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Contratación Pública
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Contratación Pública en el Derecho de la Unión Europea
El fundamento europeo de la regulación del control de la contratación pública. El derecho europeo ha tenido especial preocupación por el control de los contratos públicos. Así, las 89/665 y 92/13 ‐modificadas por Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 ‐, han determinado un sistema propio de control en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Estas Directivas “procesales”, han sido una auténtica revolución jurídica[22].
Las citadas Directivas obligan a los Estados a establecer un régimen especial de reclamaciones en materia de procedimiento contractual que permita a los interesados solicitar por un procedimiento ágil el control de aquellos actos de los poderes adjudicadores que se dicten durante el procedimiento administrativo de adjudicación de un contrato en tiempo útil para que las incidencias que puedan plantearse puedan tramitarse y resolverse antes de adoptarse la decisión de adjudicación[23]. Como afirma el quinto considerando de dicha Directiva 89/665 ya citada:
“dada la brevedad de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, los organismos competentes para entender de los recursos deberán estar habilitados, en particular, para adoptar medidas provisionales encaminadas a suspender tal procedimiento o la ejecución de decisiones que [la entidad adjudicadora] podría eventualmente (finalmente) adoptar» y que «la brevedad de los procedimientos requiere un tratamiento urgente de las infracciones anteriormente mencionadas”.
Las Directivas de “recursos” arbitran una serie de procedimientos de control/impugnación que tienen por fin controlar y corregir posibles incumplimientos de la normativa comunitaria de contratación pública[24]. Su objetivo es, evidentemente, animar a la participación de las empresas europeas a licitar en los contratos públicos de obras y suministro[25]. El artículo 81 de la Directiva 2004/18 de 31 de marzo de 2004, insiste en la necesidad de incorporar un mecanismo de recurso rápido y eficaz, apuntando la posibilidad de que pueda sustanciarse en una agencia independiente.
Pero el objetivo de las mismas no es solamente ofrecer un marco de recursos a los licitadores[26]. La finalidad del recurso en contratación se debe contextualizar desde la óptica del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece que toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela jurídica efectiva y a un juez imparcial.
Por último, la mejora de la eficacia de los recursos nacionales, en particular los referentes a los contratos públicos celebrados ilegalmente por adjudicación directa, se inscribe igualmente en el marco de la política general de la Unión Europea contra la corrupción.
Así lo ha reconocido de forma expresa la STJUE de 6 de octubre de 2015, Orizzonte Salute, C‐ 61/14, que recuerda que la “Directiva 89/665, de Recursos, debe interpretarse necesariamente a la luz de los derechos fundamentales recogidos en la citada Carta, en particular, el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en su artículo 47 (véase, en este sentido, la sentencia Ryneš, C‐212/13, apartado 29). Este derecho fundamental es de aplicación al margen del importe del contrato, motivo por el que la regulación de contratos no cubiertos deberá ser equivalente. Así, la opción nacional que se adopte debe preservar el principio de equivalencia de sistemas de
control asó como que la solución legal no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)[27].
El sistema diseñado por las Directiva 89/665 y 2007/66, pretende que exista un recurso rápido y eficaz, que exige independencia en su diseño[28]. No tiene porque ser un órgano judicial (aunque sí jurisdiccional, en la interpretación de la Unión Europea) y basta, como se reconoce en la STJUE de 4 de febrero de 1999, Köllensperger (apartado 29), que sea un órgano administrativo en donde actué en calidad de Presidente “una persona versada en cuestiones relacionadas con la adjudicación de los contratos públicos”. Debe advertirse, sin embargo, que la instancia administrativa no es ni obligatoria ni suficiente, sino que, por contra, esta Directiva parece considerar a la vía jurisdiccional (en el sentido dado por la jurisprudencia del TJUE, en el que se admiten los supuestos de arbitraje) como la única que verdaderamente garantiza a las empresas un tratamiento imparcial e independiente de los litigios y las presuntas infracciones. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la STJUE de 4 de febrero de 1999, al afirmar que “los requisitos recogidos en el apartado 8 del artículo 2 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, no se aplican a disposiciones como las que regulan la composición y el funcionamiento del Tiroler Landesvergabeamt (organismo de control) al no darse la nota de independencia. Según el Tribunal, para apreciar si el organismo remitente posee el carácter de un órgano jurisdiccional en el sentido del Tratado, cuestión que pertenece únicamente al ámbito del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia tiene en cuenta un conjunto de elementos, como son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, así como su independencia.[29]
Charles T. Metcalfe, representante de la Compañía Británica de las Indias Orientales, y Ranjit Singh, jefe del reino sij del Punjab, firmaron el Tratado de Amritsar, que zanjó las relaciones indo-sijas durante una generación. Véase un análisis sobre las características del Sijismo o Sikhismo y sus Creencias, una religión profesada por 14 millones de indios, que viven principalmente en el Punjab. Los sijs creen en un único Dios (monoteísmo) que es el creador inmortal del universo (véase más) y que nunca se ha encarnado en ninguna forma, y en la igualdad de todos los seres humanos; el sijismo se opone firmemente a las divisiones de casta.
Exatamente 17 años antes, la primera guillotina se erigió en la plaza de Grève de París para ejecutar a un salteador de caminos.
De estas Directivas –y de su concreta reforma‐ se deduce que debe existir un recurso rápido y eficaz en materia de contratación pública[30]. Un recurso específico y que impide la celebración del contrato –y, obviamente, el comienzo de su ejecución‐ hasta que se produce su resolución expresa[31]. Así lo había advertido ya la STJUE de 28 de octubre de 1999, Alcatel:
“(…) los Estados miembros están obligados a establecer, en todos los casos, independientemente de la posibilidad de obtener una indemnización por daños y perjuicios, un procedimiento de recurso que permita al demandante obtener, si concurren los correspondientes requisitos, la anulación de la decisión del órgano de contratación anterior a la celebración de contrato por la que resuelve con qué licitador en dicho procedimiento celebrará el contrato” [32].
Los Estados –como bien recuerda la STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle[33],‐ deben diseñar un régimen específico de recursos rápidos y eficaces para fiscalizar la contratación pública, no siendo suficiente la aplicación de los recursos ordinarios que ese Estado tenga establecidos para el resto de la actividad administrativa[34]. Mecanismos que no serán correctos cuando hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario, tal y como se deriva del
principio comunitario de efectividad[35]. Por ello, la STJUE de 4 de julio de 2013, Fastweb, indica que según el órgano encargado de conocer un recurso no deberá inadmitirlo si se interpone por parte de otros licitadores que presentaran ofertas que no se ajusten a las especificaciones técnicas definidas en el pliego de condiciones.
El sistema de recursos está caracterizado por la posibilidad de que las decisiones recurridas puedan ser anuladas con el fin de corregir efectivamente la infracción cometida (STJUE de 28 de octubre de 1999, Alcatel, apartado 43 y STJUE de 4 de diciembre de 2003, EVN AG), caracterizándose este recurso por el necesario carácter suspensivo entre la adjudicación y la celebración (o perfección del contrato), tal y como se declara, tanto en la STJUE de 24 de junio de 2004, Comisión/Austria y la STJUE de 3 de abril de 2008, de condena al Reino de España,
por no cumplir nuestro ordenamiento con esta característica[36]. Y, en la lógica del sistema, los plazos deberán ser claros evitando incertidumbres al respecto (STJUE de 28 de enero de 2010, Comisión/Irlanda) sin que puedan verse “modulados“ discrecionalmente por el ente contratante (STJUE de 28 de enero de 2010, Uniplex). Plazos que pueden tener carácter preclusivo siempre que sean suficientemente razonables y no limiten desproporcionadamente la acción del licitador (STJUE de 30 de septiembre, Strabag y otros, apartado 37).Entre las Líneas En todo caso, resulta de especial interés la doctrina fijada por la STJUE de 12 de marzo de 2015, eVigilo Ltd, (asunto C 538/13) al advertir que las Directivas comunitarias, sobre esta materia:
“… deben interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a la legalidad de la licitación sea accesible, tras el vencimiento del plazo (véase más en esta plataforma general) previsto por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Tal recurso podrá interponerse hasta que finalice el plazo (véase más en esta plataforma general) de recurso contra la decisión de adjudicación del contrato.” (apartado 58).
En todo caso, la información que se facilite a los licitadores debe ser lo suficientemente completa como para permitir que se pueda interponer el recurso por disconformidad con la motivación de la decisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). No basta la comunicación a un candidato o licitador del rechazo de su candidatura u oferta, sino que es preciso informarle de los motivos de su exclusión para que pueda formarse una opinión bien fundada sobre la posible existencia de una infracción de las disposiciones aplicables y sobre la oportunidad de interponer un recurso, por lo que el plazo (véase más en esta plataforma general) para interponer un recurso comenzará a correr en la fecha en que el demandante haya tenido o debiera haber tenido conocimiento de tal infracción (STJUE de 28 de enero de 2010, Uniplex, apartados 30 a 32). Obviamente, la comunicación a los licitadores sobre la adjudicación y su motivación, con la plena información a los licitadores de las razones la desestimación de su oferta, no puede producirse ya expirado el plazo (véase más en esta plataforma general) de suspensión anterior a la firma del contrato (STJUE de 23 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda, apartado 32)[37]. El ámbito del recurso es
“amplio”. La STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, parte de la premisa de que la noción de decisión recurrible debe delimitarse a partir del tenor de las Disposiciones de la propia Directiva y, en particular en función del objetivo de tutela eficaz y rápida que persigue, para concluir que una interpretación restrictiva del concepto de Decisión recurrible sería incompatible con lo dispuesto en el art. 2.1.a) de la misma Directiva.
Obviamente, este recurso, de fundamento europeo, debe interpretarse conforme a la jurisprudencia del TJUE. Así, será también objeto de recurso la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público (STJUE de 18 de junio de 2002, HI Hospital Ingenieure) o el acto por el que la entidad adjudicadora descarta la oferta de un licitador antes incluso de proceder a la selección de la mejor oferta
(STJUE de 19 de junio de 2003, GAT).
Este ámbito objetivo se ha ampliado también a cuestiones de ejecución contractual, como son los modificados[38]. Frente a la argumentación de aumento de carga burocrática y dificultades a la gestión, se opta por un control efectivo de todo el ciclo integral del contrato, en una nueva dimensión de lo que se entiende por el derecho a una buena administración[39]. No en vano una modificación ilegal es una «nueva adjudicación» (STJUE de19 junio 2008, Pressetext, apdo 34) [40], y por tanto, esa «nueva adjudicación» forma parte del objeto de recurso especial[41]. Y es que, en la práctica, ha sido en esta fase donde han proliferado los problemas de corrupción y redes clientelares, poniendo en entredicho el principio de integridad[42]. El concepto amplio de decisión se impone, optando, nuevamente, por criterio funcionales relacionados con la causa del contrato. Criterio admitido por STJUE de 8 de mayo de 2014, Idrodinamica Spurgo Velox, que analiza si existe o no derecho a un plazo (véase más en esta plataforma general) de impugnación ante supuestos de modificaciones contractuales, en concreto, la modificación de la composición del grupo
adjudicatario.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):
En definitiva, el recurso previsto en las Directivas “recursos” es posible respecto de cualquier acto, entendido como manifestación de voluntad, de una entidad adjudicadora, adoptado en relación con un contrato público comprendido en su ámbito de aplicación material y que pueda tener efectos jurídicos, sin que pueda supeditarse su interposición al hecho de que el procedimiento de contratación haya alcanzado formalmente una determinada fase[43].
En consecuencia, son impugnables todas las decisiones de los poderes adjudicadores sujetas al Derecho comunitario europeo sin ninguna restricción por lo que se refiere a su naturaleza y contenido decisiones (STJUE de 19 de junio de 2003, GAT), esto es, el recurso es susceptible en la medida en que una decisión de una entidad adjudicadora vulnera los derechos que confiere el Derecho comunitario en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público (STJUE de 23 de enero de 2003, Makedoniko Metro y Michaniki).Entre las Líneas En particular, además del acto de adjudicación, también se puede recurrir la cancelación de una licitación para la adjudicación del contrato con posterioridad a la presentación o apertura de las ofertas (SSTJUE de 18 de junio de 2002, HI Hospital Ingenieure, y de 2 de junio de 2006, Koppensteiner), las decisiones adoptadas sin procedimiento formal –como sucede con convenios y encargos directos sin cumplir los requisitos (STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y de 18 de enero de 2007, Auroux) los actos o resoluciones que excluyen una oferta antes de la selección de la mejor (STJUE de 19 de junio de 2003, Hackermüller). También los casos de ausencia de indicación en el anuncio relativo a un contrato de la cantidad o la extensión global de tal contrato (STJUE de 11 de octubre de 2007, Lämmerzahl) y en los que se incorporan cláusulas de licitación incompatible con la normativa comunitaria (STJUE de 18 de marzo de 2004, Siemens y ARGE).
Autor: Jose Maria Gimeno Feliu, Catedrático de Derecho Administrativo (CC)
Regulación sobre Contratación pública
[rtbs name=”regulacion”]
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Notas y Referencias
21 Sobre las consecuencias y soluciones en este contexto me remito a mi trabajo “La corrupción en la contratación pública. Propuestas para rearmar un modelo desde la perspectiva de la integridad”, en libro colectivo La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos, de próxima publicación en INAP, Madrid, 2016. Resultan también de interés los trabajos de I. GALLEGO CORCOLES “La prevención de la corrupción en la contratación pública”, en la obra colectiva Prevención de la corrupción en las Administraciones públicas y partidos políticos, Ediciones de la Universidad de Castilla‐La Mancha, 2014, pp. 61‐92 y T. MEDINA ARNAIZ, “Instrumentos jurídicos frente a la corrupción en la contratación pública: Perspectiva europea y su incidencia en la legislación española”, en la obra colectiva La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Cizur Menor, 2014, pp. 295‐340. Desde la perspectiva del Derecho penal, puede consultarse V. MUSACCHIO, “Corrupción y adjudicaciones públicas en el ámbito europeo”, Revista General de Derecho Penal, núm. 19, mayo 2013. Desde la perspectiva del derecho comparado: S. WILLIAMS‐ELEGBE, Fighting corruption in public procurement: A comparative analysis of disqualification measures, Hart Publishing, Oxford, 2012; y G. RACCA, C. YUKINS (eds), Integrity and Efficiency in Sustainable Public Contracts (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Balancing Corruption Concerns in Public Procurement Internationally, Bruylant, 2014.
22 J.M. GIMENO FELIU, El control de la contratación pública, Civitas, Madrid, 1995; ÍDEM, La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española. La necesaria adopción de una nueva Ley de Contratos públicos y propuesta de reforma. Thomson‐Civitas, Madrid, 2006. Interesa el trabajo de NOGUERA DE LA MUELA,“La Directiva recursos y sus consecuencias prácticas”, obra colectiva (dir. J. M. Gimeno) del Grupo Investigación del CGPJ de 2015, Contratación administrativa, con especial incidencia del derecho europeo. 23 Sobre el contenido de los distintos mecanismos de control previstos en estas Directivas así como los mecanismos de indemnización me remito a mi trabajo La nueva contratación pública…, ob. Cit., pp. 254‐265.Entre las Líneas En realidad, como indica PIÑAR MAÑAS, se trata de dos instrumentos esenciales (recursos y actuación de la Comisión), y de provisión de al menos dos medidas (medidas provisionales e indemnización) para la efectividad de la primera. “El sistema de garantías para la efectiva implantación de la apertura de la contratación pública comunitaria”, en libro Homenaje al profesor González Pérez, Civitas, Madrid, 1993, p. 782. También el libro de ORDOÑEZ SOLIS La contratación pública en la Unión Europea, Aranzadi, Pamplona, 2002.
24 El control establecido en esta Directiva, como destaca la STJUE de 18 de junio de 2002 (Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs), se opone a que una normativa nacional limite el control de la legalidad de la cancelación de una licitación únicamente al examen del carácter arbitrario de tal decisión.
25 Por todos, PIÑAR MAÑAS, “El sistema de garantías para la efectiva implantación de la apertura de la contratación pública comunitaria”, en libro homenaje al profesor González Pérez, Civitas, Madrid, 1993, pp. 781 y ss.; MORENO MOLINA, Contratos públicos…, ob. cit., págs. 199–265; B. NOGUERA DE LA MUELA, “El control de la contratación pública en el Derecho comunitario y en el ordenamiento jurídico– administrativo español”, en el libro col. Contratación de las Administraciones Públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública, Atelier, Barcelona, 2004, págs. 95–130; y GIMENO FELIU, Contratos públicos…, ob. cit., págs. 187–217.
26 Sobre ello, el excelente estudio de S. DIEZ SASTRE, La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Madrid, Marcial Pons, 2012.
27 Criterio interpretativo fijado en las sentencias TJUE de 6 de mayo de 2010, Club Hotel Loutraki y otros, C‐145/08 y C‐149/08, apartado 74, y de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C‐538/13, apartado 39.
28 Téngase en cuenta que las disposiciones de la Directiva 89/665, destinadas a proteger a los licitadores frente a la arbitrariedad de la entidad adjudicadora, tienen como finalidad reforzar los mecanismos existentes para garantizar la aplicación efectiva de las normas de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos, en particular en una fase en la que las irregularidades aún puedan ser subsanadas (sentencia Comisión/Austria, apartado 20 y jurisprudencia citada). El TJUE ha manifestado en abundantísima y uniforme jurisprudencia que
el principio de efectividad de la aplicación del derecho de la Unión y las eventuales dificultades en esa aplicación que pueden derivar de disposiciones procesales de un Estado miembro, deben considerarse atendiendo al lugar que ocupan dichas disposiciones nacionales en el conjunto del ordenamiento jurídico y sus peculiaridades (por ejemplo, apartado 35 de STJUE de 8 de julio de 2010, Susanne Bulicke. Igualmente apdo. 38, STJUE de 18 de enero de 2011, Souzana Berkizi‐Nikolakaki). El fundamento del recurso especial exige, pues, una interpretación que facilite el control de las posibles ilegalidades, de tal manera que el plazo (véase más en esta plataforma general) para interponer un recurso comenzará a correr en la fecha en que el demandante haya tenido o debiera haber tenido conocimiento de tal infracción (STJUE de 28 de enero de 2010, Uniplex, apartados 30 a 32).
29 Sentencia que recuerda la jurisprudencia anterior: las sentencias de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult, apartado 23, y las sentencias de 30 de junio de 1966, Vaassen‐Göbbels, de 11 de junio de 1987, Pretore di Salò, apartado 7; de 17 de octubre de 1989, Danfoss, apartados 7 y 8; de 27 de abril de 1994, Almelo y otros,, apartado 21, y de 19 de octubre de 1995, Job Centre, apartado 9). Esta jurisprudencia viene a validar el sistema de recurso especial implantado en España. Vid. M.A (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). BERNAL BLAY, “El sistema de tutela de la buena administración contractual: balance de su implantación y propuestas para un mejor aprovechamiento”, REDA núm. 160, 2013, pp. 190‐213.
30 El recurso debe ser efectivo atendiendo al momento procesal en que las infracciones de las disposiciones pueden corregirse. STJUE de 11 de agosto de 1995, Comisión/Alemania, apartado 23.
31 No es posible, por tanto, residenciar la solución mediante la remisión al sistema general de justicia administrativa del país. Resulta necesario un sistema propio de recurso en materia de contratos. Criterio que ya sentó la STJUE de 26 de septiembre de 1998, Tögel
32 Y es que la Directiva “Recursos” impide la formalización del contrato en tanto se sustancia el recurso, tal y como se recuerda en la STJUE de 3 de abril de 2008, de condena al Reino de España al no prever un plazo (véase más en esta plataforma general) obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisión de adjudicación de un contrato a todos los licitadores y al no prever un plazo (véase más en esta plataforma general) de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y su celebración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Debe existir, por tanto, un plazo (véase más en esta plataforma general) suspensivo antes de que proceda la ejecución de al prestación recurrida (STJUE de 24 de junio de 2004, Comisión Austria, apartados 20 a 23).
33 Asimismo, en la STJUE 12 de diciembre de 2002, Universale‐Bau y otros, apartado 74, el Tribunal subraya que el objetivo de la directiva sobre recursos consiste en garantizar que las decisiones ilícitas de los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible.
34 Las Directivas diseñan un régimen de control de “mínimos” correspondiendo a los Estado concretar la concreta arquitectura de control desde la óptica de los principios referidos: STJUE de 27 de febrero de 2003, Santex, ap. 47 y STJUE de 24 de junio de 2004, Comisión Austria. Especial interés tiene la monografía de S. DIEZ, La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Marcial Pons, 2012, que analiza con detalle el régimen comunitario y su transposición en España
35 Véanse, por analogía, las sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2001, Banks, apartado 121, y de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, apartado 29.
36 Doctrina que se confirma en la STJUE de 11 de junio de 2009, Comisión/Francia, por no existir plazo (véase más en esta plataforma general) de suspensión entre la notificación y la celebración del contrato.
37 Vid J.A RAZQUIN LIZARRAGA, “El sistema especial de recursos en la contratación pública tras la reforma de la Ley de Contratos del Sector público”, Revista General Derecho Administrativo, núm. 25, 2010, p. 7 del texto.
38 Sobre la evolución y situación de la práctica de los modificados, resulta de interés la reciente monografía de J. VAZQUEZ MATILLA, La modificación de los contratos públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2015 y el estudio de I. GALLEGO CORCOLES, “La modificación de los contratos en la cuarta generación de Directivas sobre contratación pública” en libro colectivo Las Directivas de Contratación Pública, número monográfico especial Observatorio de los Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 107‐167.
39 Vid. las oportunas reflexiones al respecto en los trabajos de: J.M. GIMENO FELIU, “La modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable”, en libro col. La contratación pública: problemas actuales, Consejo Consultivo de Madrid, 2013, pp. 83‐140; I. GALLEGO CÓRCOLES «Novedades en la regulación del recurso especial en materia de contratación: la discutible exclusión de las modificaciones contractuales ex lege de su ámbito de aplicación», en Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, Ed. La Ley, nº 113 (2011), p. También. M.A BERNAL BLAY, “Reflexiones sobre el régimen de ejecución de los contratos públicos”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 203‐208.
40 La STJUE de 15 de octubre de 2009, Acoset, insiste en esta idea recordando su apartado 62 que “toda modificación sustancial del contrato obligaría a proceder a una licitación”.
41 Como bien ha recordado J.A. MORENO MOLINA, el concepto de decisión a efectos de recurso que se contempla en las Directivas es un concepto amplio que no distingue entre la función de su contenido o el momento de su adopción (La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos, La Ley, Madrid, 2011, 101). Hay que estar a una interpretación útil de los principios comunitarios y su implicación en cualquier decisión que tenga impacto sobre las reglas del contrato.
42 Frente a la falta de conocimiento del modificado, que avoca ya en muchos casos a una cuestión de nulidad ex artículo 37 TRLCSP, la publicidad del mismo puede facilitar la interposición del recurso especial siempre que no se haya formalizado el contrato. De la finalidad del recurso para hacer frente a la corrupción basta recordar ahora la Comunicación de la Comisión de 28 de mayo de 2003, una política global de la UE contra la corrupción, COM (2003) 317 final (esta Comunicación hace balance de los progresos de la Unión Europea (UE) en la lucha contra la corrupción e indica las mejoras necesarias para darle un nuevo impulso. El objetivo es reducir toda clase de corrupción, a todos los niveles, en todos los países e instituciones de la UE e incluso en otras partes. El texto también pretende definir aquellos ámbitos en los que la UE podría adoptar adecuadamente iniciativas contra la corrupción.)
43 Sobre la tutela restitutoria y resarcitoria de los licitadores es esencial el libro de S. DÍEZ SASTRE, La tutela…, ob.cit., págs. 69 y ss.
Véase También
Contratos administrativos
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El Derecho europeo de la contratación pública prevé un sistema de control rápido y eficaz, que se ha convertido
en la principal seña de identidad de la regulación de los contratos públicos. Ya no interesa tanto la tutela de los licitadores, sino el derecho a una buena administración que respete los principios de integridad y de eficiencia (y pueda servir para combatir la corrupción). Por ello, la legitimación debe ser amplia y preverse plazos de recurso claros que permitan un efecto útil del recurso.