no el turco.

El papel del precedente en la práctica y la doctrina:

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

• La idea de que los jueces no pueden crear derecho y deben basarse únicamente en el Código recibe el nombre de “doctrina bizantina” por parte de los estudiosos del derecho anglosajón.
• Un corolario de la Doctrina Bizantina es que, dado que los jueces no pueden crear derecho, el precedente judicial carece de autoridad.
• Portalis, uno de los arquitectos del Código Civil francés, escribió en 1804 que reconocía la tensión entre el dogma del derecho civil (Doctrina bizantina), que decía que el precedente no tiene valor, y la verdadera toma de decisiones judiciales, que se basa en el desarrollo del derecho en la práctica.
• La distinción “lex-ius”, que implica que existe el derecho no escrito, ha cobrado nueva fuerza en parte debido al constitucionalismo. Esto debilita la idea de que los jueces se limitan a aplicar el Código.
• Como se supone que siguen limitándose a aplicar el Código, los jueces de derecho civil deben ocultar las lagunas de la ley, mientras que los jueces de derecho anglosajón pueden crear abiertamente una nueva ley.
• Los jueces del Civil Law siguen dando la misma importancia a los jueces y a los juristas (eruditos) – y recurrirán primero a los comentarios cuando investiguen una ley.
• Los jueces del Civil Law no distinguen entre dictum y holding, no dan mucho peso a un único precedente y siguen sin reconocer abiertamente que hacen derecho.
• Debido a su fuerte sistema de precedentes, las decisiones de los jueces del derecho anglosajón son más “específicas para cada hecho”.
• El derecho decisional tiende a ser más común en periodos de agitación política y social, cuando los jueces tienen que elaborar decisiones sin la orientación del poder legislativo.
• Como demuestra el caso de la princesa Soraya, los tribunales alemanes consideran que el precedente tiene más fuerza si va acompañado de la aprobación de los académicos, lo que constituye una prueba de que se adhiere a los conceptos generales de justicia.

El abandono de la doctrina bizantina en la práctica se justifica por:

• cuestiones de economía judicial (no querer reinventar la rueda)
• previsibilidad del derecho
• igualdad de trato
• jerarquía de los tribunales (a los jueces inferiores no les gusta ser desautorizados).

Derecho consuetudinario y jurisprudencia:

• Existen tres niveles de intensidad del derecho consuetudinario en cuanto a su relación con el derecho promulgado (véase más abajo).
• Esto nos lleva a la distinción entre ius y lex.
• En Francia se suele enseñar que una costumbre puede complementar, pero no derogar una norma de derecho escrito. Pero el derecho consuetudinario creado por el juez que complementa la ley escrita tiene una gran importancia en Francia. Los franceses lo denominan jurisprudencia.

Los tres niveles de intensidad del derecho consuetudinario en cuanto a su relación con el derecho promulgado son:

• Secundum legem (después del estatuto): la pátina interpretativa que se forma en torno a cualquier estatuto permanente por su aplicación práctica, reflejada en las decisiones judiciales.
• Praeter legem (más allá del estatuto): normas jurídicamente vinculantes inspiradas (pero no obligadas) por el derecho promulgado, y no incompatibles con él.
• Contra legem (contra el estatuto o ley): normas jurídicamente vinculantes que “derogan” las normas del derecho legislado.

Disposiciones de los códigos sobre las fuentes del derecho

Ejemplos de varios códigos
 El Código alemán exige que cuando no exista una disposición específica sobre un asunto, el tribunal decidirá el caso según los “principios derivados del espíritu del ordenamiento jurídico”. (es decir, decidir basándose en la gesetz y después en el recht)
 Sin embargo, el Código alemán no contiene indicaciones expresas a los jueces sobre lo que puede o no considerarse fuentes propias del derecho.
 El artículo 1 del Código Civil suizo permite, cuando una situación no puede resolverse por analogía, que el tribunal examine ideas potencialmente útiles desarrolladas en otros sistemas jurídicos y, a continuación, elabore creativamente una solución como si fuera un legislador.
 A los juristas españoles siempre les ha resultado difícil conciliar la doctrina legal (ahora jurisprudencia) con la teoría general de las fuentes del derecho del Código Civil.
 En España, las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales pueden no tener aplicación directa en España hasta que pasen a formar parte del ordenamiento jurídico interno.

Influencia constitucional en los Códigos

Ejemplo del Caso de la Princesa Soraya:

• El Caso se refiere a la difamación, que tradicionalmente se había considerado un delito y no un agravio. No existen disposiciones en el código que aborden la difamación como un agravio.
• Durante la década de 1950, el BGH invocó las disposiciones constitucionales relativas a la dignidad del hombre y al libre desarrollo de la personalidad para ampliar el significado del artículo 823 del Código Civil (relativo a la responsabilidad extracontractual con culpa).
• El problema era que ni el Código Civil ni ningún estatuto auxiliar prevén la recuperación de daños no pecuniarios (es decir, no económicos) por parte de una persona cuyo “derecho a la personalidad” haya sido lesionado.
• El demandado invocó la disposición sobre libertad de prensa de la Constitución. Dijo que debido a esta disposición, el Tribunal no debería crear sanciones contra la prensa.
• El Tribunal señala el Art. 20 de la Constitución, que establece que el juez está vinculado por “Gesetz und Recht” – lo que implica el rechazo de un enfoque positivista estrecho de la ley.

Contraejemplo: Dos síndicos en un caso concursal

• En este caso, los trabajadores tenían un derecho legal a una indemnización por despido en caso de quiebra de una empresa – la cuestión era el orden en el que su reclamación debía ser considerada en relación con otras reclamaciones.
• Los demandantes se remitieron al principio constitucional general de justicia social.
• Aquí la cuestión era de derechos relativos – es decir, la fuerza relativa de las reclamaciones de varias partes – más que un derecho absoluto como el derecho de la personalidad.
• Dado que la ley concursal que ordena las reclamaciones se ocupa de la disposición de los derechos relativos, entra dentro de las prerrogativas del poder legislativo y no debe ser alterada.

Observaciones generales: El Tribunal Constitucional alemán confirma la norma dictada por el juez sólo porque cumple todas las condiciones siguientes:

• Según la opinión abrumadora de jueces, abogados y autores jurídicos alemanes, la disposición contenida en un antiguo Código se había vuelto insoportable a la luz de la evolución social y del cambio de actitudes.
• La disposición del antiguo Código, de aplicarse literalmente, entraría en conflicto con juicios de valor claramente expresados en la Constitución.
• Durante un largo periodo de tiempo se había demostrado que no cabía esperar una reforma legislativa.
• La reforma impuesta judicialmente no iba más allá de lo absolutamente necesario.

Esquema de Elementos Políticos, Sociales y Morales en los Principales Códigos Legales

Libertad contractual

Observaciones generales

• No existe la noción de “contraprestación” en la tradición del derecho civil. El límite a los contratos es la falta de una “función social positiva”. Existe cierta ambigüedad sobre si los tribunales se fijan en la razón subjetiva del contrato o en la función objetiva del mismo.
• En conjunto, la tendencia de los códigos modernos es restringir el alcance de la libertad transaccional de las partes más severamente de lo que se creía deseable a principios del siglo XIX.
• Bajo el epígrafe de “lesión” o “usura”, algunos de los códigos más modernos proporcionan a los tribunales potentes armas para invalidar los tratos unilaterales celebrados por partes de fuerza mental o económica flagrantemente desiguales.
• El Código Civil suizo deja claro que el principio de libertad de la personalidad es de orden superior al principio de libertad contractual.

En relación a la libertad contractual, el Código francés §1108 incluye los siguientes requisitos para que un contrato sea válido:

• Competencia de las partes.
• Objeto permitido.
• Curso lícito.
• Causa (función pública).

Cumplimiento específico:

• En derecho contractual, los civiles prefieren el cumplimiento específico mientras que los abogados comunes prefieren la indemnización por daños y perjuicios. Varano afirma que la preferencia por el cumplimiento específico proviene de la influencia del derecho canónico.
• El mero incumplimiento injustificado en el momento oportuno (es decir, un “incumplimiento” en nuestro sentido de la palabra) sólo da lugar ordinariamente a una demanda de cumplimiento. Una acción por daños y perjuicios, rescisión o restitución sólo tendrá lugar si el deudor está en “mora”.

Ejecución de sentencias:

• El derecho civil no tiene una noción de “desacato al tribunal”.
• El código alemán es el único que cuenta con disposiciones para la ejecución de recursos contractuales a través de multas y sanciones penales.
• El derecho francés cuenta con el ‘astreinte’, un recurso creado judicialmente que exige el pago de una multa por retrasos en el cumplimiento específico. Originalmente, las penalizaciones por el ‘astreinte’ sólo podían evaluarse hasta el valor del contrato, por lo que los demandados podían esencialmente obligar a los demandantes a aceptar daños y perjuicios en lugar del cumplimiento específico. Actualmente,, los jueces pueden exigir una astreinte superior a los daños y perjuicios.
• En el derecho alemán actual, la multa impuesta a un demandado es pagadera al Estado, mientras que en el derecho francés es pagadera al demandante.

Cláusulas penales:

• El Código Civil francés anterior a 1975 establecía que las cláusulas penales deben cumplirse, y sólo pueden ser modificadas por el juez en los casos en que la obligación principal se haya cumplido parcialmente.
• La reforma de 1975 permite a los jueces franceses anular o aumentar las cláusulas penales en interés de la equidad.
• En Alemania, el tribunal de última instancia ha reivindicado sistemáticamente la facultad de examinar si los tribunales inferiores, al reducir una pena o al negarse a hacerlo, se han guiado por “consideraciones jurídicamente correctas”.
• El Código de Comercio alemán no otorga al juez discrecionalidad para rebajar una cláusula penal.
• El Código de Obligaciones suizo permite al tribunal reducir las penas elevadas a su discreción.
• En los sistemas de Derecho Civil, el cumplimiento específico y las cláusulas penales deben considerarse interactuantes.
• En contraste con el enfoque del Derecho Civil, los tribunales ingleses juzgan la aplicabilidad de las cláusulas penales por su relación con las pérdidas razonablemente previsibles.
• Casi todos los sistemas están convergiendo en la discrecionalidad judicial respecto a las cláusulas penales.

Derecho de la propiedad

División de intereses en la propiedad:

• El Código Civil francés (y otros que le siguen) reconoce un derecho absoluto a la propiedad que el Estado puede limitar pero que no otorga.
• Por el contrario, el derecho consuetudinario permite el control a largo plazo de los intereses de propiedad por parte de un antepasado (un vestigio de la época aristocrática en la que la propiedad era concedida en primer lugar por el rey).
• El derecho civil tampoco reconoce una división de los intereses de propiedad (por ejemplo, el interés vitalicio, las servidumbres), pero cuenta con mecanismos de propiedad conjunta y derechos “que corren con la tierra” que cumplen la misma función.

Principio de publicidad relacionado con la tierra:

• Según el Código alemán, cualquier transferencia de la titularidad de un terreno o la creación de cualquier derecho real que grave la titularidad del propietario, así como para transferir o gravar dicho derecho real, debe inscribirse en el registro de la propiedad.
• Sólo las enajenaciones, es decir, la creación, transferencia, gravamen y cancelación de derechos absolutos sobre bienes inmuebles, requieren inscripción y son susceptibles de ella. Los derechos contractuales (derechos que no son reales) no pueden ni deben registrarse.
• Las inscripciones en el registro de la propiedad se consideran correctas hasta que el cesionario tenga conocimiento de su incorrección.
• El derecho estadounidense suele otorgar la titularidad al primer cesionario que inscriba un contrato, aunque no sea el primero en registrarlo. La legislación alemana, por el contrario, otorga la titularidad al primer cesionario que registre, aunque no sea el primero en hacerlo. Sin embargo, ambos sistemas exigen buena fe por parte del cesionario, por lo que tienden a converger.
• Si un registrador de la propiedad o un notario es incompetente o corrupto, la víctima puede invocar la responsabilidad del Estado por negligencia o dolo, o reclamar al notario (que siempre lleva un seguro).
• En otras jurisdicciones, además de Alemania, el número de transacciones registrables se vería engrosado por la inclusión de los arrendamientos (al menos los arrendamientos a largo plazo).

Principio de publicidad en las transferencias no relacionadas con la tierra:

• En esencia, el principio de publicidad consiste en que todos los derechos y relaciones jurídicas que puedan perjudicar o atrapar a un comprador inocente, o interferir de otro modo con las expectativas razonables de las personas que realizan transacciones cotidianas, deben hacerse públicos de alguna forma.
• Para los bienes muebles (mercancías), la posesión es publicidad suficiente – se asume que el poseedor es el propietario.
• En relación con los negocios y la actividad comercial, lo más importante es el Registro Mercantil.
• Tenga en cuenta que la garantía verbal de un comerciante (según el derecho mercantil) es ejecutable.

Disposiciones generales e idea de justicia

Observaciones generales
 El límite impuesto a los abogados que suscriben contratos de honorarios condicionales se basa en su condición de funcionarios del tribunal, que deben conservar cierto grado de independencia judicial.

Límites a los derechos civiles (especialmente el derecho a contratar)
 Bono mores (buenas costumbres)
o El estándar de moralidad en los tribunales alemanes se determina en función de si una acción es tan grave que las personas cuyos puntos de vista son justos y equitativos la considerarían moralmente objetable.
 Bono fides (buena fe)
 Abus des Droits (abuso de derecho)
 Rebus sic stantibus (absorción de que las condiciones actuales relevantes para la ejecución de un contrato seguirán siendo las mismas)
o El Código griego contiene en realidad una disposición escrita al respecto. Por lo demás, los tribunales suelen aplicarla sin una disposición escrita.
o Los tribunales de derecho consuetudinario rara vez hacen valer un poder tan amplio para ajustar los términos de un contrato al cambio de circunstancias.

Contratos de adhesión
 Reichsgericht alemán, Asunto de G. contra St. (1921). Dictaminó que una póliza publicitada por los transportistas de Mannheim no era válida porque:
o Falta de libre negociación
o Poder monopolístico de los transitarios
 Suedd. Transp. Vers. A.G. contra W. (1923). Dictaminó que un transportista no puede ofrecer un seguro (por un pequeño recargo) como alternativa al cumplimiento de su deber de diligencia.
 E. Gu. V. K.B. (1964). Las disposiciones contractuales estandarizadas establecidas por el Código son “ius dispositivum” y, por tanto, pueden ceder ante un acuerdo contrario de las partes. Sin embargo, estas disposiciones dispositivas sólo pueden modificarse por una razón suficiente que ponga en duda el postulado de justicia subyacente a la regla del derecho dispositivo.
 En 1977, Alemania atacó el problema de los contratos tipo a través de la legislación.
o Existe un extenso catálogo de cláusulas prohibidas, complementado por un cajón de sastre que invalida cualquier cláusula que, en violación de los dictados de la buena fe, coloque a la otra parte en una situación de desventaja injusta.
o Las organizaciones de consumidores y las asociaciones comerciales pueden demandar para que se prohíba el uso de contratos estandarizados que sean sustancialmente ilegales.
 Israel estableció un sistema voluntario para la aprobación de cláusulas estandarizadas por parte de una Junta de Prácticas Comerciales Restrictivas.
 Francia creó la Commission des clauses abusives, facultada para emitir decretos que prohíben determinadas cláusulas entre profesionales y consumidores.
 La Comunidad Europea adoptó en 1993 una directiva que exige que los contratos estandarizados sean de buena fe y establece una lista no exhaustiva de las cláusulas que pueden considerarse abusivas.

Violación de las buenas costumbres
 El Convenio Europeo de Derechos Humanos puede utilizarse como prueba de una violación.
 Según la jurisprudencia alemana, la violación de una ley de otro país puede ser relevante como elemento de inmoralidad.
 La determinación judicial de lo que es contra bonos mores a efectos del Código Civil ha llegado a verse afectada por juicios de valor inherentes a las disposiciones de la Constitución.
o El Tribunal Constitucional alemán, abordando el derecho contractual, dijo que se viola el principio constitucional de autonomía privada si no se repara en absoluto en los problemas de una gran disparidad de poder, o si se intenta una solución utilizando medios inadecuados.

Abuso de derecho
 Cuando un acto se realiza con la única y deliberada intención de infligir un daño, es ilícito y no puede justificarse alegando un derecho de propiedad.
 Código Civil alemán Art. 226. Los tribunales han adoptado una prueba objetiva según la cual las circunstancias implican un animus vicini nocendi. Tendencia a dar una interpretación estricta a esta disposición.
 En Francia, el abus de droit es a veces la base de una causa de acción y a veces una defensa.
 El abus de droit está limitado en áreas en las que el gobierno ha adoptado normativas específicas para hacer frente a un problema, como las molestias entre vecinos.
 Nota en Duval contra Chedot (1969) que se permite a un acreedor ejercer su derecho a retener los bienes de un deudor, aunque esa retención impida al deudor cumplir con las autoridades fiscales. Se dictamina que el motivo del derecho de retención es presionar al deudor, por lo que el uso en este sentido es normal y no abusivo.
 Los abogados estadounidenses y británicos no pueden señalar un concepto general reconocido de abuso de derecho. Por lo tanto, dicho abogado tendrá que invocar numerosas doctrinas, aparentemente inconexas, para tratar la vasta gama de casos que los abogados civiles subsumen bajo dicho concepto.

Recursos

Véase También

• Antropología Jurídica
• Esquema de derecho comparado
• Derecho comparado (en general)
• Acceso a la justicia
• Normas procesales
• Elaboración de normas
• Tradiciones Legales
• Normas privadas
• Armonización procesal
• Derecho procesal
• Sociología Jurídica
• Concepto de derecho comparado en el diccionario jurídico
• Glosario de derecho comparado

Historia Política, Militar y Jurídica

• Alianzas Militares
• Armas
• Dictadura
• Ejército
• Guerra
• Derecho Internacional
• Monarquía
• OTAN
• Partido Político
• Revolución
• Pacto de Varsovia
• Conferencia de Yalta

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