Derecho de Sociedades (Societario)

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el derecho de sociedades (Societario). Puede verse también:

el contenido de la historia del derecho de sociedades

la Aplicación del Derecho de Sociedades (Societario)

el Derecho Internacional de Sociedades (Societario)

el texto sobre el Análisis Económico del Derecho de Sociedades

la información acerca del derecho corporativo (también llamado derecho societario, o derecho de las corporaciones).

Visualización Jerárquica de Derecho de Sociedades

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Derecho de Sociedades en Europa

1. Función
El derecho de las asociaciones empresariales (en lo sucesivo denominado “derecho de sociedades”, véase 2. a continuación) regula las relaciones internas y los asuntos externos de las sociedades colectivas, empresas, corporaciones y otras entidades empresariales que están, al menos hasta cierto punto, separadas de la persona o personas que las poseen. El derecho de sociedades tiene una función habilitadora en la medida en que establece excepciones a los principios generales del derecho contractual y de propiedad que, de otro modo, limitarían la creación y organización de asociaciones empresariales. En cambio, cuando el derecho de sociedades establece nuevos requisitos o altera normas generales que de otro modo no plantearían problemas a las asociaciones empresariales, tiene una función reguladora. Las normas de este último tipo superan con mucho a las del primero.

Los abogados obtendrán una primera visión de la función de su derecho de sociedades nacional explorando si, y en qué aspectos, sus disposiciones ofrecen opciones que las normas generales no proporcionan. Esto difiere de un país a otro. Sin embargo, para una cuestión esencial -la asignación y atribución de activos- el derecho de sociedades parece tener una función facilitadora en todas las jurisdicciones europeas. Porque contractualmente no es posible, al menos en el caso de las asociaciones empresariales más grandes, separar suficientemente el patrimonio común (empresarial) de la empresa del patrimonio individual (privado) de sus propietarios (“principio de separación patrimonial bilateral”). En este caso, ciertas disposiciones legales o decisiones judiciales comparables prevén vías de recurso.

La comprensión de las funciones del derecho de sociedades tiene importantes implicaciones tanto para su concepción abstracta como para su aplicación concreta, en particular a la hora de trazar la frontera entre el derecho de sociedades y ramas jurídicas vecinas como el derecho de los mercados de capitales o el derecho de insolvencia.

2. Terminología
A diferencia de lo que ocurre en francés (société) y en alemán (Gesellschaft), no existe un único término inglés que abarque la amplia gama de asociaciones o entidades empresariales que han surgido en los últimos siglos. Por lo tanto, mientras que el derecho francés conoce un droit des sociétés y el alemán un Gesellschaftsrecht, los juristas ingleses tendrían que referirse de forma menos sucinta al “derecho de sociedades”, el “derecho de asociaciones empresariales” o el “derecho de empresas”. Para complicar aún más las cosas, en Estados Unidos los términos predominantes (además de “derecho de sociedades”) son “derecho de sociedades” y “derecho de sociedades”.

La terminología inglesa revela que las asociaciones empresariales actuales tienen dos raíces distintas: la corporación (universitas, association, Körperschaft) y la sociedad (societas, société, Sozietät/Gesellschaft im engeren Sinne). Las corporaciones persiguen objetivos supraindividuales y, en consecuencia, son independientes de la composición actual de sus miembros. Las sociedades colectivas, por el contrario, persiguen los intereses comunes de los socios concretos y no tienen, en principio, una existencia aislada; en su forma más pura, las sociedades colectivas se disuelven, por tanto, si un socio fallece (Inst 3,25,5), renuncia (Inst 3,25,4) o se declara insolvente (Inst 3,25,7/8).

La legislación nacional y de la Unión Europea prevé una gran variedad de regímenes jurídicos bajo los que pueden organizarse las asociaciones empresariales. Estas diferentes formas abarcan un amplio espectro que va desde las sociedades de unos pocos empresarios hasta los conglomerados internacionales con varios millones de accionistas. Esta Enciclopedia ha dedicado artículos a los tipos nacionales más importantes (sociedad colectiva; Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH); sociedad de responsabilidad limitada (Inglaterra y Gales); sociedad anónima) y a todas las formas supranacionales que han aparecido a nivel europeo (Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE); Cooperativa Europea (Societas Cooperativa Europaea); Sociedad Europea (Societas Europaea)). La Sociedad Privada Europea (Societas Privata Europaea) podría ser la siguiente, al menos en algunos Estados miembros (véase 5. b) más adelante).

En el contexto europeo (véase en general el art. 54(2) TFUE/48(2) CE), el término “sociedad” se utiliza a menudo en un sentido muy amplio para referirse a todas las asociaciones privadas de personas que llevan a cabo una actividad empresarial en común (así como, aunque no sean empresas “comunes”, entidades unipersonales distintas). Por ejemplo, los observadores hablan tanto de la Agrupación Europea de Interés Económico como de la Sociedad Anónima Europea bajo el epígrafe de “derecho de sociedades europeo”, a pesar de que ambas son conceptualmente muy distintas: la Agrupación Europea de Interés Económico es un ejemplo de sociedad colectiva, la Sociedad Anónima Europea de sociedad anónima (por acciones). Por brevedad y comodidad, las secciones restantes seguirán esta práctica y utilizarán el término “derecho de sociedades” en el sentido más amplio que incluye a las sociedades colectivas y asociaciones empresariales similares.

3. Historia
Las actividades empresariales comunes han sido tratadas en textos que se remontan al siglo XVIII a.C. Codex Hammurabi (§§ 77+f, 100-107). La más detallada entre las leyes antiguas y posteriormente la base principal del derecho de sociedades europeo es la ley romana sobre la societas, el ius societatis. Tanto las Institutas de Gayo (Gai Inst 3,148-3,154b) y de Justiniano (Inst 3,25) como el Digesto (Dig 17,2) y el Código de Justiniano (Cod Iust 4,37) dedican un capítulo aparte a la societas. Una segunda base del derecho de sociedades moderno son las normas y costumbres germánicas de la Edad Media (bien conocido, pero al parecer parcialmente influido ya por el derecho romano, es el Sachsenspiegel del siglo XIII, Landrecht I 12). Con la recepción del derecho romano, las normas germánicas y romanas se mezclaron cada vez más y se fusionaron -al menos localmente (por ejemplo, la Reforma de Francfort de 1578, parte II, título XXIII)- en un cuerpo jurídico en gran medida homogéneo, el ius commune societatis, el derecho común de las asociaciones empresariales. En algunos debates, sin embargo, las diferentes raíces históricas siguen siendo evidentes, por ejemplo en la disputa alemana del siglo XIX sobre la naturaleza jurídica de la sociedad anónima, o en muchas jurisdicciones románicas con respecto a las acciones desiguales y la exclusión de la famosa societas leonina. Lo que pasa más desapercibido es que el derecho inglés actual de las sociedades de personas parece estar más cerca del ius societatis romano que los regímenes jurídicos de Francia y Alemania.

Las disposiciones del Code civil (21 de marzo de 1804) du contrat de société (Arts 1832-1873) y del Code de commerce (15 de septiembre de 1807) des sociétés (Arts 18-64) tuvieron el impacto más significativo en el desarrollo del derecho de sociedades moderno en la Europa continental. Muchas de estas secciones han sido revisadas varias veces desde entonces, pero la mayor parte del derecho de sociedades francés sigue estando codificado en el Code civil (Arts 1832-1873) y el Code de commerce (Arts L 210-1-L 252-12). En el ordenamiento jurídico alemán, el proyecto de un código de comercio general alemán, el Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB) (12 de marzo de 1861) constituyó la primera codificación del derecho de sociedades que entró en vigor en todo el país (Arts 85-270). Cuatro décadas más tarde, estas disposiciones se transfirieron -en parte revisadas- al nuevo código mercantil (arts. 105-342), el Handelsgesetzbuch (10 de mayo de 1897); al mismo tiempo, el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) (18 de agosto de 1896) dedicó un capítulo a la sociedad civil, la Gesellschaft (arts. 705-740). Las normas sobre las sociedades civiles y mercantiles sólo han sufrido algunas modificaciones desde entonces; las demás formas societarias, sin embargo, fueron reformadas con frecuencia y ahora están codificadas fuera del código mercantil. La Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), un invento del legislador alemán, recibió un estatuto propio en su creación (20 de abril de 1892); la legislación sobre sociedades anónimas se transfirió a una codificación distinta (Aktiengesetz de 30 de enero de 1937) y se ha mantenido separada hasta la fecha (Aktiengesetz de 6 de septiembre de 1965). Al principio, la legislación inglesa sobre sociedades se basaba en acontecimientos y, por tanto, era fragmentaria y poco sistemática. Esto cambió con la Ley de Sociedades de 1862 (7 de agosto de 1862), la primera consolidación o codificación, que a partir de entonces fue sustituida en numerosas ocasiones, la más reciente por la Ley de Sociedades de 1985 (11 de marzo de 1985) y la Ley de Sociedades de 2006 (8 de noviembre de 2006). Las sociedades colectivas se rigen por la Ley de Sociedades Colectivas de 1890 (14 de agosto de 1890).

4. Comparaciones jurídicas
Desde los primeros tiempos del derecho de sociedades, el estudio comparativo (derecho comparado) ha sido una de las fuentes de conocimiento más importantes. El Code de commerce (1807), en general, y sus disposiciones sobre asociaciones empresariales, en particular, sirvieron de modelo para varios otros códigos comerciales de Europa, como el Código de Comercio español (1829), el Código Commercial portugués (1833) y el Wetboek van Koophandel holandés (1838), así como, en menor medida, el borrador del Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB) (12 de marzo de 1861).

En los ámbitos en los que la legislación ha permanecido prácticamente inalterada desde mediados del siglo XIX, el estudio comparativo casi ha llegado a su fin. El ejemplo más llamativo es el derecho de sociedades (véase 2. más arriba). Allí donde las legislaturas, los jueces y los académicos siguen luchando por un régimen normativo adecuado -especialmente para las entidades corporativas (sociedad anónima; sociedad de responsabilidad limitada (Inglaterra y Gales); Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH))-, el estudio comparativo ha sido continuamente influyente (aunque con diferencias de calidad y cantidad) (más información en los respectivos artículos de esta Enciclopedia que tratan de las formas jurídicas individuales).

5. Armonización jurídica
La armonización jurídica europea está muy avanzada en algunos ámbitos del derecho de sociedades. La razón es, al igual que para el derecho de los mercados de capitales, que se cree que la armonización del derecho de sociedades es importante para la realización de un mercado interior europeo.

a) Derecho de sociedades nacional armonizado
(i) Doce directivas principales tienen por objeto armonizar el derecho de sociedades nacional (enumeradas a continuación por orden de adopción, y no según la numeración oficial, a veces diferente y ahora abandonada): (1) Primera Directiva del Consejo (Dir 68/151 de 9 de marzo de 1968) relativa a la coordinación de las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, para proteger los intereses de socios y terceros, con el fin de hacerlas equivalentes en el conjunto de la Comunidad. (2) Segunda Directiva del Consejo (Dir 77/91 de 13 de diciembre de 1976) tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, para proteger los intereses de socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. (3) Cuarta Directiva del Consejo (Dir 78/660 de 25 de julio de 1978) […] relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad. (4) Tercera Directiva del Consejo (Dir 78/855 de 9 de octubre de 1978) […] relativa a las fusiones de las sociedades anónimas. (5) Sexta Directiva del Consejo (Dir 82/891 de 17 de diciembre de 1982) […] relativa a la escisión de sociedades anónimas. (6) Séptima Directiva del Consejo (83/349 de 13 de junio de 1983) […] relativa a las cuentas consolidadas. (7) Octava Directiva del Consejo (Dir 84/253 de 10 de abril de 1984) […] relativa a la autorización de las personas encargadas del control legal de documentos contables, sustituida por la Directiva (Dir 2006/43 de 17 de mayo de 2006) relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas […]. (8) Undécima Directiva del Consejo (Dir 89/666 de 21 de diciembre de 1989) relativa a la publicidad de las sucursales abiertas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado. (9) Duodécima Directiva del Consejo en materia de derecho de sociedades (Dir 89/667 de 21 de diciembre de 1989) relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único. (10) Directiva (Dir 2004/25 de 21 de abril de 2004) relativa a las ofertas públicas de adquisición [originalmente propuesta como decimotercera directiva sobre derecho de sociedades]. (11) Directiva (Dir 2005/56 de 26 de octubre de 2005) relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de responsabilidad limitada [originalmente propuesta como décima directiva sobre derecho de sociedades]. (12) Directiva (Dir 2007/36 de 11 de julio de 2007) sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

(ii) No han seguido adelante o aún no se han adoptado: (1) Propuesta ([1991] DO C 321/09 de 20 de noviembre de 1991) de quinta directiva del Consejo […] relativa a la estructura de las sociedades anónimas y a los poderes y obligaciones de sus órganos; (2) Proyecto (Doc nº III/1639/84 de 1984) de novena directiva sobre derecho de sociedades [relativa a los grupos de sociedades]. (3) Proyecto (Doc nº XV/43/87 de 1987) de directiva sobre derecho de sociedades [relativa a la liquidación de sociedades]. (4) Proyecto (22 de abril de 1997) de decimocuarta directiva sobre derecho de sociedades [relativa al traslado de sede].

(iii) La Comisión Europea también ha emitido recomendaciones (en virtud del art. 288(5) TFUE/ 249(5) CE) en los últimos años: (1) Recomendación (2004/913 de 14 de diciembre de 2004) de fomento de un régimen adecuado para la remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en bolsa. (2) Recomendación (2005/162 de 15 de febrero de 2005) sobre el papel de los administradores no ejecutivos o supervisores de las empresas que cotizan en bolsa y sobre los comités del consejo (de supervisión). (3) Recomendación (C(2009) 3177 de 30 de abril de 2009) que complementa las dos recomendaciones anteriores en lo que respecta al régimen de remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en bolsa.

b) Derecho de sociedades supranacional
En el ámbito del derecho de sociedades, las instituciones europeas también han creado un derecho de sociedades supranacional directamente aplicable, además de las medidas ya mencionadas para armonizar los derechos de sociedades nacionales.

(i) Todas las empresas que cotizan en bolsa deben, en virtud de un reglamento (Reg 1606/2002 de 19 de julio de 2002), elaborar sus estados financieros según las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) o, ahora, las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) (contabilidad).

(ii) Lo más perceptible como fenómenos del derecho de sociedades supranacional son las tres formas de sociedades europeas: (1) La Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE) fue creada en 1985 mediante un reglamento (Reg 2137/85 de 25 de julio de 1985), así como por leyes nacionales de aplicación. La AEIE, que sigue el modelo del groupement d’intérêt économique francés (Arts L 251-1-L 251-23 Code de commerce) es una asociación sin ánimo de lucro que permite la organización de servicios transfronterizos auxiliares. La AEIE no tiene, sin embargo, casi ninguna relevancia práctica; en Alemania, como mayor Estado miembro de la Unión Europea, no hay más de 256 asociaciones de este tipo (en enero de 2011, según Udo Kornblum, 2011) y sólo 27 con actividades significativas (Umsatzsteuerstatistik 2008; el Unternehmensregister muestra para 2010 un total de 74 lanzamientos por parte de 65 empresas). (2) La Sociedad Anónima Europea (Societas Europaea) (SE) es el “buque insignia” del Derecho de sociedades europeo (Klaus J Hopt). La SE es, a pesar de su confuso nombre, funcional y estructuralmente una sociedad anónima, creada hace una década mediante un reglamento (Reg 2157/2001 de 8 de octubre de 2001) y una directiva complementaria (Dir 2001/86 de 8 de octubre de 2001), así como mediante leyes nacionales de aplicación. Aunque las expectativas se redujeron con frecuencia en el lento transcurso de su desarrollo, el éxito de la SE ha sorprendido, no obstante, a muchos observadores. Hace dos años (en abril de 2009), había 389 empresas de este tipo en toda Europa: en Alemania 115, en Francia 14, en el Reino Unido también 14 (según Horst Eidenmüller, Andreas Engert y Lars Hornuf, 2009); entretanto, Alemania ha sido testigo de un aumento de casi el 50% hasta alcanzar las 159 empresas (en enero de 2011, según Kornblum, 2011). (3) La Sociedad Cooperativa Europea (Societas Cooperativa Europaea) (SCE) se basa, al igual que la SE, en un reglamento (Reg 1435/2003 de 22 de julio de 2003) y una directiva (Dir 2003/72 de 22 de julio de 2003), así como en leyes nacionales de aplicación. Hasta ahora, la SCE no ha demostrado ser un éxito práctico.

(iii) Ha habido y sigue habiendo planes para crear formas supranacionales adicionales: (1) La Comisión ha presentado una propuesta (COM (2008) 396 final de 25 de junio de 2008) para una Sociedad Privada Europea (Societas Privata Europaea) (SPE). La diferencia clave entre la SPE y la SE (véase (ii) más arriba) es que las acciones de la SPE no pueden cotizar en bolsa; la SPE pretende ser una sociedad anónima cerrada, una especie de sociedad de responsabilidad limitada europea o Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). La propuesta fracasó principalmente debido a la oposición de Alemania (en junio de 2011), pero otros Estados miembros podrían, a través del mecanismo de “cooperación reforzada”, avanzar y adoptar la propuesta independientemente de las reticencias de otros países. (2) Los proyectos de directiva (el más reciente [1993] DO C 236/05 de 6 de julio de 1993) y de reglamento (el más reciente [1993] DO C 236/06 de 6 de julio de 1993) para crear una mutualidad europea fueron retirados por la Comisión en la primavera de 2006 ([2006] DO C 64/03). (3) Una suerte similar corrió la idea de una Asociación Europea que, a pesar de los proyectos de directiva (el más reciente [1993] DO C 236/01 de 6 de julio de 1993) y de reglamento (el más reciente [1993] DO C 236/02 de 6 de julio de 1993), también fue abandonada ([2006] DO C 64/03). (4) En el contexto de las formas jurídicas europeas, cabe mencionar también las iniciativas para una Fundación Europea.

c) Libertades fundamentales
Otro componente central del derecho de sociedades europeo es la competencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) sobre la libertad de establecimiento (arts. 49-55 TFUE/43-48 CE) y la libre circulación de capitales y pagos (arts. 63-66, 75 TFUE/56-60 CE).

(i) Las seis decisiones más importantes sobre la libertad de establecimiento, que el tratado extiende expresamente a las sociedades (Art 54 TFUE/48 CE), son: TJCE, asunto 81/87 – Daily Mail, Rec. 1988, p. 5483; TJCE, asunto C-212/97 – Centros, Rec. 1999, p. I-1459; TJCE, asunto C-208/00 – Überseering, Rec. 2002, p. I-9919; TJCE, asunto C-167/01 – Inspire Art, Rec. 2003, p. I-10155; TJCE, asunto C-411/03 – SEVIC, Rec. 2005, p. I-10805; y TJCE, asunto C-210/06 – Cartesio, Rec. 2008, p. I-9641. Estas sentencias tienen una dimensión tanto jurídica como política. Desde el punto de vista jurídico, abordan la cuestión de si, y en qué circunstancias, las asociaciones empresariales que se han fundado con arreglo a las leyes de un Estado miembro pueden centrar sus actividades en otro Estado miembro o “trasladarse” completamente a él; esto puede plantear problemas tanto en el primer Estado como en el segundo. Desde el punto de vista político, las decisiones son relevantes porque una interpretación amplia de la libertad de establecimiento puede dar lugar a una competencia jurídica por la ley “mejor” (a menudo desde la perspectiva de los fundadores) (en general: competencia entre sistemas jurídicos).

(ii) En el caso de las inversiones en asociaciones empresariales, la libre circulación de capitales y pagos se solapa con la libertad de establecimiento (vista, pero no resuelta, por el art. 49(2) TFUE/43(2) CE). Hasta la fecha, todas las sentencias del Tribunal en este ámbito se han referido a medidas para evitar adquisiciones. En ocho ocasiones, el Tribunal ha tenido que pronunciarse sobre las denominadas “acciones de oro”. Se trata de derechos especiales concedidos a organismos públicos que dificultan la adquisición de empresas (previamente privatizadas). Las sentencias relevantes se referían a disposiciones en Portugal (TJCE asunto C-367/98 [2002] REC I-4731; TJCE asunto C-171/08 de 8 de julio de 2010, nyr; TJCE asunto C-543/08 de 11 de noviembre de 2010, nyr); en Francia (TJCE asunto C-483/99 [2002] REC I-4781); en Bélgica (TJCE, asunto C-503/99, Rec. 2002, p. I-4809); en España (TJCE, asunto C-463/00, Rec. 2003, p. I-4581); en el Reino Unido (TJCE, asunto C-98/01, Rec. 2003, p. I-4641); y en los Países Bajos (TJCE, asuntos acumulados C-282/04 y C-283/04, Rec. 2006, p. I-9141). Sobre cuestiones relacionadas, el Tribunal tuvo que pronunciarse en dos procedimientos incoados contra Italia (asunto C-174/04 del TJCE, Rec. 2005, p. I-4933, y asuntos acumulados C-463/04 y C-464/04 del TJCE, Rec. 2007, p. I-10419). No sólo una “acción de oro”, sino algunas disposiciones de una “ley de oro”, la llamada Volkswagen-Gesetz (Ley de 21 de julio de 1960), fueron revisadas en el asunto Volkswagen (asunto C-112/05 del TJCE [2007] REC I-8995). Queda por ver si las supresiones realizadas por el legislador alemán a raíz de la decisión (Ley de 8 de diciembre de 2008) son suficientes para adecuar la ley a los requisitos europeos.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación:

6. Retos actuales
La mayoría de los retos actuales del derecho de sociedades se circunscriben a determinadas formas de asociaciones empresariales; estos retos se analizan en los respectivos artículos de esta Enciclopedia (para una visión general, véase 2. más arriba). Sólo unos pocos problemas se entienden como propios del derecho de sociedades europeo en general y no de formas jurídicas concretas.

La cuestión de la cogestión, es decir, la participación de los trabajadores en el proceso de toma de decisiones del consejo de administración (de vigilancia) ha sido muy controvertida durante décadas, pero no es una cuestión genuina del derecho de sociedades. Alemania, el país que se ha hecho (in)famoso por conceder a los empleados puestos en el consejo de supervisión de las grandes empresas (un sistema conocido como Mitbestimmung), ha bloqueado numerosos esfuerzos para armonizar el derecho de sociedades europeo o crear formas jurídicas europeas, la más reciente la Sociedad Privada Europea (Societas Privata Europaea) (SPE), por temor a que la posición de los empleados alemanes pudiera verse perjudicada. Discutir esta cuestión en profundidad es un tanto inútil porque los datos empíricos u otros argumentos objetivos han recibido poca atención política hasta ahora.

Un problema general en la frontera entre el derecho de sociedades y el derecho de insolvencia (véase 1. más arriba) es la cuestión de qué disposiciones que protegen a los acreedores deben clasificarse dentro del derecho de sociedades y cuáles dentro del derecho de insolvencia. En Alemania, el poder legislativo (Insolvenzantragspflicht, obligación de solicitar un procedimiento de insolvencia, § 15a Insolvenzordnung) y el Tribunal Supremo Federal (Existenzvernichtungshaftung, responsabilidad por destrucción de la existencia, § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) han reclasificado recientemente dos cuestiones del derecho de sociedades al derecho de insolvencia y al derecho de responsabilidad civil, respectivamente. Es probable que ambos ajustes sean intentos tácitos de eliminar estas materias del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento (arts. 49-55 TFUE/43-48 CE) para que las empresas extranjeras, a pesar de las recientes sentencias del TJCE, estén sujetas a las mismas disposiciones que las establecidas en Alemania. En el contexto europeo, sin embargo, es muy probable que el contenido funcional de la ley, y no el lugar, sea central para la calificación conforme a la ley de sociedades o de insolvencia. Desde esta perspectiva, el deber de solicitar un procedimiento de insolvencia podría pertenecer efectivamente al derecho de insolvencia, mientras que la responsabilidad por destrucción de la existencia podría tener que clasificarse como derecho de sociedades.

Otra cuestión de importancia general es el poder que tienen o deberían tener las instituciones europeas para armonizar el derecho de sociedades nacional y crear un derecho de sociedades supranacional. El tratado autoriza al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión únicamente a coordinar “en la medida necesaria, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades para proteger los intereses de socios y terceros […] con objeto de que dichas garantías sean equivalentes en toda la Unión” (art. 50(2)(g) TFUE/44(2)(g) CE). Este mandato es bastante limitado, quizá más de lo que podrían sugerir las numerosas directivas (véase 5. a) más arriba) en el ámbito del derecho de sociedades.

7. Perspectivas
El derecho de sociedades europeo se enfrenta a una serie de importantes decisiones políticas. La primera fase de armonización del derecho de sociedades nacional y de creación de un derecho europeo uniforme casi ha llegado a su fin, no porque se hayan alcanzado todos los objetivos originales, sino porque sólo la Directiva de Transferencia de Sede y la Sociedad Privada Europea parecen políticamente viables en la actualidad. Para saber si las medidas existentes son sólidas y si deberían seguir otras iniciativas, es necesario investigarlas detenidamente. La doctrina jurídica podría contribuir a este debate con una comparación más exhaustiva de los sistemas jurídicos nacionales. Esta aportación será más útil si los juristas comparan algo más que los estatutos actuales.

En primer lugar, debería colmarse una gran laguna en la investigación histórica explorando meticulosamente hasta qué punto las leyes de sociedades modernas siguen un modelo común y dónde siguen caminos separados. En contra de la creencia generalizada y del estereotipo frecuentemente repetido del carácter distintivo y único del derecho anglosajón, la ley inglesa sobre asociaciones empresariales parece, en muchos aspectos -al menos basándonos en una revisión superficial de sus fundamentos históricos y en una valoración preliminar de su forma actual- más cercana al derecho romano que al derecho francés o alemán. Para el surgimiento de un nuevo derecho de sociedades europeo, esta base común es una gran oportunidad porque proporciona al debate político un punto de partida que puede parecer agradable a todas las partes implicadas. En segundo lugar, la doctrina jurídica debería aliarse con las ciencias sociales y realizar estudios empíricos para comprender mejor la práctica de las asociaciones empresariales europeas. Una société anonyme francesa y una Aktiengesellschaft alemana difieren en más aspectos que el nombre y el marco jurídico.

Por lo tanto, a la luz de las decisiones políticas que se avecinan y de las amplias áreas que la erudición jurídica ha dejado hasta ahora sin explorar, una investigación más funcional, con comparaciones jurídicas verticales y horizontales, así como estudios interdisciplinarios, aparece como el desiderátum actual en el ámbito del derecho de sociedades europeo. Si bien un trabajo de este tipo podría ser útil para evaluar las peticiones de armonización centralizada, podría resultar en sí mismo un núcleo para un desarrollo descentralizado del derecho de sociedades europeo hacia un novum ius commune societatis.

Ejemplo: Derecho de Sociedades en Canadá

La sociedad mercantil es la forma dominante de organización empresarial en Canadá. Las sociedades unipersonales y las sociedades colectivas son otras formas jurídicas no societarias muy utilizadas en Canadá. Aunque en Canadá hay muchas más sociedades colectivas y unipersonales que sociedades anónimas, esta última es la forma más elegida para las grandes empresas. La gran mayoría de los ingresos de las sociedades son generados por empresas constituidas en sociedad. Los pueblos, las universidades, las organizaciones benéficas y otras entidades también se incorporan con frecuencia, pero el derecho de sociedades se ocupa principalmente de las empresas con ánimo de lucro.

La naturaleza de una sociedad mercantil

La sociedad mercantil tiene cinco atributos distintivos: 1) personalidad jurídica propia, 2) existencia perpetua, 3) responsabilidad limitada, 4) libre transmisibilidad de la participación de los inversores y 5) gestión centralizada. La preeminencia de la sociedad comercial se debe en gran medida a la presencia de estas características deseables.

La sociedad comercial tiene una personalidad jurídica distinta en el sentido de que constituye ante la ley una persona separada y distinta de sus accionistas, directores y funcionarios. Puede celebrar contratos y poseer bienes del mismo modo que una persona física. También puede demandar y ser demandada en su propio nombre. Como entidad jurídica separada, puede celebrar contratos con sus propios accionistas. También puede ser condenada por un delito penal si la disposición legislativa pertinente prevé una multa en lugar de penas de prisión en caso de infracción.

Una sociedad mercantil existe a perpetuidad, lo que significa que sigue existiendo hasta su liquidación o disolución. La muerte de un accionista, aunque sea el único, no tiene ningún efecto sobre la existencia de la sociedad comercial. Por consiguiente, las sociedades comerciales son formas relativamente estables de organización empresarial.

Los accionistas que invierten en una sociedad comercial tienen una responsabilidad limitada, ya que no son responsables de las deudas u otras obligaciones contraídas por la sociedad. Si ésta se declara insolvente, los accionistas perderán su inversión (es decir, sus acciones en la empresa), pero no serán responsables de sus deudas.

La forma de organización de la sociedad mercantil proporciona un vehículo de inversión ideal debido a la libre transferibilidad de sus acciones: a menos que esté restringida por sus estatutos, un accionista podrá vender sus acciones sin el consentimiento de los directores, directivos u otros accionistas. La libre transferibilidad de las acciones, combinada con la responsabilidad limitada de la que gozan los accionistas, ha dado lugar a la creación de mercados de valores en los que se compran y venden enormes cantidades de acciones. La existencia de bolsas organizadas aumenta enormemente la liquidez de las inversiones de los accionistas. La sociedad mercantil proporciona, por tanto, un mecanismo para la acumulación de fondos comunes de capital a través de los cuales se pueden financiar grandes proyectos, así como un medio por el que el público puede invertir y participar en estos proyectos.

Estructura de las sociedades comerciales

Una sociedad comercial está formada por accionistas, directores y funcionarios. Su gestión es centralizada en el sentido de que el poder de dirigir la empresa recae en los directores, que son responsables de supervisar las actividades empresariales, nombrar a los directivos y de las cuestiones de política general. La responsabilidad del funcionamiento cotidiano de la empresa se confía a los directores.

Los accionistas desempeñan un papel pasivo en la gestión de la sociedad mercantil. No tienen ningún control directo sobre las decisiones empresariales. Sin embargo, tienen derecho a elegir a los directores en las juntas generales de accionistas y tienen derecho a votar en un número limitado de transacciones extraordinarias. Aunque los directores, los funcionarios y los accionistas tienen funciones diferentes, una misma persona puede combinar varias cualidades. En una sociedad unipersonal, todas estas funciones pueden ser ejercidas por un único accionista y director que es también el presidente de la sociedad.

La centralización de la gestión crea una separación entre la propiedad y el control. A algunos comentaristas les preocupa que los altos directivos de las sociedades mercantiles de accionariado amplio (ninguno de los cuales es accionista mayoritario) no rindan cuentas regularmente a los accionistas, que son los propietarios últimos de la empresa. Otros sostienen que, si bien existe la posibilidad de que se produzcan abusos de poder por parte de los directivos, dichos abusos se controlan mejor mediante la disciplina de las fuerzas del mercado.

A menudo se distingue entre una sociedad mercantil de suscripción pública (también conocida como sociedad anónima), por un lado, y una sociedad mercantil de suscripción no pública (también conocida como sociedad anónima cerrada o sociedad mercantil privada), por otro. Una empresa pública solicita activamente al público que compre sus acciones, que generalmente se negocian en una bolsa de valores. Esta actividad está regulada por las leyes de valores de cada provincia en la que se venden los valores y por cada bolsa de valores en la que se negocian las acciones.

Las sociedades comerciales que no cotizan en bolsa tienen un número limitado de accionistas. La transferibilidad de las acciones suele estar restringida y la empresa tiene prohibido solicitar la compra pública de sus títulos. En algunos casos, los participantes tratan de mejorar la distinción entre propiedad y control que es inherente a una estructura de gestión centralizada para permitir una mayor participación de los accionistas en la gestión de la empresa. Estas sociedades comerciales pueden carecer en gran medida de los rasgos distintivos de una sociedad mercantil y, por este motivo, suelen denominarse sociedades sin personalidad jurídica. Los promotores eligen principalmente esta forma de organización para obtener las ventajas de la responsabilidad limitada o para aprovechar el ventajoso régimen fiscal específico de las sociedades comerciales.

Régimen de constitución de las sociedades comerciales

Antes de 1970, existían en Canadá dos sistemas de creación de sociedades comerciales, ambos basados en el derecho inglés. El primero permitía la creación de sociedades comerciales mediante la concesión de cartas patentes por parte de la Corona. Este mecanismo de creación de sociedades mercantiles era descendiente directo de las grandes sociedades monopolísticas de la Corona de los siglos XVI y XVII en Inglaterra, como la HUDSON BAY COMPANY. El segundo sistema de formación de sociedades mercantiles preveía la constitución mediante el registro de una escritura de constitución. Este método de constitución se inspiró en la Ley de Sociedades inglesa de 1862.

La década de 1970 fue testigo de una serie de reformas del derecho de sociedades en Canadá. En 1970, Ontario promulgó la Ley de Sociedades Comerciales, basada principalmente en el derecho de sociedades del Estado de Nueva York. En 1975, el gobierno federal aprobó la Ley de Sociedades Comerciales de Canadá (actualmente Ley de Sociedades Comerciales). Desde entonces, se ha adoptado una versión modificada de esta ley en Alberta, Saskatchewan, Manitoba, Nuevo Brunswick y Terranova. Por lo tanto, esta forma de legislación se ha convertido en la forma dominante de ley que rige la creación de empresas en Canadá. Columbia Británica y Nueva Escocia siguen utilizando el modelo de constitución de sociedades, mientras que la Isla del Príncipe Eduardo sigue utilizando las cartas patentes.

Proceso de constitución

Según el modelo de la Ley de Sociedades Comerciales (o Ley de Sociedades Mercantiles), los fundadores deben presentar ante el Registro de Sociedades Comerciales un formulario legal denominado “estatutos de constitución”, junto con una notificación de su domicilio social o sede social y una lista de sus directores. Los artículos de incorporación contienen la constitución de la empresa. Debe indicar el nombre de la sociedad, las clases de acciones y los derechos y restricciones que corresponden a cada clase, en caso de que haya más de una clase de acciones, las restricciones aplicables a la transferencia de acciones y las restricciones aplicables a la actividad que puede desarrollar la sociedad.

Tras la emisión del certificado de constitución por parte del Registrador, la sociedad mercantil comienza su existencia. A continuación, los administradores nombrados en la lista de directores celebran una asamblea constituyente, emiten las acciones y aprueban los estatutos que rigen las cuestiones de procedimiento y la gestión de los asuntos internos.

A menudo, la parte más difícil de constituir una sociedad mercantil es obtener la autorización para utilizar el nombre corporativo propuesto. El nombre corporativo debe ser único y distinto del nombre de cualquier corporación empresarial existente en la provincia y puede entrar en conflicto con el nombre de una corporación empresarial constituida a nivel federal. Se pueden evitar retrasos si los fundadores eligen un nombre numérico. El nombre corporativo debe incluir un sufijo como “Inc.” o “Ltd.” para alertar al público de que la entidad tiene responsabilidad limitada.

Las acciones de una sociedad comercial confieren tres derechos básicos al accionista: 1) el derecho a votar en las juntas de accionistas, 2) el derecho a participar en los beneficios de la sociedad comercial mediante el cobro de dividendos, y 3) el derecho a recibir una parte del capital social en caso de liquidación o disolución de la sociedad comercial. Una société commerciale puede tener más de una clase de acciones. Si hay más de una clase de acciones, las tres formas de derecho pueden dividirse entre las clases de acuerdo con los estatutos. Si sólo hay una clase de acciones, cada acción conllevará los mismos derechos.

Las leyes que rigen la constitución de sociedades mercantiles no restringen la forma en que pueden repartirse los derechos entre las distintas clases de acciones, salvo para establecer que cada uno de los tres derechos debe corresponder al menos a una clase de acciones. Sin embargo, ciertas tendencias y terminología se están extendiendo. Las acciones preferentes confieren una preferencia, generalmente en forma de derecho preferente, a los dividendos o al reembolso del capital en caso de disolución de la sociedad. Las acciones ordinarias conllevan el derecho de voto en las juntas de accionistas, el derecho a una parte del capital tras el pago de todas las deudas, derechos preferentes al reembolso del capital y el derecho a los dividendos tras el pago de los dividendos preferentes. También pueden crearse acciones sin derecho a voto y acciones con derechos de voto múltiples.

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Disputas

El derecho de sociedades intenta resolver tres tipos de litigios: 1) los litigios entre accionistas y acreedores externos de la sociedad, 2) los litigios entre directivos y accionistas y 3) los litigios entre accionistas mayoritarios y minoritarios.

Los litigios entre acreedores externos y accionistas suelen surgir en empresas comerciales que atraviesan dificultades financieras. Los acreedores tienen prioridad sobre los accionistas en el reparto de los activos de la empresa insolvente. Los accionistas pueden intentar eludir su rango inferior utilizando medios tortuosos para distribuir los activos de la empresa antes de la quiebra u otros procedimientos de insolvencia. Las leyes que rigen las sociedades mercantiles restringen tales distribuciones. Por ejemplo, los directores de una sociedad mercantil son personalmente responsables si declaran un dividendo de tal manera que la sociedad mercantil ya no pueda pagar sus deudas a su vencimiento, o si los balances no pueden cumplir ciertos criterios.

El derecho de sociedades moderno adopta tres estrategias para resolver las disputas entre directivos y accionistas. En primer lugar, impone un deber de diligencia e idoneidad profesional y un deber fiduciario de lealtad a los directores y funcionarios que ejercen la autoridad de gestión. En segundo lugar, otorga a los accionistas una mayor capacidad para recurrir ante los tribunales en caso de abuso de los poderes de la dirección. Por último, exige la divulgación a los accionistas de información material sobre la corporación.

El deber fiduciario requiere que los directores y funcionarios de la corporación dediquen su lealtad indivisa a la corporación. No se les permite apropiarse de oportunidades para la corporación que pertenecen propiamente a la corporación o colocarse de otro modo en una posición en la que sus intereses personales entren en conflicto con los intereses de la corporación. Gran parte del derecho de sociedades se ocupa de la resolución y el arreglo de tales conflictos de intereses en una miríada de contextos empresariales diferentes. Los directores y ejecutivos también son responsables si utilizan información que no es generalmente conocida por el público para beneficiarse de la venta o compra de sus acciones en la empresa, una actividad conocida como “tráfico de información privilegiada”.

Quizá el cambio más significativo instituido por el movimiento de reforma del derecho de sociedades en Canadá haya sido el reajuste de los recursos de que disponen los accionistas en virtud de la ley. En el pasado, un accionista disidente sólo tenía un derecho limitado a recurrir a los tribunales. Los tribunales eran reacios a intervenir y sustituir su juicio por el de la dirección de la empresa, a menos que pudiera demostrarse que la conducta denunciada constituía un fraude. Hoy en día, los accionistas tienen un derecho más amplio a pedir a los tribunales que les autoricen a entablar una acción indirecta en nombre de la sociedad mercantil si los directores o directivos se abstuvieron de hacerlo porque tenían un interés personal en el asunto.

Información corporativa

La principal fuente de información sobre los asuntos financieros de una sociedad mercantil es su informe anual. Contiene los estados financieros auditados y debe presentarse a los accionistas en cada asamblea general anual. También debe nombrarse al auditor, que es una parte independiente responsable de revisar y comentar la información financiera proporcionada por la sociedad mercantil. Para supervisar el trabajo del auditor, actuar como intermediario entre el auditor y los directores y garantizar la independencia del auditor, las empresas que cotizan en bolsa deben tener un comité de auditoría de directores, la mayoría de los cuales no pueden ser empleados a tiempo completo de la empresa.

La convocatoria de la junta anual de accionistas de una empresa pública debe ir acompañada del informe anual y de una circular de la dirección en la que se soliciten poderes y que contenga información sobre la empresa y los candidatos a la elección como directores. La circular debe contener información suficiente sobre cualquier transacción que requiera la aprobación de los accionistas para permitir que un accionista razonablemente inteligente se forme una opinión clara de los cambios propuestos. Las comisiones provinciales de valores deben ser notificadas de cualquier compra o venta de acciones por parte de los directores y funcionarios de una empresa pública.

Los accionistas minoritarios que consideren que sus intereses han sido injustamente sacrificados en beneficio de los de los accionistas mayoritarios disponen de una serie de recursos legales. Los tribunales disponen de una discrecionalidad extremadamente amplia para ordenar indemnizaciones si las acciones de la sociedad mercantil o de sus directores o funcionarios perjudican o causan perjuicio a los derechos de un accionista minoritario. Además, los accionistas minoritarios tienen derechos de disenso y valoración que les permiten disentir de ciertos cambios corporativos, como fusiones con otras empresas o cambios en la estructura del capital social, y tienen derecho a exigir a la sociedad que recompre sus acciones a un valor justo.

Revisor de hechos: Can

A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Derecho de sociedades

Véase la definición de Derecho de sociedades en el diccionario.

Una sociedad mercantil es una entidad artificial creada por ley o en virtud de las leyes de un Estado. El derecho de sociedades (también conocido como derecho mercantil o derecho corporativo) es la rama del derecho que rige la formación, gestión y disolución de las sociedades.

Características de Derecho de sociedades

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Recursos

Traducción de Derecho de sociedades

Inglés: Company law
Francés: Droit des sociétés
Alemán: Gesellschaftsrecht
Italiano: Diritto delle società
Portugués: Direito das sociedades comerciais
Polaco: Prawo o spółkach

Tesauro de Derecho de sociedades

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Véase También

• Derecho mercantil
• Arbitraje comercial
• Derecho cambiario
• Contrato comercial
• Empresa multinacional
• Derecho de la competencia
• Control de concentraciones
• Control de las ayudas públicas
• Legislación antidumping
• Legislación antitrust
• Reglamentación sobre ententes
• Procedimiento antisubvención
• Protección de los socios
• Oferta pública de adquisición
• Accionista

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