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Derecho Consuetudinario Musulmán
Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.
Derecho Consuetudinario Musulmán
Aunque la “costumbre” (ʿurf/ʿada) puede no figurar como fuente escritural del derecho, la aceptación o aprobación explícita en la Qurʾan y la sunna de determinadas prácticas árabes preislámicas prevé la sanción escritural de las prácticas consuetudinarias caso por caso. Las costumbres preislámicas, como la esclavitud, se modificaron en la Qurʾan y la sunna, mientras que otras prácticas (como el infanticidio) se prohibieron explícitamente.Entre las Líneas En el caso de la primera categoría, esas prácticas se sancionaron en el sitio shariʿa; en el caso de la segunda, fueron prohibidas (haram) por shariʿa.Entre las Líneas En el período posterior a la revelación, como el derecho islámico fue elaborada por juristas, se planteó el principio de que si una costumbre es contraria a las escrituras, entonces se rechaza; de lo contrario, se permite y aprueba.
Observación
Además de no contradecir los textos de la Qurʾan y la sunna, la costumbre aprobada (ʿurf sahih) es la que es sensata y razonable; la costumbre rechazada (ʿurf fasid) es la que contiene daño y corrupción.
En el uso de Qurʾanic, ʿurf y su derivado maʿruf (que literalmente significa “conocido”) se identifican como “bueno” y “derecho” (3:110; 7:199) en contraposición con munkar (que literalmente significa “negado”), identificado como “malo” y “equivocado”. Una definición del derecho islámico que ha cobrado gran importancia es la de ʿurf, que es “la práctica sana bien asentada entre la población y su aceptación positiva entre [las personas de] naturaleza sana” (Abū Sinnah 1947, 8).
Otros Elementos
Además, los juristas sensibles a la práctica consuetudinaria arbitraria que interfiere con las fuentes textuales de la ley estipularon que para que ʿurf sea considerada debe ser generalizada y prevalecer a lo largo del tiempo (ʿurf ʿamm, o “costumbre normativa”) y no peculiar de un lugar y tiempo específicos (ʿurf khass).
Charles T. Metcalfe, representante de la Compañía Británica de las Indias Orientales, y Ranjit Singh, jefe del reino sij del Punjab, firmaron el Tratado de Amritsar, que zanjó las relaciones indo-sijas durante una generación. Véase un análisis sobre las características del Sijismo o Sikhismo y sus Creencias, una religión profesada por 14 millones de indios, que viven principalmente en el Punjab. Los sijs creen en un único Dios (monoteísmo) que es el creador inmortal del universo (véase más) y que nunca se ha encarnado en ninguna forma, y en la igualdad de todos los seres humanos; el sijismo se opone firmemente a las divisiones de casta.
Exatamente 17 años antes, la primera guillotina se erigió en la plaza de Grève de París para ejecutar a un salteador de caminos.
ALCANCE DE LA COSTUMBRE EN LAS DIFERENTES ESCUELAS DE DERECHO
A pesar de ello, la costumbre encuentra un reconocimiento positivo en la fórmula que se encuentra entre las “máximas universales” de la legislación islámica: “la costumbre tiene el peso de la ley” o “la costumbre es el factor de arbitraje” (al-ʿada muhak-kama).Entre las Líneas En el caso de la escuela de Hanafi, ʿurf pasó a ocupar un papel más importante en el razonamiento jurídico (derivado especialmente de las enseñanzas atribuidas al jurista Abu Yusuf [d. 182/798]). Algunos han argumentado que, para los hanafíes, ʿurf se convirtió en una fuente subsidiaria oficial de derivación de derecho casi a la par de las cuatro fuentes aceptadas de derecho islámico; otros la describen como un vehículo a través del cual se podía acomodar material nuevo en la práctica, preservando al mismo tiempo el marco sagrado.Entre las Líneas En estudios recientes se cuestionan los binarios formal/material y dependiente/independiente en los que se basan estas opiniones, planteando que se trata de construcciones europeas modernas que no encajan en el panorama jurídico islámico.Entre las Líneas En cualquier caso, ʿurf fue subsumido rutinariamente por los juristas fanáticos en otras fuentes del derecho, a saber, la sunna, ijmaʿ (consenso), qiyas (analogía), y especialmente la fuente subsidiaria de istihsan (discreción jurídica/equidad) con la que a menudo se entrelazaba, lo que permitía la posibilidad de que ʿurf pudiera anular la analogía jurídica (qiyas). De manera similar, la escuela de Maliki tendía a incorporar la costumbre en el dominio de la fuente subsidiaria reconocida de istislah/maslaha (interés público). Para los juristas de Twelver Shiʿi, la noción de ʿurf se vinculó íntimamente con su aceptación de la razón (ʿaql, o intelecto) como fuente de derecho; lo que la gente razonable aceptaría (binaʾ al-uqalaʾ) era el criterio por el que se podía juzgar una práctica consuetudinaria, junto con la conformidad con las fuentes escriturales. Al hacer hincapié en la racionalidad de la aceptación de las prácticas consuetudinarias, los juristas de Hanafi, Maliki y Twelver Shiʿi la vincularon con las funciones de shariʿa en general: promover el bienestar y la equidad.
La costumbre en la escuela de Maliki también se expresó mediante el reconocimiento por parte de la escuela de la práctica (ʿamal) de la comunidad primitiva en la ciudad de Medina del profeta Mahoma como fuente formal de derecho. Al igual que los hanafíes incorporaron ʿurf a una u otra de las fuentes del derecho, los malikíes clasificaron la costumbre (o praxis) de Medina como sunna (ya sea transmisiva [naqli] e interpretativa [ijtihadi]), y la autoridad de esta sunna no textual o “vivida” sirvió, en general, como prueba independiente.
Una Conclusión
Por lo tanto, muchos malikis dictaminaron que la práctica de los habitantes de Medina podía anular un informe de hadiz solitario (Dutton 2002). Se persuadió a las demás escuelas de que incorporaran la costumbre de Medina, aunque de manera más restringida, por ejemplo, aceptando las escalas y mediciones utilizadas en Medina para evaluar los hadices relativos a esas cuestiones. Malikis amplió la noción de la práctica de Medinan. La aceptación de la práctica regional (denominada ma jara bi-hiʾl-ʿamal qutri), significaba que se permitía a los estudiosos de una zona adoptar opiniones marginales de Malikis si reportaban beneficios públicos.Entre las Líneas En el malikismo posterior, a medida que el centro de autoridad se desplazaba hacia el oeste al Magreb, el conocimiento del ulema de Fez en particular se tenía en gran estima y su práctica podía ser adoptada por otras regiones si se adaptaba a sus necesidades locales (al-Wazzānī 2001; Ibn Bayyah 2007).
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):
Aunque al-Shafiʿi no hace referencia a ʿurf en su aparato jurídico, una cita de Shafiʿi ha sido repetida por destacados juristas posteriores de Shafiʿi en la que se afirma que “el recurso a ʿurf es uno de los cinco principios en los que se basa el derecho (fiqh)” (al-Qadi al-Husayn [al-Marwarrudhi], citado en Ibn Ḥajar 1986, 4:474). Lo mismo puede decirse de la escuela de Hanbali en el sentido de que la influencia y la relativa fluidez entre las escuelas y los dictados de la realidad social hizo que se reconociera la costumbre, a menudo a través del principio de “continuidad” (istishab): a saber, que la evaluación de una acción que se permite (incluso una basada en la costumbre) se supone que continuaría a menos que hubiera pruebas definitivas de que debía cambiarse.
DEL PERÍODO OTOMANO A LA ERA COLONIAL
ʿUrf siguió sirviendo de mecanismo por el cual el derecho islámico podía adaptarse orgánicamente a las circunstancias sociales cambiantes. Antes de cualquier interacción real con la modernidad occidental, una de las últimas autoridades importantes de la escuela de Hanafi, Muhammad ibn ʿAbidin (m. 1836) reconstituyó ʿurf y le volvió a dar el lugar que le corresponde a la luz de un compromiso discursivo con la tradición clásica y las exigencias de la época actual (Ibn ʿĀbidīn s.f.; Gerber 1999; Hallaq 2001). Las modernizaciones de Tanzimat en el último Imperio Otomano anunciaron la codificación oficial de shariʿa en la Majalla (Mecelle) de 1877. Este código civil, que estuvo en vigor hasta 1976 en Jordania, contenía una serie de referencias a las máximas de Hanafi sobre la costumbre -como “lo que se conoce por costumbre es [vinculante] como lo que se estipula como condición [en los contratos]”- elevando así la costumbre a un papel como elemento decisivo del shariʿa codificado (Mallat 2007; Shabana 2010; Libson 1997).
Alrededor del mismo período, la presencia colonial occidental en el mundo musulmán incluía la interferencia en los sistemas jurídicos de esos países, y esas intervenciones mostraban diversas actitudes respecto de las costumbres locales.Entre las Líneas En la ocupación y colonización italiana de Libia (1911 a 1943), los jueces italianos se comprometieron a respetar tanto la ley como la costumbre islámicas, apartándose a menudo de la propia ley italiana. La comprensión de las autoridades de las costumbres locales no se limitaba al sentido técnico de la costumbre (ʿurf) desarrollado hasta el momento, sino que incluía incluso leyes otomanas preexistentes, la práctica de la comunidad judía y el derecho talmúdico, y las costumbres bereberes, así como las diferentes escuelas de la propia ley islámica (Gazzini 2012).
La costumbre (también denominada riwaj) había formado un elemento integral del sistema jurídico islámico en la India mogol, y fue acogida inicialmente en la ley híbrida anglo-mahicana de la India británica cuando fue en beneficio del Raj (como se conocía el dominio británico en la India).
Puntualización
Sin embargo, más tarde el derecho consuetudinario quedó in toto excluido después de traducir importantes textos de Hanafi y utilizarlos como código jurídico unitario. El derecho consuetudinario, a diferencia del derecho escrito, se describía peyorativamente como primitivo, tribal, tradicional y nativo; sobre todo se consideraba imprevisible y conducía a un excesivo pluralismo jurídico. Este esfuerzo separó el funcionamiento de shariʿa de su entorno social y comunitario, engendrando en última instancia una noción de “islamismo esencialista y estático incapaz de cambiar desde dentro” (Anderson 1996; véase también Hallaq 2009).
El adat (derecho consuetudinario no escrito) puede considerarse que desempeña un papel fundamental en la justicia indonesia de pradata. Los colonizadores holandeses, a partir del siglo XVII, tuvieron una relación ambivalente con el derecho adat. Al principio la ignoraron y más tarde trataron de incorporarla en sus intentos de “modernizar” el sistema jurídico. El proceso dio lugar a que la ley se volviera rígida, ya que los colonizadores trataron de elevar el adat en el sistema jurídico, contrarrestando la importancia del islam y el derecho islámico (Lev 1985; Hallaq 2009).
PERÍODO DE DESCOLONIZACIÓN Y MÁS ALLÁ
En el período poscolonial posterior a la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), ʿAbd al-Razzaq al-Sanhuri (1895-1971), un jurista egipcio formado tanto en el derecho islámico como en el derecho occidental, elaboró nuevos códigos civiles en varios países árabes en los que la primacía de la costumbre es claramente evidente. El párrafo 2 del artículo I del código civil egipcio (1949) dice: “En ausencia de una disposición legal aplicable [en el código] el juez decidirá según la costumbre, y en ausencia de ésta, de acuerdo con los principios del shariʿa islámico”. El texto es similar al que figura en el código civil del Iraq (1951) y en los códigos civiles de Siria (1949) y Libia (1953), estos dos últimos invirtiendo el recurso a la costumbre y shariʿa. Estos códigos jurídicos siguen en vigor en el siglo XXI, lo que significa que los sistemas jurídicos son una mezcla del legado colonial del país, el derecho islámico (escritural/prescriptiva) y la costumbre local. Más recientemente, los nuevos paradigmas jurídicos, como el fiqh al-aqalliyyat (jurisprudencia de las minorías musulmanas), utilizan las nociones islámicas de la costumbre como instrumento de justificación para elaborar una jurisprudencia adaptada específicamente a los musulmanes que viven en Occidente (al-Qaraḍāwī 2001; Ibn Bayyah 2007). Otros se han basado en el respeto del Islam por las costumbres locales para abogar por el desarrollo de identidades culturales únicas que aborden los desafíos que enfrentan los musulmanes, por ejemplo, en América del Norte (Abd-Allah 2004).
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
Derecho Natural
Shariʿa
Derecho internacional humanitario consuetudinario
La costumbre (derecho canónico)
Pluralismo Jurídico
Derecho Extraoficial
El dualismo jurídico
Pluralismo jurídico
Jus gentium (derecho de las naciones)
Regir según la ley superior
Estado de derecho
Sistemas jurídicos consuetudinarios, Derecho internacional, Fuentes del derecho de daños, Acuerdo social, Costumbre
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