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Francesco Carrara

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Francesco Carrara

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Vida

Francesco Carrara nació en la ciudad de Lucca el 18 de setiembre de 1805, único hijo del ingeniero Juan Bautista Carrara y doña Clara Chelli.

Estudió jurisprudencia en el Liceo Universitario de Lucca, en donde se graduó el 1º. de noviembre de 1827. E1 31 de diciembre de 1831, pasó las prácticas que realizó en Florencia en el despacho del distinguido jurisconsulto Vincenzo Giannini y obtuvo su licencia de abogado[61].

Se desempeñó brillantemente ante los tribunales como abogado, tanto antes como después de empezar su vida como profesor universitario. Así indica Carlo Paladini: “Como abogado fue eficientísimo y admirable. Su inclinación natural lo llevó de manera más especial al nobilísimo oficio de proteger la inocencia, de amparar en alguna manera los derechos de los que hubieran caído en manos de la justicia; y a este fin dirigió, en armonioso nexo, sus estudios científicos y su práctica forense”[62]. Señala además Paladini: “Como abogado defensor, Ca-rrara fue insuperable, por la doctrina, por la elocuencia, por la respuesta pronta, eficaz, pintoresca, vehemente o aguda; poseía todas las malicias de la profesión, o mejor dicho con la frase ritual, todas las picardías del oficio”[63].

E1 7 de octubre de 1848 el gran duque de la Toscana, Leopoldo II lo nombró profesor de Derecho Penal en el Liceo de Lucca, en el cual había estudiado Carrara[64]. Sobre sus lecciones en Lucca dice Laplaza: “Nunca, posiblemente, se dicta-ron en el Liceo de Luca cursos de mayor resonancia. Y el éxito local fue tanto, que hasta debió hacerse cargo de uno de instituciones de derecho civil, materia en la que Carrara, a fuer de jurista completo, era también avezado”[65].

El 9 de noviembre de 1859 fue designado profesor de Derecho Penal de la Universidad de Pisa para suceder a Francesco Antonio Mori, quien a su vez había sucedido a Carmignani en 1840. Sobre ello es importante citar lo dicho por Francisco Laplaza, quien aclara yerros sobre la relación entre Carrara y Carmignani, dos grandes autores de la Escuela Clásica: “Carrara no fue (…) alumno directo de Carmignani, que durante 37 años entre 1803 y 1840, impartió sus luminosas enseñanzas penales en la Universidad de Pisa.

El error está muy difundido, incluso en serios autores italianos, algunos de los cuales aña-den todavía que Carmignani aplazó a Carrara en los exámenes de derecho penal. Casi tan extendido, de que éste sucedió a aquél en la cátedra pisana. Ambas aserciones son, de hecho inexactas. Carrara se laureó en Luca y completó en Florencia los estudios prácticos con el abogado Vicente Giannini, sin cursar estudios regulares en Pisa. Y (…) cuando llegó a profesar en esta última ciudad, lo hizo sucediendo a Mori, y no a Carmignani, quien, por lo demás, había muerto doce años antes: el 29 de abril de 1847”[66]. Así Carmignani no fue profesor de Carrara, aunque sí ejerció una gran influencia intelectual sobre éste.

Sobre ello dice Francisco Laplaza: “Carrara tomó de Carmignani el método onto-lógico, la distinción entre imputación y pena, entre cantidad y grado del delito y de la pena, y la teoría de las fuerzas física y moral y cada una de ellas, a su vez objetiva y subjetiva; e incorporó todo esto a la propia estructura teórica, previa depuración conceptual”[67]. E1 propio Carrara, en la dedicatoria del Programa que hace a sus alumnos, menciona a Carmignani como su gran maestro, indicando que su libro está dispuesto según el orden lógico que trazó Carmignani[68].

Acerca de las lecciones de Francesco Carrara en Pisa en 1875 es importante mencionar lo dicho por Oscar Scalvanti: “Exponía con su palabra lúcida y eficaz las teoría del derecho penal a la multitud escolar de Pisa. Ningún deseo de tornear la frase, de mover los afectos, de impresionar nuestra fantasía juvenil, lo guiaba en sus lecciones académicas; solo tenía un anhelo, el ser claro y persuasivo.Si, Pero: Pero su locución era fluida y correcta, su argumentación compacta, amplias las líneas del raciocinio, profundo el análisis y evidente la síntesis, de modo que del tema menos idóneo para conmover al auditorio sacaba Carrara el resultado de largos, entusiastas y sinceros aplausos, que otros no habrían podido suscitar con el lenguaje florido de bellezas retóricas, con períodos dramáticos o con énfasis oratorio”[69].

En 1863, 1865 y 1867 fue electo diputado. No tuvo un papel brillante en su vida parlamentaria. Sobre ello dice Paolo Rossi: “En sus tres experiencias electorales no le tomó el menor gusto a la vida parlamentaria, como puede deducirse al investigar en documentos su actividad de diputado.

Pormenores

Las actas de la octava legislatura contienen, acerca del más grande penalista italiano del siglo XIX esta última anotación, en la página 10115 del volumen XII: Carrara, Francesco: abogado, profesor (Capannori); su elección fue anulada”. Indica además Rossi: “Reelegido para la novena legislatura, no ya por el distrito de Capannori, sino por el de Luca, Carrara no tuvo otra actividad parlamentaria que la que aparece en las actas de dicha legislatura (vol. IV, pag. 3359): ‘Carrara, Francesco: abogado, profesor (Luca); es aprobada su elección; presta juramento; pide a la Cámara discutir el proyecto de ley, y enviar a la comisión de presupuesto la petición número 11.147, de Vincenzo Galli y otros ciudadanos de Luca./EI texto de su discurso consta íntegramente en unas veinte palabras que susurró Carrara en la sesión del 25 de abril de 1866. Antes y después de esa solicitud a favor de algunos electores luqueses que pedían la revocación de un exiguo tributo, guardó el más absoluto silencio”.

Señala luego Rossi: “Para la décima legislatura también fue elegido Carrara, en representación del distrito de Capannori, pero esta vez le ocurrió un grave incidente: su elección fue impugnada a causa de intrigas (…). Sentada el acta de las irregularidades, se llega a la conclusión de que son ajenas a Carrara, atribuibles al mal entendido celo de algunos de sus partidarios y no aptas de ningún modo para alterar el resultado del escrutinio./La elección de Carrara fue revalidada.Si, Pero: Pero aunque el parlamento se trasladó de Turín a Florencia, muy cerca de Luca y meta de sus continuos viajes profesionales, él se abstuvo de toda actividad política, y así los índices de la décima legislatura traen la anotación siguiente (p. 11242): ‘Carrara Francesco: profesor ordinario de derecho penal en la Universidad de Pisa (Capannori); se hace el relato de su elección; es sometido a investigación parlamentaria; resultado de esa investigación; su elección es revalidada; presta juramento; pide licencia de retiro’”[70]. Luego de no optar a la renovación de su mandato Carrara se presentó de nuevo como candidato en 1874 en representación de Mozzano, ello con la intención de combatir la introducción de la pena de muerte en Toscana.

Puntualización

Sin embargo, perdió la elección[71].

En 1876 fue designado senador.Entre las Líneas En este último cargo fue electo en la categoría vigésima, correspondiente a los que honraron a Italia con servicios o méritos eminentes[72].

En 1859 fue publicado el primer tomo del Programa de Derecho Criminal, obra de nueve tomos que terminaría en 1870, siendo su obra más importante.

Hizo además muchas otras publicaciones, entre las que sobresalen los “Opúsculos de Derecho Criminal”, los “Lineamientos de práctica legislativa penal”, publicados en 1874, y las “Reminiscencias de Cátedra y Foro”, que fueron publicadas en 1883.

Francesco Carrara fue miembro honorario de la Academia de Legislación de Tolosa y de la Sociedad de Amigos de la Edu-cación del pueblo de Belinzona; miembro titular de la Sociedad de Legislación Comparada de París; socio correspondiente de la Academia Real de Bélgica, del Real Instituto Lombardo de Ciencias y Letras, del Instituto Véneto y del Instituto de Abogados del Brasil; socio del Ateneo de Brescia y de las Academias Reales de Lucca, de Módena, de Macerata, de Urbino, de Palermo, mode los Linces de Roma y de los Pitagóricos de Nápoles; socio honorario de la Sociedad de Jurisconsultos de Moscú y Atenas; miembro de honor de la Sociedad Jurídica de Berlín; miembro de la Comisión encargada del Proyecto de Código Penal italiano; miembro del Consejo Superior de Instrucción Pública y miembro honorario de la Universidad Imperial de Petrogrado[73].

Carrara rindió un informe sobre el proyecto de Código Penal del cantón suizo de Tesino, influyendo para que en el Códi-go Penal, que fue aprobado el 25 de enero de 1873, se excluyera la pena de muerte. [rtbs name=”muerte”] [rtbs name=”pena-de-muerte”] [rtbs name=”pena-capital”] El Gran Consejo de la República de dicho cantón le otorgó la ciudadanía de honor de Tesino, como testimonio de gratitud por su ayuda en dicha reforma[74].

Durante los últimos años de su vida Carrara padecía de una ceguera progresiva, lo que no le impidió seguir desempeñándose brillantemente como abogado defensor y profesor. Es importante al respecto citar lo indicado por Enrico Ferri, quien fuera fuerte opositor al pensamiento de Carrara y la Escuela Clásica, sobre su visita a Carrara, cuando éste ya tenia un gran prestigio, mientras Ferri recién se había graduado: “En noviembre de 1877, recién laureado en Bolonia, donde Pietro Ellero fue mi maestro de derecho penal, me dirigí al Ateneo de Pisa, como el creyente a la Meca, y me presenté tembloroso ante Carrara, en su casa pintada de blanco, solitaria entre huertos.Entre las Líneas En una vasta sala, colmada de libros, un anciano medio ciego, con dos rizos de cabellos grises en las sienes, con chaqueta de terciopelo, y los pies en un braserillo, estaba hablando con un hombre aturdido, a quien no le querían salir las palabras. Óigame bien, le gritó Carrara con voz estridente, el abogado es como un confesor; y si usted no me dice la posición precisa en que fue sorprendido, no podré darle mi parecer./Se trataba de un acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) de adulterio en consulta con su abogado, y mi llegada no era muy oportuna.

Puntualización

Sin embargo, me saludó con cortesía y me hizo sentar. Una vez recibida la difícil y detallada confesión de aquel hombre, le dijo a su joven ayudante:/ Coge allá abajo en el último anaquel, ese volumen de Carpzovio, y tráemelo. Ya no podía leer, pero conservaba de tal modo en la memoria los libros, que sin vacilaciones indicó, a poca distancia, la página precisa y se hizo leer un parágrafo latino acerca del ‘adulterio intentado’./De ese parágrafo del rígido moralista medieval tomó Carrara los principios básicos para un análisis tan fino, tan profundo, tan lúcido, del ‘caso’ de su cliente, v sacó con silogismos tan seguros las conclusiones jurídicas, que yo quedé sinceramente pasmado./Mi grande expectativa no quedó engañada, pues superó cuanto esperaba; y Carrara me pareció entonces lo que realmente era: un eximio y maravilloso abogado penalista”[75].

Murió el 15 de enero de 1888.

Autor: avier Llobet Rodríguez

Ideas fundamentales sobre Derecho Criminal de Carrara

Como consecuencia de sus publicaciones, dentro de las que sobresale el Programa de Derecho Criminal, Francesco Carrara es considerado en los países de lengua romance el principal representante de la Escuela Clásica[76], que asumió el legado hu-manista y racionalizador de la doctrina de la Ilustración[77], de la que se considera su continuadora.

La denominación Escuela Clásica no fue dada por los partidarios de la misma, sino por un opositor a ella, como era Enrico Ferri. Sobre ello dijo éste: “Se llama en todas partes la ‘Escuela Clásica Criminal’ desde que yo la denominé así y por cierto con sentido de admiración en el discurso sobre ‘los nuevos horizontes del derecho y procedimiento penal’ pronunciado en la Universidad de Bolonia en 1880 en la Cátedra de mi maestro Pedro Ellero (…). Fue verdaderamente un edificio de clásica maestría y belleza”[78]. A pesar de lo indicado por Ferri en cuanto a que utilizó el término con sentido de admiración, existe consenso en que más bien fue empleado por él en forma peyo-rativa. Así dice Oscar Scalvanti: “Mucho se ha declamado contra la escuela clásica del derecho penal a nombre de los principios de la escuela positivista; y el nombre mismo de clásica se le dio casi por escarnecerla, como si fuera bella en su bien ideada arquitectura, pero en desacuerdo con la realidad”[79]. Luego el término fue asumido en general, incluso por partidarios de la Escuela Clásica[80].

Algunos, como Eugenio Raúl Zaffaroni, han llegado a negar la existencia de una Escuela Clásica, indicando que el único rasgo común que tenían los autores que son
ubicados como representantes de la misma era el ser anteriores al Positivismo Criminológico[81]. Debe reconocerse que no existe uniformidad entre los autores ubicados como integrantes de la Escuela Clásica, especialmente en lo relativo a su concepción sobre la pena.

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Sin embargo, también presentan una serie de aspectos comu-nes, tales como la utilización del método deductivo de análisis, la creencia en el libre arbitrio, la asunción de principios libera-les provenientes de la doctrina ilustrada, etc.[82]. Esos aspectos comunes encuentran pleno reflejo en Carrara, de modo que ge-neralmente cuando se quiere realizar un resumen de las ideas de la Escuela Clásica se acude al pensamiento de Carrara.

En el prefacio a la quinta edición del Programa[83], Francesco Carrara dio las razones por las cuales escogió el título de Programa. Dijo: “Este título pareció una novedad: unos lo juzgaron sobremanera modesto; otros demasiado insignificante y desproporcionado con el trabajo que salía a la luz.Si, Pero: Pero yo, por el contrario, había cuidado en adoptar ese título, porque temía que pudiera parecer muy presuntuoso y demasiado amplio./A mi juicio, el programa de una ciencia no indica el libro donde ella se expone, sino más bien el principio fundamental y la fórmula en la cual el autor ha sintetizado la fuerza matriz de todos los preceptos que esa misma ciencia (para un examen del concepto, véase que es la ciencia y que es una ciencia física), de conformidad con su pensamiento, debe desenvolver y demostrar.

En mi opinión, el programa del derecho criminal debía resumir, en la fórmula más sencilla, la verdad reguladora de toda esa ciencia (para un examen del concepto, véase que es la ciencia y que es una ciencia física), y contener en sí el germen de la resolución de todos los problemas que el criminalista tiene el deber de estudiar; y todos los conceptos que gobiernan la vida práctica de dicha ciencia (para un examen del concepto, véase que es la ciencia y que es una ciencia física), en los tres grandes temas que constituyen el objeto de ella, en cuanto tiene por misión refrenar las aberraciones de la autoridad social en la prohibición, en la represión y en el juicio, para que esa autoridad se mantenga en las vías de la justicia y no degenere en tiranía. La ciencia del derecho criminal tiene por misión moderar los abusos de la autoridad en el desarrollo práctico de aquellos tres grandes temas, y en esta labor, que constituye la actividad sustancial y la razón de ser de la organización social, se encuentra el complemento del orden cuando aquellos son regulados como se debe, y una fuente perenne de desórdenes y de iniquidad, cuando quedan abandonados al capricho y a las pasiones del legislador. Los preceptos destinados a moderar de esta manera el poder legislativo deben remontarse hasta un principio común y fundamental, y la fórmula que expresa ese principio es el programa de la ciencia del derecho criminal”[84].

Se extrae de lo anterior uno de los postulados básicos de Carrara y de la Escuela Clásica, cual es la utilización de un método deductivo del análisis jurídico que se lleva a cabo para determinar si se llegó a cometer un hecho delictivo[85]. Sobre el mismo explicó Carrara: “Mi Programa, desde el Par. I hasta el 3940, es el desarrollo constante de todo un sistema. Cada teoría especial es la fotografía de las demás teorías; cada exposición de un delito especial es el daguerrotipo de las exposiciones de todos los demás delitos. Si una sola de esas explicaciones es errónea en sus principios, todas serán erróneas, y mi libro debe ser condenado al fuego”[86]. El método deductivo se mantiene hoy día a través del análisis dogmático propio de la Teoría del Delito, llegando lo dicho por Ca-rrara a recordar la justificación que actualmente se da por la doctrina a la dogmática penal y al desarrollo que ha tenido la teoría del delito, ello como instrumento para lograr seguridad jurídica en la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) penal, haciendo calculables las soluciones que deben recibir los casos con los que se enfrenta el sistema penal[87].

Debe tenerse en cuenta que en la utilización del método deductivo Carrara se diferenció de Beccaria, quien, no teniendo experiencia forense, se limitó a realizar una crítica de carácter político criminal, pero no llevó a cabo un análisis jurídico de la legislación vigente[88].

El método deductivo llevó a Carrara a considerar al delito como un ente jurídico. Explicó que el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico, “porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho”[89]. Indicó que el delito no es propiamente “una acción sino una infracción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La noción del delito no se deriva, pues, del hecho material, ni de la prohibición de la leu, considerados aisladamente, sino del conflicto entre uno y otra”[90]. Señaló que “El delito se persigue no como hecho material, sino como ser jurídico. La acción material tendrá por objeto la cosa ó el hombre; el ser jurídico no puede tener por objeto más que una idea: el derecho violado que la ley protege por medio de una prohibición”[91]. De acuerdo con esa concepción para comprender al delito no es necesario una referencia a la personalidad del autor, a la realidad social ni a su entorno.

Sobre ello Antonio García-Pablos de Molina dice: “Concibe el crimen como hecho individual, aislado, como mera infracción a la ley: es la contradicción con la norma jurídica lo que le da sentido al delito, sin que sea necesaria una referencia a la personalidad del autor (mero sujeto activo de ésta) ni a la realidad social o entorno de aquél, para comprenderlo. Lo decisivo es el hecho mismo no el autor (….). Falta en la Escuela Clásica un planteamiento inequívocamente ‘etiológico’ (o preocupación por indagar las causas del comportamiento criminal) (…). Fiel a los postulados del liberalismo individualista de su tiempo (legalista y humanitario), fue absolutamente incapaz de ofrecer a los poderes públicos las bases e información necesaria para un programa político criminal de prevención y lucha contra el crimen, objetivo de especial importancia en un momento de crisis económica y social, y de inseguridad generalizada. Optó por la especulación, por los planteamientos filosóficos y metafísicos, por los dogmas (libertad e igualdad del hombre, bondad de las leyes, etc.), deduciendo de los mismos sus principales postulados”[92].

▷ En este Día de 24 Abril (1877): Guerra entre Rusia y Turquía
Al término de la guerra serbo-turca estalló la guerra entre Rusia y el Imperio Otomano, que dio lugar a la independencia de Serbia y Montenegro. En 1878, el Tratado Ruso-Turco de San Stefano creó una “Gran Bulgaria” como satélite de Rusia. En el Congreso de Berlín, sin embargo, Austria-Hungría y Gran Bretaña no aceptaron el tratado, impusieron su propia partición de los Balcanes y obligaron a Rusia a retirarse de los Balcanes.

España declara la Guerra a Estados Unidos

Exactamente 21 años más tarde, también un 24 de abril, España declara la guerra a Estados Unidos (descrito en el contenido sobre la guerra Hispano-estadounidense). Véase también:
  • Las causas de la guerra Hispano-estadounidense: El conflicto entre España y Cuba generó en Estados Unidos una fuerte reacción tanto por razones económicas como humanitarias.
  • El origen de la guerra Hispano-estadounidense: Los orígenes del conflicto se encuentran en la lucha por la independencia cubana y en los intereses económicos que Estados Unidos tenía en el Caribe.
  • Las consecuencias de la guerra Hispano-estadounidense: Esta guerra significó el surgimiento de Estados Unidos como potencia mundial, dotada de sus propias colonias en ultramar y de un papel importante en la geopolítica mundial, mientras fue el punto de confirmación del declive español.

En ello se diferenció notablemente del positivismo criminológico, para el cual el delito es un fenómeno humano y social, debiendo analizarse las causas endógenas, ya sea hereditarias o congénitas, y las causas exógenas, que pueden ser físicas o sociales[93].

A pesar de la falta de preocupación por las causas del crimen no puede desconocerse la importancia de la Escuela Clásica en defensa de los postulados de un Derecho Penal y Procesal Penal garantista, respetuoso de los derechos de las personas a las que se les atribuye un delito o han sido condenadas por el mismo[94]. De gran importancia es la defensa que hizo Carrara de garantías procesales como el respeto del debido proceso[95], la presunción de inocencia[96], los límites a la prisión preventiva[97], el derecho de defensa[98] y la prohibición de la tortura[99]. Dijo con respecto a las garantías procesales: Cuando prescribe estricta adhesión a la competencia; leal, completa y oportuna intimación de los cargos, moderación de la custodia preventiva; plenitud de la prueba; prudencia en cuanto a la veracidad de los testigos; condiciones para la legalidad de las confesiones; exclusión de toda sugerencia, de todo fraude, de todo artificio doloso que pueda darle a lo falso aspecto de verdad; crítica imparcial en la apreciación de los indicios; libérrimo campo para el ejercicio de la defensa; amplio trato para los abogados; formas sacramentales para la sentencia; recursos de apelación y de revisión; cuando prescribe todo cuando ella ordena como condición absoluta para la legitimidad del procedimiento y del juicio, no pronuncia sino estas solas palabras: ‘haced esto, porque el hombre de quien vosotros sospecháis es inocente, y no podéis negarle su inocencia mientras no hayáis demostrado su culpabilidad, y no podéis llegar a esa demostración, si no marcháis por el camino que os señalo”[100].

Realizó igualmente una defensa de las garantías del derecho penal sustantivo, como el principio de legalidad, el principio de culpabilidad contrapuesto al determinismo del positivismo criminológico y la razonabilidad de las penas, evitando las penas draconianas.Entre las Líneas En este sentido con respecto al sentido de las garantía penales y procesales dijo: “La defensa del derecho tiene, por lo tanto, tres fines distintos en el desenvolvimiento del derecho penal: 1º.) La protección de todos los asociados frente a los malhechores; 2º.) la protección de los honrados frente a la autoridad social que ejerce la potestad punitiva; 3º.) la protección del malhechor mismo ante la autoridad que lo castiga, porque también este tiene derecho de no ser castigado más allá de lo necesario y más allá de la medida ordenada para sus ilícitos”[101]. Debe tenerse en cuenta para valorar los aportes de Francesco Carrara que uno de los peligros de la Política Criminal es que el Derecho Penal deje de desempeñar su función de “límite infranqueable de la Política Criminal”, reclamado por Franz von Liszt[102], de modo que la “Criminología se trague al Derecho Penal”, y este desaparezca con sus postulados garantistas. Precisamente el Positivismo Criminológico al que estaba enfrentada la Escuela Clásica se caracterizó por su despreocupación por las garantías penales y procesales, considerándolas como excesos de la Revolución Francesa (véase un resumen, su esquema y sus etapas)117.

A diferencia de Cesare Beccaria[103] y la doctrina de la llustración[104], Carrara rechazó la teoría del contrato social. Dijo. “No es cierto que la raza humana haya vivido durante un tiempo determinado destituida de todo vínculo social; es falsa la transición de un estado primitivo á un estado modificado y facticio”[105]. Las limitaciones al legislador, que en la doctrina ilustrada provenían del contrato social, las funda Carrara en una concepción iusnaturalista del Derecho Penal, con influencia religiosa de carácter aristotélicotomista[106]. Dijo por ejemplo: “El derecho de castigar que pertenece á la autoridad civil emana de la ley eterna del orden aplicada á la humanidad; lo cual equivale a decir que emana del derecho natural”[107]. Agregó luego: “Que, para la sociedad, el derecho de castigar deriva del derecho natural, se demuestra por una serie de proposiciones incontestables que siguen:/1o. Existe una ley eterna, absoluta, formada del conjunto de los principios que dirigen la conducta externa del hombre, la cual ha revelado Dios á la humanidad por medio de la conciencia (…). No podemos negarla sin negar que una inteligencia haya precedido á la creación, ó sin rehusarle los atributos de la sabiduría y de la bondad./2º. Esta ley concede al hombre derechos que le son necesarios para cumplir su destino en este mundo. Cuando se ha reconocido que el hombre está sujeto por el creador á deberes, no se puede sin caer en un absurdo desconocer que la ley moral tiene también el carácter de ley jurídica, vista la contradicción que habría en que una ley impusiera deberes sin acordar derechos que son el medio indispensable para cumplirlos./3º.

De la necesidad absoluta que existe en los hombres de gozar de estos derechos, resulta forzosamente para ellos el derecho de ejercer, aun con coacción, la defensa contra los que, arrastrados por un instinto malvado, violan el deber impuesto recíprocamente á todos de respetar-los./4º. Del libre ejercicio de estos derechos, y correlativame-nte la obediencia al deber de respetarlos, nace el orden moral externo exigido por el derecho natural./5º. La necesidad de este orden, es decir, la protección efectiva de los derechos de la hu-manidad, no se satisface en la sociedad natural, por la doble razón de la imposibilidad de asegurar el juicio del derecho y de su violación, y de la impotencia material de impedir ó de repa-rar la lesión del derecho./6º. Es, pues, una necesidad de la naturaleza humana el estado de sociedad civil, es decir, de una sociedad en la cual, sobre los miembros que la componen, exis-ta ta una autoridad que garantice el orden externo. De suerte que el orden de la sociedad civil, bien lejos de oponerse al orden natural, es al contrario el único orden que el derecho natural impo-ne ne á la humanidad”[108].

Sobre ello es importante citar lo indicado por Santiago Mir Puig: “Aunque Carrara adoptó la versión católicotomista, y no el iusnaturalismo racionalista característico de la Ilustra-ción, el recurso al Derecho natural tenía en la Escuela Clásica un sentido político liberal inequívoco. El sistema ideal a que el método racional condujo, tuvo el sentido de desideratum diri-gido al legislador, quien había de encontrar en él los límites necesarios para la libertad del ciudadano”[109].

Relevante es que la concepción de Carrara de que la ley positiva se deriva del derecho natural dada por Dios. no lo hace perder el carácter antropológico que debe tener el Derecho Pe-nal. Por ello niega que pueda castigarse al culpable para que expíe su ofensa con Dios[110].

Con respecto a este carácter antropológico del Derecho Penal dijo Carrara: “No puede negarse que la sociedad civil exi-ge como única razón absoluta de existencia, la necesidad de castigar las ofensas causadas á los derechos del hombre”[111]. Señaló expresamente en los Opúsculos que el Estado está al servicio de los hombres y no los hombres al del Estado. Así dijo: “El error de la vieja escuela consistía en suponer que los pueblos fueron hechos para los príncipes y no los príncipes para servir a los pueblos. A su vez, el errar de la nueva escuela consistió en suponer que los hombres fueron hechos para el Estado, y no el Estado para el servicio de los hombres”[112]. La necesidad de que a través del Derecho solo se puedan prohibir las conductas que perjudican a otro, se establece como un límite al legislador.

Así en Reminiscencias de Cátedra y Foro dijo: “La prohibición es legítima por parte de la autoridad social con tal que haya sido dada a conocer debidamente a quienes tienen que respetarla, y con tal que la exija la defensa del derecho. La autoridad social, al ejercer la protección del derecho por medio de la represión, no puede prohibir a los ciudadanos esta o aquella acción, a su antojo. Solo puede prohibir las acciones que violen uno u otro derecho. Se torna tiránica si prohíbe acciones que no puedan inferir ofensa al derecho, o que, por lo menos, no lo conduzcan a una situación de inminente peligro (…). No puede decir: prohíbo el hurto, prohíbo la injuria, prohíbo la lesión personal porque me da la gana, y porque así se me antoja. No: la razón que legitima esa prohibición no es su voluntad. Yo me inclino ante el trono en que se asienta la autoridad social; reverencio la diadema que brilla sobre su frente y el cetro que empuña amenazador en su mano.Si, Pero: Pero cuando se yergue orgullosa a declararme delincuente por un hecho que en nada ofende el derecho de los demás, mi conciencia me da el valor necesario para decirle que abusa ¡legítimamente de su misión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Ella debe ser la protectora de la libertad humana, que consiste en que el individuo despliegue su actividad sin restricción alguna, fuera de la que surja de la ofensa a la libertad de los demás. Por encima de ella está un imperativo jurídico,
al cual ella tiene que obedecer lo mismo que yo y que cualquier otro ciudadano, y que le prohíbe absolutamente declarar delito cualquier ejercicio de la actividad humana que no viole los derechos ajenos”[113].

Fundamentó la responsabilidad penal en la imputabilidad moral, basada en el libre albedrío para escoger entre el bien y el mal. Se trata de un aspecto fundamental en las divergencias entre la Escuela Clásica y la Positivista, puesto que esta última propugnó el rechazo al libre albedrío y defendió la responsabilidad social por el hecho de vivir en sociedad como fundamento de la responsabilidad penal[114]. Dijo Carrara: “El hombre tiene la facultad de determinarse, dando la preferencia á la acción ó a la inacción, según los cálculos de su inteligencia. Este poder es lo que constituye la libertad de elección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Es á causa de esta facultad por lo que se le pide cuenta de los actos á que se determina”[115].

Señaló también: “La libertad del hombre es en definitiva el fundamento del derecho penal. Destinado por la ley de su creación a ejercer libremente su actividad sobre la tierra en los límites del respeto á la libertad de sus semejantes, el hombre está colocado ab eterno bajo el imperio de la ley moral, la cual regula al mismo tiempo sus derechos respecto á los demás y sus deberes hacia ellos.Si, Pero: Pero esta libertad no sería real si el freno de una autoridad no asegurara la eficacia de la ley. No es, pues, la sociedad quien hace nacer el derecho de castigar, es la necesidad de castigar á los violadores del derecho la que hace nacer la sociedad civil: ésta es un resultado necesario del derecho natural, no como fin sino como medio, como instrumento para la represión de la licencia -Y protección respectiva de la actividad humana”[116]. La discusión con respecto a la existencia de un libre arbitrio se ha mantenido hasta la época actual, sin que se haya llegado a una conclusión definitiva al respecto[117]. Por ello se ha hablado por la doctrina de una crisis del principio de culpabilidad, puesto que el mismo se ha fundamentado tradicionalmente en el libre arbitrio. Lo cierto es que las pretensiones de sustituir al principio de culpabilidad por el de proporcionalidad han recibido rechazo, lo mismo que las de darle una fundamentación al principio de culpabilidad con base en la prevención general positiva. Lo anterior ya que con ello el principio de culpabilidad perdería su carácter garantista frente a la intervención del sistema penal[118].

En efecto su eliminación llevaría a excesos intolerables de parte de dicho sistema, tal y como quedaron reflejados en las propuestas hechas por el Positivismo Criminológico, al que se opuso sin tregua Francesco Carrara. Se une a ello que la afirmación del libre arbitrio, a pesar de las dificultades para comprobarlo, debe ser un postulado de carácter político jurídico del ordenamiento jurídico, puesto que implica que los habitantes de la república deben ser tratados como seres libres, autónomos y responsables, ello en última instancia como una consecuencia del principio de dignidad de la persona humana y del libre desarrollo de la personalidad[119].

Defendió Carrara, conforme a Beccaría[120], y la doctrina ilustrada[121], el principio de legalidad, cuestionado por el Positivismo Criminológico de su época[122], pero que hoy día se considera como elemental en un Estado de Derecho[123]. Dijo Carrara: “La idea general del delito es la de una violación (ó abandono) de la ley: en efecto, ningún acto del hombre puede serle imputado si una ley no lo prohíbe. Un acto no es delito sino cuando se opone á la ley: puede ser dañoso, puede ser perverso, puede ser ambas cosas a la vez, pero si la ley no lo prohíbe, no puede ser atribuido como delito á quien lo ejecuta; porque como las leyes que dirigen al hombre son múltiples, si nos atuviéramos á esta ley general, el vicio (que es el abandono de la ley moral) y el pecado (que es la violación del derecho divino) se confundirían con el delito”[124].

Exigió proporcionalidad entre el delito y la pena. inspirándose para ello en Beccaria[125] y la doctrina de la Ilustración[126], que pretendía con ello, al igual que Carrara, establecer límites al poder punitivo del Estado.Entre las Líneas En ello se opuso al Positivismo Criminológico que proponía que la sanción se adaptara a la peligrosidad del delincuente[127]. Dijo Carrara: “La autoridad social, en el ejercicio del poder de castigar no puede proceder según la accidentalidad de las razones de un hecho, sino según la relación que existe entre el mal del delito y el mal de la represión (…). Cuando el mal de la represión sobrepasa al mal del delito, la represión conduce á un nuevo desorden, en vez de restablecer el equilibrio roto por la primera turbación”[128].

Se opuso Carrara a que con criterios preventivos se llegue a aumentar la pena por encima de la proporción con respecto al delito. Así señaló: “El principio de la justicia absoluta, al cual está subordinado el poder penal, se opone á que por regla invariable se haga mayor la responsabilidad del hombre, no en razón del aumento en el mal que ha hecho ó ha querido hacer, sino en razón de ciertas causas accidentales y por consiguiente en virtud de un cálculo de la probabilidad mas o menos grande de la repetición del delito”[129].

Agregó que la pena: “No debe ser excesiva; es decir, que no debe exceder la proporción con el mal del delito. Todo sufrimiento impuesto al culpable más allá del principio de la pena, que es dar al precepto una sanción proporcionada á su importancia jurídica; ó más allá de la necesidad de la defensa, que es destruir la fuerza moral objetiva delito – es un abuso de la fuerza, una crueldad ilegítima”[130].

En cuanto a la pena, la llegó a considerar como un mal, tal y como se estima hoy día en general por la doctrina [131] oponiéndose con ello a aquellas concepciones que afirmando que a través de la pena se trata de beneficiar al que la sufra, han llegado a admitir por ello violaciones a las garantías penales y procesales de un Estado de Derecho[132]. Indicó: “Defino la pena- un mal infligido por los Magistrados, conforme á la ley del Estado, á aquellos que han sido en debida forma reconocidos culpables de un delito”[133]. Señaló: “La fuerza física subjetiva de la pena consiste en los actos materiales por los cuales se inflige al culpable el mal que constituye el castigo”[134]. Agregó: “La fuerza física de la pena, considerada objetivamente, está representada por el bien arrebatado al delincuente ó, en otros términos, por el sufrimiento efectivo, resultado doloroso de la pena para el condenado, del mismo que la fuerza física objetiva del delito expresa el resultado dañoso del delito para el ofendido”[135].

El aspecto de más actualidad del Programa es precisamente el relativo a la pena y los fines de la misma[136], siendo éste de gran complejidad, de modo que la doctrina no se ha puesto de acuerdo en su interpretación, existiendo posiciones contrapuestas al respecto, puesto que mientras algunos estiman que Carrara sigue una concepción absoluta de la pena, otros consideran que su posición es conforme a una teoría relativa de la misma116.

Para Carrara el fin de la pena es la tutela jurídica, diferenciando dicho concepto del de defensa social propugnado por el Positivismo Criminológico, que llevaba a otorgarle una prioridad absoluta a las necesidades preventivas en desmedro de las garantías de los imputados y condenados. Indicó: “La fórmula la defensa del derecho (tutela giurídica) es evidentemente distinta en su esencia a la fórmula defensa social (tutela sociale) (…) La fórmula de la defensa social da al castigo un principio enteramente material, y lo deja á la merced de las exigencias caprichosas y á menudo exorbitantes de la utilidad. Al contrario, en la fórmula de la defensa del derecho, el límite de la justicia es una cosa natural, intrínseca, inseparable, porque cuando se dice que la autoridad debe defender el derecho, se dice que debe defenderlo tanto en el ofensor como en el ofendido, ó de otro modo, que debe castigar á uno para defender al otro, pero no más allá de las necesidades de la defensa, sin lo cual violaría el derecho del ofensor, y la pena vendría á ser injusta por exageración y no encontraría ya apoyo en la suprema razón de la defensa del derecho”118.

Al hablar Carrara de la tutela jurídica como fin de la pena hizo mención a que la pena debe reparar el daño, “restableciendo el orden turbado por el delito”119. Dijo: “Fin de la pena no es que se cumpla la justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que el daño sufrido por él sea reparado, ni que los ciudadanos sean intimidados, ni que el culpable expíe su falta ni que se obtenga su enmienda. Todas estas cosas pueden ser consecuencias accesorias de la pena, y algunas de ellas pueden ser deseables, pero la pena sería un acto inatacable aun cuando todos estos resultados faltaran”120 Indicó que en definitiva “el fin principal de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad”121.

Dicha referencia ha hecho que la doctrina mayoritaria haya llegado a catalogar a la teoría de la pena de Carrara como retributiva.Entre las Líneas En este sentido dice Giuseppe Maggiore: “La fórmula de la tutela jurídica se contrapone netamente a la materialista de defensa social y adquiere el significado de restablecimiento del orden conmovido por el desorden (trastorno) del delito, según la ley por la cual el mal debe ser retribuido con el mal./Aquí en la pena entendida como restablecimiento del orden y restauración de la ley jurídica en la conciencia del delincuente realista de esta – estamos mas próximos al principio absoluto de retribución, que al relativo de utilidad”122.

Sin perjuicio de volver de nuevo luego sobre el tema, debe reconocerse a favor de la tesis de Maggiore que el concepto de tutela jurídica atribuido a la pena por Carrara hace recordar la teoría absoluta de la pena formulada por Hegel123, quien había indicado: “El hecho del delito no es algo primero, positivo, para el cual vendría el castigo como negación, sino que es un negativo, de manera que el castigo es solamente negación de la negación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El derecho real es, pues, superación de esta vulneración, el cual precisamente en ello muestra su validez y se acredita como una existencia empírica necesaria mediatizada”124.

Francesco Carrara tuvo una gran preocupación por evitar que la pena llegue a ser instrumentalizada en forma draconiana, Indicó así: “La intimidación conduce á una agravación progresiva perpetua de las penas, porque haciendo ver positivamente el delito cometido que el culpable no ha tenido miedo a la pena, se deduce de ahí que, para aterrará los demás, es necesario aumentarla (…). Pero, atendidos los defectos de la naturaleza humana, las penas no han logrado ni lograrán jamás impedir los delitos, por tanto, el curso perpetuo de los delitos conduciría, en virtud de aquel razonamiento á la progresión perpetua de la severidad, sin límite alguno”125.

Criticó Carrara que pueda pretenderse que a través de la pena se trate de hacer más bueno al delincuente, enfrentándose con ello a la Escuela Positivista de la Criminología126. Para ello partía de que ello iría en contra de los principios de libertad y autonomía de la persona127. Dijo Carrara: “La fórmula del derecho de enmendar es falsa o inútil. Es inútil cuando se quiere enmendar al ciudadano en lo que cause lesión a los derechos ajenos, porque ti ello se llega con el solo principio de la defensa del derecho; y es falsa, en cuanto se aplique a lo que no perjudica a los demás, con lo cual se abre el camino a las más odiosas tiranías al conferirle al Estado los poderes que se arroga el superior de un claustro. Seduce los ánimos la perspectiva de un mejoramiento de la humanidad, pero cuando para alcanzar este fin se emplean medios violentos, sin que lo necesite la defensa ajena, la aparente filantropía degenera en inocuo despotismo”128

Sin embargo, admitió que debe tratarse de evitar el carácter criminógeno de la pena. Indicó que la pena “debe ser infligida de manera que no pervierta al culpable. Nosotros no reconocemos como un fin propio de la pena, la reforma moral del culpable, sino en cuanto la represión de las malas pasiones resulta de su naturaleza de pena. Elogiamos sin duda todo lo que pueda hacer un Gobierno por volver á la moral, por medio de la penalidad, á los ciudadanos descarriados; pero una cosa es decir que es necesario aprovecharse de un hecho para lograr un fin ulterior, y otra cosa es decir que este fin es una razón, una causa del hecho”129. A pesar de ello, debe reconocerse que Carrara permaneció en general extraño a la ejecución de la pena130.

En realidad la insistencia de Carrara a favor de la tutela jurídica como fin de la pena y las argumentaciones dadas por él en contra de infligir terror o rehabilitar a través de la pena, deben ser asociados con su preocupación de que a través de ello se llegase a dejar sin efecto el principio de legalidad o bien ello pudiese conducir a penas desproporcionadas131. Por esto el sentido de la tutela del derecho como fin de la pena era oponerse a la defensa social propuesta por el Positivismo Criminológico.

Sin embargo, no parece, en contra de lo dicho por Maggiore, que el concepto de tutela jurídica tenga propiamente un sentido retributivo. El mismo Carrara insistió en que la pena no tenía ese sentido, ello al decir en los Opúsculos: “No es el sistema de la justicia absoluta, que arranca del mundo suprasensible, mientras que el sistema de la defensa del derecho hunde.firmemente sus raíces en el mundo sensible. El sistema de la Justicia absoluta toma como fundamento suyo la ley puramente moral, con arreglo a la cual quien hace el bien debe encontrar el bien, y quien hace el mal debe encontrar el mal, y así, en la expiación impuesta a quien ha hecho mal, descubre la razón de irrogarle la pena.Si, Pero: Pero este sistema tiene dos defectos capitales, porque si admite la verdad de ese principio, como regulador del mundo moral, en primer lugar dicho principio no explica por qué la facultad de imponer coactivamente tal expiación pertenece a la autoridad social, en vez de dejarla en las manos de Dios, Y se corre así el evidente peligro de que el hombre imponga una nueva expiación a quien ya había expiado plenamente frente a Dios el mal hecho con aquella acción que se pretende declarar criminosa para someter a su autor a un segundo mal.Entre las Líneas En segundo lugar conduce a¡ absurdo de que la sociedad pueda imponer una pena aun por el mal que no causó daño a nadie y someter así legítimamente a pena todos los vicios y todos los pecados”132.

Debe tenerse en cuenta además que Carrara hizo referencia a la relación entre la justicia y la tutela del derecho. Llegó él a distinguir entre “el derecho a castigar, en la mano de Dios”,
que “no tiene más norma que la justicia”, y el “derecho a castigar en la mano del hombre” que “no tiene otra legitimidad que la necesidad de la defensa, porque no ha sido concedido al hombre sino en tanto que es necesario para la conservación de los derechos de la humanidad”133.

Exigencias de Carrara como la imputabilidad moral y la proporcionalidad, a las que se hizo referencia antes, que en ocasiones se relacionan con un fin retributivo de la pena, en Carrara pretenden establecer límites a la misma, sin que indiquen cuál es el fin de la pena. Ello queda reflejado, de acuerdo con mi criterio, en la Introducción a la Parte Especial del Programa, en donde Carrara dijo: “La justicia no puede tomarse, pues, sino como un principio negativo, esto es, que limita la facultad de castigar, en cuanto por él mismo se niega esta facultad cuando pretende ejercerse en perjuicio de un irresponsable, o más allá de las verdaderas necesidades de la defensa del derecho. Y esta función se deriva espontáneamente del mismo principio genuino del derecho de castigar, pues no puede ejercerse contra el derecho un poder cuya razón de ser radica en las necesidades de la tutela del derecho./No me parece sólida la objeción que hizo recientemente un ilustre criminalista contemporáneo, el cual señala como contradictoria nuestra fórmula, observando que a pesar de reconocerse en el principio de justicia un límite del derecho penal, no repugna, sin embargo, que en ese mismo principio se reconozca el único fundamento de ese derecho./Es evidente que este raciocinio peca por el defecto de equiparar términos y condiciones esencialmente distintos. No puede admitirse la proposición de que es lo mismo ver determinado principio como límite de un derecho, que verlo como fundamento de ese mismo derecho. Si mi propiedad tiene como límite la propiedad del vecino, esta no es la base de mi derecho de dominio. La religión obra como límite sobre el derecho penal, en cuanto sirve de obstáculo para que el legislador prohíba ciertas acciones que ella ordena; mas no por esto puede afirmarse que la religión es el fundamento del derecho punitivo”134.

Más bien debe estimarse que los fines preventivos de la pena se encuentran presentes cuando Carrara menciona el restablecimiento del orden jurídico135, aunque pretende que tengan como límite la comisión de un hecho delictivo136 y que dichos fines no sirvan para fijar una pena desproporcionada al hecho. Estos fines preventivos quedan reflejados en cuanto Carrara parte de que el sentido del Derecho Penal y de la pena, como lo dijo en los Opúsculos, es “La necesidad que tienen los derechos humanos de que sean defendidos contra las pasiones perversas, de que no pueden dejarse indefensos, so pena de perenne perturbación del orden, y de que no pueden defenderse sin la amenaza y la arrogación de una pena a los violadores del derecho”137. Al hacer referencia Carrara a que con la pena tiende a defenderse los derechos humanos, el sentido de la pena es evitar violaciones a los mismos, por lo que debe concluirse que tiene un carácter preventivo138.

Los fines preventivos de la pena se extraen del siguiente texto de Carrara: “Ese daño puramente moral hace de la ofensa hacia uno solo una ofensa hacia todos, porque turba la paz general. La pena debe reparar este daño, restableciendo el orden turbado por el delito. La idea de la reparación por la cual expresamos el efecto de la pena, encierra implícitamente estos tres resultados: la corrección del culpable, la confortación de los buenos, la advertencia hecha á los que son inclinados al mal pero esta idea difiere en gran manera de la idea pura de la corrección y de la intimidación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Una cosa es impulsar al culpable á no cometer más delitos, y otra es intentar hacerlo interiormente bueno. Una cosa es recordará los que tienen malas inclinaciones que la ley ejecuta sus amenazas, y otra es esparcir el terror en los espíritus. El temor y la corrección están contenidos implícitamente en la acción moral de la pena, pero si se quiere hacer de ellos un fin especial, se desnaturaliza esta acción y se conduce á absurdos al poder penar”139.

De dicha transcripción se extrae, por un lado, la referencia a la prevención general negativa en cuanto la pena implica que la ley ejecuta sus amenazas, aunque debe evitarse el terror de las penas draconianas.

Otros Elementos

Por otro lado, se menciona la prevención especial, ello en lo atinente a que la pena trata de corregir al culpable, aunque advierte que no debe perseguirse hacerlo bueno. Además las referencias a la confortación de los buenos, pueden estimarse relacionadas con la prevención general positiva140, la que debe reconocerse, presenta puntos de contacto con la teoría retributiva, recordando el criterio de la pena absoluta de Hegel141.

Se encuentran diversas referencias en Carrara relacionadas con la prevención general positiva. Así dijo: “Los ciudadanos que temen de parte de los demás la imitación del culpable, cesan de temerla, esperando que el mal que se le inflige sea un freno al impulso del mal ejemplo. He ahí como resume la fórmula de la tranquilidad el fin de la pena. Esta fórmula expresa á la vez que la pena debe ser un mal y que debe ser una defensa directa (…). La pena está destinada á obrar sobre los demás, más aún que sobre el culpable (moralmente, se entiende); pero no basta que ella obre sobre los malvados. es necesario que obre suficientemente sobre los buenos para tranquilizarlos tanto con relación al delincuente mismo como respecto á sus posibles imitadores” (el subrayado no es del original)142.

Se hace mención allí a la tranquilidad que la pena produce en la colectividad de que tanto el delincuente como sus imitadores se comportarán conforme a derecho, lo que envuelve un efecto de prevención general positiva.

Una Conclusión

En definitiva se parte de que con la pena se muestra a la colectividad la seriedad del derecho, que responde frente a las infracciones del mismo, lo que supone el restablecimiento del orden externo de la sociedad (paz jurídica) perturbado a través del delito.

Esta función de tranquilizar a la comunidad que se obtiene a través del fin de defensa del derecho, fue expresada por Carrara en otros apartados de su Programa, en cuanto indicó que este fin se obtiene, entre otros supuestos, cuando la pena “Es suficiente para que los agravios no reaccionen con venganza privada y se contenten con esperar la irrogación del castigo”143.

Las ideas de carácter preventivo a las que se llega con la tutela jurídica se encuentran presentes a través del Programa de Carrara. Así dijo: “El peligro de la víctima ha pasado ya, puesto que se ha convertido en un mal efectivo; pero el peligro que amenaza á todos los ciudadanos es ahora presente: el peligro de que el culpable, si se le deja impune, renueve contra otros su hazaña, y el peligro de que otras personas estimuladas por el mal ejemplo, se propongan á su vez violar la ley. Esto produce naturalmente el efecto moral de la aprensión, de la falta de confianza en la protección de la ley, que sobrecoge á todos los ciudadanos que tienen á su sombra la conciencia de su libertad”144.

En dicho texto se aprecian de nuevo los aspectos mencionados de prevención general negativa, prevención especial y prevención general positiva. Así se hace referencia al peligro de que el culpable renueve contra otros su hazaña (prevención especial), que otros sigan su mal ejemplo (prevención general negativa) y la pérdida de confianza de los ciudadanos en la protección de la ley (prevención general positiva).

Por último Carrara fue un fuerte opositor a la pena de muerte, pena que sin lugar de dudas es violatoria del principio de dignidad de la persona humana, habiendo sido criticada fuertemente por Cesare Beccaria 145.

Puntualización

Sin embargo, las razones dadas por Carrara superan notablemente a las argumentaciones de Beccaria, puesto que las de éste fueron fundamentalmente utilitaristas146, mientras que las de Carrara fueron basadas en el principio de dignidad de la persona humana.Entre las Líneas En efecto hace referencia a que debe rechazarse la pena de muerte, ya que no debe admitirse que el hombre haga del cuerpo de otro hombre un instrumento de sus fines. Ello hace recordar la formulación del imperativo categórico hecha por Immanuel Kant, en cuanto indicó que el ser humano debe ser tratado como un fin y no solo como medio148.

Puntualización

Sin embargo, debe reconocerse que Kant llegó a admitir la pena de muerte149.

Señaló Carrara al respecto: “Nosotros no atacamos esta pena de un modo absoluto, sino únicamente de un modo relativo (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Reconocemos que es legítima, según el derecho natural cuando es necesaria para la conservación de otros seres inocentes; en otros términos, reconocemos su legitimidad para la defensa directa necesaria, la cual debiendo reconocerse en el individuo, no puede ser contradicción dejarse de reconocer en la autoridad. Lo que nosotros rechazamos resueltamente, es la falsa doctrina de la defensa indirecta: negamos que una pena, cualquiera que sea, se legitime con el fin de espantar á los demás; negamos el principio de la intimidación, que muchas personas han tomado por una razón justificante de la pena, y lo negamos por dos motivos: 1º porque el derecho natural no sufre que el hombre haga del cuerpo del hombre un instrumento de sus fines., y 2º porque si se admite que tal necesidad de aterrar á los demás legitima la pena, se llega por la fuerza de la lógica á legitimar la pena impuesta al inocente”150.

Autor: Javier Llobet Rodríguez

Recursos

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Notas

[61] Cf. Laplaza, op. cit., p. 25; Paladini, Carlo (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Recuerdos de Francesco Carrara. En: Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal (Traducción de: José Ortega Torres/Jorge Guerrero). Bogotá, Temis, Tomo X, 1991, p.184; Jiménez de Asúa. Francesco Carrara. Conmemoración del centenario de la publicación del “Programa”. En: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Instituto de Derecho Penal y Criminología. Estudios de Derecho Penal y Criminología. Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1963, p. 19.

[62] Paladini, Carlo, op. cit., p. 151.

[63] Paladini, Carlo, op. cit., p. 161.

[64] Señala Laplaza: “El antiguo alumno volvía como profesor a los 43 años de edad. No tuvo el fulgor deslumbrante y fugaz de la mayoría de los precoces, ni la ocasión propia de los oportunos. Llegó después de mucho bregar en el estudio de los principios por su aplicación, a una casa de enseñanza de segundo orden”. Laplaza, op. cit., p. 38.

[65] Laplaza. op. cit., p. 39.

[66] Laplaza, op. cit., pp. 1920. Véase también: Jiménez de Asúa. Francesco Carrara. Conmemoración del centenario de la publicación del “Programa”, p. 17.

[67] Laplaza, op. cit., pp. 2324. Indica además Laplaza: “Las relaciones entre ambos, fuera de este aporte obtenido por via del ponderado conocimiento de su obra, más que por la frecuentación personal del autor, se reducen a alguna consulta hecha con motivo de la defensa de varios condenados a muerte, asumida por Carrara hacía 1845 (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Refiere éste que, junto con otro de los abogados defensores, procuró el consejo de Carmignani y obtuvo
incluso que dirigiera un pedido de gracia al infante de España Carlos Ludovico de Borbón, duque de Luca. Mas Carrara, que mantuvo siempre actitud reverente hacia el maestro, ni siquiera insinúa en sus nutridas páginas que tuviera con él mayor intimidad. Carmignani, elevado merced a lo luminoso de su talento desde el más humilde origen hasta la cátedra y las dignidades de mayor prestigio, estaba entonces en el pináculo de la fama. No era fácil llegar hasta él y, por su parte, tampoco favorecía el acercamiento, ni su ánimo estaba bien dispuesto hacia los hijos de Luca”. Laplaza, op. cit., pp. 2425. Acerca de Carrara y Carmignani: Rossi, Paolo. Episodios desconocidos en la vida de Francesco Carrara. En: Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal (Traducción de: José Ortega Torres/Jorge Guerrero). Bogotá, Temis, Tomo X, 1991, pp. 97102. Sobre las diferencias entre el pensamiento de Carrara y el de Carmignani: Romero Soto, Luis, op. cit., p. 59.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

[68] Dijo allí Carrara: “A mis alumnos./Al componer este libro dispuesto según el orden eminentemente lógico que trazó Carmignani, nuestro gran maestro – no busqué gloria para mí, sino utilidad para vosotros; me propuse escoger, no crear; no intenté decir cosas nuevas, sino verdaderas; no me preocupé por las formas brillantes, sino por la claridad. Si mi trabajo puede facilitaros el estudio de las disciplinas criminales, habré logrado mi intento. Dios os dé salad y amor a la ciencia./Pisa, 10 de diciembre de 1859/Prof. F. Carrara” (El subrayado no es del original). En: Carrara, Francesco. Programa… (Traducción: José Ortega/Jorge Guerrero), Tomo 1, p. 1.

[69] Scalvanti, Oscar. Una lección de Francesco Carrara en 1875. En: Traduc-ción de: José OrtegaTorres/Jorge Guerrero). Bogotá, Temis, Tomo X, 1991, p.70.

[70] Rossi, Paolo, op. cit., pp. 125126.

[71] Cf (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Rossi, Paolo, op. cit., pp. 126127.

[72] Así: Laplaza, op. cit., p 52.

[73] Datos tomados de: Carrara, Francesco. Programa… (Traducción: Soler/ Gavier/Núñez), T. I. Véase además: Cf. Laplaza, op. cit., p. 51, quien señala que Carrara fue miembro de diversos institutos científicos franceses, alemanes, belgas, suizos. rusos. griegos. brasileños. Sobre lo anterior consúltese también: Jiménez de Asúa. Francisco Carrara…, p. 20.

[74] Cf. Finzi, Vittorio. Francesco Carrara y la campaña por la abolición (nota: el abolicionismo es una doctrina contra la norma o costumbre que atenta a principios morales o humanos; véase también movimiento abolicionista y la abolición de la esclavitud en el derecho internacional) de la pena de muerte. [rtbs name=”muerte”] [rtbs name=”pena-de-muerte”] [rtbs name=”pena-capital”] En: Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal (Traducción de: José Ortega Torres/Jorge Guerrero). Bogotá, Temis, Tomo X. 1991, pp. 9495.

[75] Ferri, Enrico. Francesco Carrara, pp. 6364.

[76] Agudelo, Nódier. El pensamiento…, pp I S, ] 8; Suazo Lagos, René. Lec-ciones de Derecho Penal I. Tegucigalpa, 1992, pp. 4546; Castellanos Fer-nando. Lineamientos elementales de Derecho Penal. México, Porrúa, i 978, pp.5455; Padovani, Tullio. El legislador en la escuela de la razón. En: Nódier Agudelo y otros. Francesco Carrara. Homenaje en el centenario de su muerte. [rtbs name=”muerte”] [rtbs name=”pena-de-muerte”] [rtbs name=”pena-capital”] Bogotá, Temis, 1988, pp. 10-11.Entre las Líneas En Alemania es prácticamente desconocido. Cf. Agudelo, Nódier. E1 pensamiento…, p. I S, nota al pie 6. Siegiried Lamneck no enumera siquiera a Francesco Carrara como representante de la Escuela Clásica. Cf. Lamnek, Theorien abweichenden Verhaltens. Múnich, 1993, pp. 6167.

[77] Sobre ello véase: García-Pablos de Molina, Antonio. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. Valencia, Tirant lo blanch, 2005, p. 212. Dice Paolo Rossi que Carrara “Fue ante todo un filósofo del liberalismo y de la libertad, y puede proclamársele, en suma, sino como el último de los grandes iluministas de Italia, sí como uno de los no muchos que tradujeron los postulados del iluminismo en progresos concretos de la vida moral” (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Rossi, Paolo. op. cit., p. 105.

[78] Ferri, Enrico Principios de Derecho Criminal (Traducción: José Arturo Rodríguez Muñoz). Madrid, Reus, 1933.

[79] Scalvanti, Oscar, op. cit. p. 83.Entre las Líneas En un sentido similar señala Luis Jiménez de Asúa, durante mucho tiempo cercano a Enrico Ferri, que éste “quiso significar con ese título lo viejo y lo caduco”. Jiménez de Asúa, Luis. La ley y el delito. Buenos Aires, Editorial Suramericana, 1979, p. 46.

[80] Indica Nódier Agudelo: “Carrara normalmente utilizó varios calificativos para referirse a su escuela: ‘Doctrina matemática’, ‘Doctrina ontológica’, ‘Escuela jurídica’ u ‘Ontológica’, ‘Escuela italiana’, ‘Escuela toscana’.Si, Pero: Pero es más, al final de sus años, también se refirió a su escuela como ‘Escuela clásica’”. Agudelo, Nódier. El pensamiento…, p. 16. Sobre el término Escuela Clásica dice Carlo Paladini: “Fue escuela clásica la suya, clásica por la excelencia de las investigaciones científicas, clásica por ser profundamente filosófica y renovadora y tradicionalmente italiana; pero no de un clasismo restringido, porque hasta un profano, al recorrer su monu-mental Programa, y más todavfa sus famosos Opúsculos, encuentra en ellos el germen, el conocimiento de aquellas proposiciones fundamentales sobre las cuales surgió otra escuela, la del positivismo en derecho penal, que por sus maestros y por su origen, de investigación y propósitos científicos, es enteramente italiana”. Paladini, Carlo, op. cit., p. 151.

[81] Zaffaroni ha llegado a negar que haya existido una teoría clásica. Dice: “La ‘escuela clásica’ nunca existió, sino que la inventó Enrico Ferri, como denominación común para todo lo que fue anterior al positivismo.Entre las Líneas En varias ocasiones hemos demostrado que no puede ser una ‘escuela’ el conjunto de opiniones de los pensadores del tema polftico criminal durante más de un siglo, vertidas desde las ideologías más dispares (kantismo, hegelianismo, idealismo romántico, utilitarismo, vueltas parciales al aristotelismo, pensa-miento iluminista, etc.”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Criminología. Aproxima-ción desde un margen. Bogotá, Temis, 1993, p. 128. Véase también: Zaffa-roni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar, 1996, p. 221.

[82] Acerca de ello dice Fernando Velásquez: “La verdad es que esta corriente de pensamiento tiene un contenido completamente heterogéneo, incluyén-dose dentro de ella una serie de posturas diferentes e incluso opuestas, que en la época de su mayor predominio combatieron entre sí, como sucedió con las tendencias que defendían la retribución como función de la pena frente a las que hacían hincapié en la prevención; es más, ellas se desarrollaron de manera espontánea en cada nación, con representantes que en muchos casos no se conocían y defendían una autonomía a todo trance, cuando no un determinado color nacional.

Puntualización

Sin embargo, son los diversos puntos de con-tacto entre los que deben mencionarse los diferentes postulados generales en torno al método, al objeto del derecho penal, el punto de partida filosófi-co y político, mirados desde la perspectiva del contradictor, los que permiten reunir estas vertientes de pensamiento bajo un nombre unitario”. Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Bogotá, Temis, 1995, p. 167. Véase además: Velásquez Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal. Bogotá, 2004, pp. 173-174; Fontán Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal. San José, Editorial Estudiantil, Tomo I, s.f., pp. 130131.

[83] Dicho prefacio no fue incluido en la traducción costarricense. Debe te-nerse en cuenta que ésta es de la quinta edición del programa, según se pue-de deducir de la advertencia que se dio antes de los prolegómenos. Por ello es extraño que no se incluyera el prefacio hecho a la quinta edición, en el cual Carrara realizó una sintesis de sus ideas.

[84] Carrara, Francesco. Programa… (Traducción: José Ortega/Jorge Guerre-ro), V. I, pp. 34.

[85] Cf. Cousiño Mac Iver, Luis. Derecho Penal Chile. Santiago de Chile’ Tomo I, 1975, p. 66.

[86] Carrara. Francesco. Programa… (Traducción: José Ortega/Jorge Guerrero), Vol. 8, No. 3196, p. 295.

[87] Gimbernat Ordeig, Enrique. Estudios de Dere-cho Penal. Madrid, Tecnos, 1990, pp. 158160. Sobre la afluente (opulento) racionalista en el pensamiento de Francesco Carrara: Agudelo Nódier. El pensamien-to…, pp. 8091.

[88] Señala Calamandrei: “No hay que olvidar que el marqués Cesare Beccaria no tuvo vocación de jurista. … Aunque también él como sus amigos Pietro y Alessandro Verri, hubiera conseguido en Pavía el doctorado en leyes, al exclusivo objeto, diríamos hoy, de obtener un titulo para su empleo, la ciencia jurídica no había sido su fuerte; de jovencito había mostrado cierta predilección por las bellas artes, y después por las matemáticas; y desde los veintidós años se había dado a la lectura, hecha con más pasión que método, de los filósofos iluministas franceses, comenzando por las Lettres persa-nes de Montesquieu, que dejaron en su espiritu… huellas indelebles”. Cala-mandrei, Pietro. Prefacio. En: Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (Traducción: Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín) Buenos Ai-res, Ediciones Jurídicas Europa-América. 1974. pp. 2425.Entre las Líneas En sentido simi-lar dice Tomás y Valiente: “Beccaria no fue un jurista erudito, ni un profe-sional especializado, dominador de la técnica y conocedor de la praxis fo-rense y académica, ni fue tampoco un filósolo del iusnaturalismo abstrac-to”. Tomás y Valiente. Presentación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). En: Beccaria, Cesare. Tratados de los delitos y de las penas. Madrid, Ministerio de Justicia y otros, 1993, p. XV. Debe agregarse a ello que no existe ninguna prueba de que en un caso con-creto Beccaria, a diferencia de Friedrich von Spee en el tiempo de los proce-sos de brujería, se haya ocupado de atender a un condenado.Entre las Líneas En este sentido: Deimling. Cesare Beccaria: Werk und Wirkung. En: Beccaria. Die Anfange moderner Strafrechtspflege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg, Kri-minalistik Verlag, 1989, pp. 2830; Rinaldini, A. von. Beccaria. Bibliogra-phische Skizze. Viena, 1865, p. 2. Sobre todo ello véase: Llobet Rodríguez, Javier. Cesare Beccaria y el Derecho Penal de hoy. San José, Editorial Jurídica Continental, 2005, p. 70.

[89] Carrara, Francisco. Programa (Traducción: José Ortega/Jorge Guerrero), Tomo I, p. 5. Define el delito como “la infracción de la ley del Estado pro-mulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo ó negativo, moralmente imputable y so-cialmente dañoso”. Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo I, Par. 21, p. 34.

[90] Carrara Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo I, Par. 33, p. 41.

[91] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo I, Par. 36, p. 42.

[92] García-Pablos de Molina. Criminología. Una introducción…, pp. 213-214

[93] Cf. Ferri, Enrico. Principios…, pp. 126133. Acerca de la posición del Positivismo Criminológico: Agudelo, Nódier. Grandes corrientes del Dere-cho Penal (Escuela Positiva). Bogotá, 1992, pp. 78.

[94] Acerca de la relación entre las ideas de Francesco Carrara y las garantías penales establecidas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Martínez Zúñiga, Lisandro. Carrara, precursor de los derechos humanos. En: Nódier Agudelo y otros. Francesco Carrara. Homenaje en el centenario de su muerte. [rtbs name=”muerte”] [rtbs name=”pena-de-muerte”] [rtbs name=”pena-capital”] Bogotá, Temis, 1988, pp. 111132.

[95] Dice Francesco Carrara: “El procedimiento penal tiene que ser el más sólido baluarte de las libertades civiles, el más poderoso factor de la justicia, el mayor tranquilizador de los hombres honrados; mas para que sea tal es preciso que se le respete; y para que sea respetado no basta que la ley haya confiado su obediencia a la libre voluntad de los ejecutores; es menester que las violaciones del procedimiento impliquen la nulidad de los actos violatorios; de lo contrario la ley no ha impartido una orden, sino que ha dado un mero consejo y no es ya la ley la que impera, sino que de manera despótica impera la arbitrariedad del hombre”. Carrara. Lineamientos…, p. 162. Véase también: Carrara. Programa de Derecho Criminal (Traducción de José Ortega Torre y Jorge Guerrero), T. II, Par. 813, p. 277, Par. 819, pp. 283-284.

[96] Señala Francesco Carrara que frente a la sospecha que designa verosílmente a un individuo como autor o partícipe de un delito: “(…) se alza a favor del acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano; y esta presuncion se toma de la
ciencia penal, que de ella ha hecho su bandera, para oponerla al acusador y al investigador, no con el fin de detener sus actividades en su legítimo curso, sino con el objeto de restringir su acción, encadenándola a una serie de preceptos que sirvan de freno al arbitrio, de obstáculo al error, y, por consiguiente, de protección a aquel individuo”. Carrara, Francesco. Opúsculos de Derecho Criminal (Traducción de José Ortega Torres y Jorge Guerrero), T. V, p. 14. Sobre la presunción de inocencia según Francesco Carrara: Chiavario. Presunzione d’innocenza e diritto di difesa nel pen-siero di Franceso Carrara. En: Rivista italiana di diritto e pro-cedura penale (Italia), 1991, pp. 356-365; Vegas Torres, Javier. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. Madrid, 1993, pp. 20-23

[97] Véase en particular: Carrara, Francesco. de Derecho Criminal (Traducción de José Ortega Torres y Jorge Guerrero), T. IV, pp. 223-229. Hace referencia allí Carrara a la inmoralidad de la prisión preventiva, criticando el abuso que se ha dado con la misma, aunque no propone suprimirla, sino limitarla a los casos en que sea indispensable, recurriendo además a los métodos de coerción domiciliaria. Véase: Grevi, V.: Francesco Carrara e l’ “inmoralitá” del carcere preventivo. En: Francesco Carrara nel primo centenario della morte. Atti del convegno internazionale. Lucca-Pisa 2/5 giuno (Editor: A. Antuo-fermo). Milán,1991, pp. 583-611; Indoro, De B.: Carrara di fronte alla carcerazione preventiva. En: Francesco Carrara nel primo centenario della Morte. Atti del Con-vegno Internazionale. Lucca-Pisa, 2/5 giugno 1988 (Editor: A. Antu-ofermo). Milán, 1991, pp. 755-760.

[98] Indicó Carrara: “La defensa es (…) un acto necesario para el juicio, ya que se pretende despojar de alguno de sus derechos al ciudadano acusado, en pena del delito que se le atribuye”. Carrara. Programa de Derecho Criminal (Traducción de José Ortega Torre y Jorge Guerrero), T. II, Par. 834, p. 291. Indicó además: “La defensa no es un privilegio ni una concesión exigidos por la humanidad, sino un verdadero derecho original del hombre, y por consiguiente inalienable”. Carrara. Programa de Derecho Criminal (Traducción de José Ortega Torre y Jorge Guerrero), T. II, Par. 877, pp. 457-458.

[99] Señala Carrara bajo la influencia de Beccaria: “Véase (a modo de ejemplo) la estulta iniquidad de la tortura. Fue inicuo atormentar y lisiar a un hombre cuya culpa era dudosa y a menudo por un delito que tampoco era seguro que hubiera existido siquiera materialmente; se mostró la falacia de semejante medio de prueba negando que pudiera ser tranquilizador testimonio de la verdad una palabra arrancada merced a la violencia de atroces dolores.Si, Pero: Pero a todo aquello y a todo cuanto se aducía contra esa práctica atroz, se replicaba que era una utopía (idealista, irreal: derivado del griego “u-topos”, significa “ningún lugar así”) pretender abolir la tortura porque sin ella eran imposibles los procesos judiciales; y consiguientemente imposible también defender la sociedad, la cual, habiendo sido despojada de las cuerdas, las velas y los clavos, caería inmediatamente en una completa anarquía, precursora de disolución y de ruina. Y estos temores bastaron para aplazar la reforma, mas no para evitarla”. Carrara. Lineamientos…, p. 17.

[100] Carrara, Francesco. Opúsculos de Derecho Criminal (Traducción de José Ortega Torres y Jorge Guerrero), T. V, pp. 14-15.

[101] Carrara, Francesco. Opúsculos de Derecho Criminal (Traducción de José Ortega Torres y Jorge Guerrero), T. V, p. 8.

[102] Sobre ello: García-Pablos de Molina. Criminología. Una introducción…, p. 200.

117 Acerca del carácter autoritario del positivismo criminológico: Llobet Rodríguez, Javier. La prisión preventiva (En el nuevo Código Procesal Penal y la Ley de Justicia Penal Juvenil). San José, Investigaciones Jurídicas, 1999, pp. 67-79; Llobet Rodríguez, Javier Die Unschuldsvemutung und die materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Friburgo en Brisgovia, Max Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, 1995, pp. 48-52. El autoritarismo del positivismo criminológico queda reflejado en particular en: Garofalo. La criminología (Traducción de Pedro Dorado Montero). Buenos Aires, B de f, 2005, pp. 289-314. Véase también: Garofalo, R.: Ciò che dovrebbe essere un giudizio penale. En: Archivio di Psichiatria (Italia), No. 3, 1882, pp. 85-99; Garofalo, R.: I Pericoli sociali di alcune teorie giuridiche. En: Archivio di Psichiatria (Italia), No. 3, 1882, pp. 380393. Señala Fernando Velásquez Velásquez que el positivismo criminológico es producto del tránsito del Estado liberal al Estado intervencionista, “que traslada su punto de mira de
las garantías del individuo a la defensa de la sociedad, los derechos de la colectividad se anteponen a los del individuo”. Velásquez Velásquez. Manual…, p. 176. Debe agregarse que el positivismo criminológico parte de los problemas delincuenciales que habían sido provocados por el liberalismo económico, llegándose a una explicación de la delincuencia de acuerdo con postulados biológicos que envolvían una concepción etnocéntrica de carácter racista, que partía de concepciones de exclusión social, no obstante lo cual, debe reconocerse que algunos positivistas, como Enrico Ferri, le daban importancia no solamente al aspecto biológico, sino también al social, postulando la reforma social. La concepción autoritaria del positivismo criminológico era acorde con los postulados totalitarios, por lo que encontró eco en el fascismo italiano, al que se adhirió Enrico Ferri, no obstante la militancia socialista que había tenido con anterioridad. El carácter racista llevó a que encontrara acogida dentro del nacionalsocialismo alemán. Cf. Llobet Rodríguez, Javier. “Justicia penal” en el Estado arbitrario (La reforma procesal penal en el nacionalsocialismo). San José, Editorial Jurídica Continental, 2004, p. 59. A pesar de ello debe anotarse que el positivismo criminológico tuvo contribuciones importantes para la política criminal, debiendo destacarse al respecto que sus planteamientos relativos a los delincuentes ocasionales son un antecedente de las penas alternativas. Cf. Ferri, Enrico. Sociología Criminal. Madrid, Biblioteca Jurídica, 1908, T. II, pp. 275-289; Garofalo. Indemnización a las víctimas del dleito (Traducción: Pedro Dorado Montero). Madrid, La España Moderna, s.f.; Garofalo. El delito como fenómeno social (Traductor: Lombardía Sánchez). Pamplona, Analecta Editorial, 2004, pp. 61-90.

[103] Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (Traducción de Juan Anto-nio de las Casas). Madrid, Editorial Alianza, 1988, Capítulo 1, p. 27.

[104] Con respecto al contrato social en la doctrina de la Ilustración: Llobet Rodríguez. Javier. Beccaria…, pp. 124-132.

[105] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo I, Prolegómenos, p 8.

[106] Sobre ello con abundantes citas demostrativas: Agudelo, Nódier. El pen-samiento…, pp. 3257. Indica Soler con respecto a Carrara: “Era el suyo un liberalismo católico, cuya fe en el derecho y en la libertad del hombre se apoyaba totalmente en la fe en Dios”. Soler, Sebastián, op. cit., p. IX. Acerca de Carrara como “un liberal católico” (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Romero Soto, Luis. Carrara en el ámbito de la cultura penal italiana de su época. En: Nódier Agudelo y otros. Francesco Carrara. Homenaje en el centenario de su muerte. [rtbs name=”muerte”] [rtbs name=”pena-de-muerte”] [rtbs name=”pena-capital”] Bogotá, Temis, 1988, p. 57.

[107] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 602, p 17.

[108] Carrara, Francisco. Programa…, (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 604, pp. 1920. Sobre ello véase en particular los prolegómenos del Programa. Cf. Carrara, Francisco. Programa…, (Traduc-ción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo I, pp. 826. Igualmente la introducción al Tomo III del Programa: Carrara, Francesco. Programa…. (Traducción: José Ortega/Jorge Guerrero), pp. 424.

[109] Mir Puig, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Buenos Aires, Editorial B de f, 2002, p. 156. Indica Juan Fernández Carrasquilla: “No importa que el inolvidable e insuperable Maestro viera o cifrara el fondo inmutable de las valoraciones legales en el derecho natural y la moral universal, pues segu-ramente habrá que convenir que ésta era la manera como en la terminolo-gia de la época, se designaba en general a lo que hoy llamamos los valores fundamentales del hombre como persona y, en un sentido más amplio y aho-ra también positivo, los derechos humanos internacionales. Y si Carrara podía sostener que la ‘ley del Estado’ no era verdadera, propia y válida ley sin el reconocimiento de esos valores en el mismo sentido podemos hoy sos-tener que no hay derecho positivo sin el reconocimiento de ciertas valora-ciones mínimas de justicia, libertad, igualdad y dignidad de la persona hu-mana que hoy encontramos plasmadas, unitaria y básicamente en Ios dere-chos humanos internacionales”. Fernández Carrasquilla, Juan. El Derecho Penal clásico de Carrara y la dogmática axiológica de nuestros días. En:
Revista del Colegio de Abogados del Valle, No. 19, 1985, p. 66. Con respecto a la afluente (opulento) demoliberal en el pensamiento de Carrara: Agudelo, Nódier. El pensamiento…, pp. 5780. Esa afluente (opulento) puede verse claramente en: Carrara, Francesco. Lineamientos…, pp. 977.

[110] Cf. Carrara, Francesco. Opúsculos… (Traducción: José Ortega Torres), T.l, p. 144.

[111] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Bécche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 607, p. 23.

[112] Carrara. Opúsculos… (Traducción: José Ortega Torres), T. I, p. 144. Indica Zafaaroni: “La ciencia del derecho penal tiene (…) para Carrara, un objetivo claro, que es el de un ente al servicio del hombre, que le libra de las agresiones ajenas y le posibilita su libertad”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado…, T. II, p. 137. Acerca del carácter antropológico que debe tener el Derecho: Eser, Albin. Una justicia penal “a la medida del ser humano”. En: Revista de Derecho Penal y Criminologia (España), No. 1, 1998, pp. 131-152; Llobet Rodríguez, Javier. Beccaria…, pp. 107-124.

[113] Carrara, Francesco (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Reminiscencias…, p. 15. Indica Zaffaroni: “Carrara no podía menos que dar una enorme relevancia al bien jurídico, porque de no ser así, su concepto de delito como ‘ente jurídico’ desaparece”. Zaffaroni. Tratado…, T. II, p. 138. Acerca del Derecho Penal como protector de bienes jurídicos: Llobet Rodríguez, Javier. Beccaria…, pp. 183-193.

[114] Véase: Ferri, Enrico. Principios…, p. 224, quien dijo: “Si todo delito, desde el más leve al más grave, es la expresión sintomática de una personalidad antisocial, siempre más o menos anonnal y, por tanto, más o menos peligrosa, es inevitable la conclusión de que el ordenamiento jurídico de la defensa social represiva no puede subordinarse a una supuesta normalidad, intimidabilidad o dirigibilidad del sujeto que delinque”. Véase también: Ferri, Enrico. Sociología Criminal, pp. 1-182. Sobre la posición de la Escuela Positivista: Agudelo, Nódier. Grandes corrientes del Derecho Penal (Escuela Positivista). Bogotá, 1992, pp. 11 -14.

[115] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo 1, No. 272, p. 156.

[116] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 612, p. 28. Sobre el tema véase además: Carrara, Francesco (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Reminiscencias…, pp. 351-362.

[117] En este sentido: Schöne, Wolfgang. Acerca del orden jurídico penal. San José, Juricentro, 1992, p. 211.

[118] Cf. Schöne, Wolfgang, op. cit., p. 211.

[119] En este sentido: Roxin, Claus. La Parte General del Derecho Penal sustantivo. En: Roxin, Claus/Arzt, Gunther/Tiedemann, Klaus. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal (Traducción: Luis Arroyo Zapatero/Juan Luis Gómez Colomer). Barcelona, Ariel, 1989, p. 59

[120] Beccaria, op. cit., capítulo 3, pp. 29-30.

[121] Acerca del principio de legalidad en la doctrina ilustrada: Llobet Rodríguez, Javier. Beccaria…, pp. 161-167.

[122] Por ejemplo Enrico Ferri afirmó en contra del principio de irretroactividad de la ley más desfavorable: “El argumento jurídico con que se trató de sostener la no retroactividad de la ley más severa, es el de que el autor del delito ‘ha adquirido el derecho’ a sufrir las sanciones establecidas en la ley vigente en el momento de la comisión del hecho; pero tal argumento no tiene valor Ya que en el caso de que la ley nueva fuera más benigna conduciría a reconocer a la sociedad ‘el derecho adquirido’ de hacer sufrir al culpable las
sanciones más severas establecidas en la ley vigente en el momento de la comisión del delito./Pero constituye, sobre todo un absurdo jurídico y moral hablar (en Derecho público) de ‘derechos adquiridos’ de manera especial por parte del culpable, como si el delito pudiera catalogarse entre los medios de adquisición de derechos. El delincuente solo tiene el derecho, propio de todo hombre, a que se le trate conforme a la ley”.Entre las Líneas En contra del principio de legalidad se pronunció Pedro Dorado Montero, dentro de la Escuela Correccionalista española, influenciada por el Positivismo Criminológico. Cf. Dorado Montero, Pedro. Bases para un nuevo Derecho Penal. Buenos Aires, Depalma, 1973, pp, 80, 84-85. Acerca de los principios de legalidad y de certeza jurídica como opuestos a la concepción de la Escuela Positivista: Mantovani. El siglo XIX…. pp.22-23.

[123] Sobre dicho principio: Llobet Rodríguez, Javier. Beccaria…, pp. 161-167.

[124] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo 1, Par. 23, pp. 35-36.

[125] Beccaria, op. cit., capítulo 6, p. 35.

[126] Sobre la proporcionalidad entre los delitos y las penas de acuerdo con la doctrina de la Ilustración: Llobet Rodríguez, Javier. Beccaria…, pp. 229-238.

[127] Cf. Ferri, Enrico. Principios…, pp. 310-327.

[128] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo 1, No. 178, p. 104.

[129] Carrara, Francisco, Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo 1, No. 179, pp. 104-105.

[130] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 648, pp. 47-48.

[131] Cf. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón (Traducción: Perfecto Andrés Ibáñez y otros). Madrid, Trotta, 1995, p. 387. Debe tenerse en cuenta que, sin embargo, es un mal que no puede imponerse sin una finalidad, la que no puede ser la mera conservación del Estado, ya que el mismo debe considerarse al servicio de las personas y no al revés.

Una Conclusión

En definitiva el fin que deben tener las penas es hacer posible la convivencia en sociedad, protegiendo los bienes fundamentales. Cf. Llobet Rodríguez, Javier. Cesare…, pp. 183-193.

[132] La concepción de que la pena es un bien y no un mal tuvo una amplia acogida en la concepción de Pedro Dorado Montero (1861-1919), representante de la Escuela Correccionalista española, sobre la que ejerció una fuerte influencia el Positivismo Criminológico. Cf. Dorado Montero, Pedro, op. cit., pp. 87-89. La afirmación de que la sanción en el Derecho Tutelar de Menores propio de la doctrina de la situación irregular era un bien y no un mal que se causaba al joven, por lo que no eran necesarias las garantías del Derecho Penal sustantivo y procesal, ello bajo la influencia de la Criminología Positivista, llevó a los peores abusos y arbitrariedades. Cf. Platt, Anthony. Los salvadores del niño. México, Siglo XXI, 1982 p. 31; Ferrajoli, Luigi. Prefacio. En: García Méndez, Emilio/Beloff, Mary (Editores). Infancia, ley y democracia en América Latina.[rtbs name=”latinoamerica”] [rtbs name=”historia-latinoamericana”] Santa Fe de Bogotá/Buenos Aires, Temis/Depalma, 1998, p. XIII; Llobet Rodríguez, Javier. Interés superior del niño, protección integral y garantismo. En: Tiffer Sotomayor, Carlos/ Llobet Rodríguez, Javier. La sanción penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica. San José, ILANUD/UNICEF/Unión Europea, 1999, pp. 4-8; Llobet Rodríguez, Javier. El principio del interés superior del niño en la justicia penal juvenil. En: Tiffer/Llobet/Dünkel. Derecho Penal Juvenil. San José, ILANUD/DAAD, 2002, pp. 128-130. Algo similar ha ocurrido con las medidas de seguridad que se han aplicado a los adultos, cuyo fundamento se ha hecho ver también en un beneficio para el sujeto que las sufre, llegándose en definitiva a un “fraude de etiquetas”. Cf. Llobet Rodríguez, Javier/Rivero Sánchez, Juan Marcos. Comentarios al Código Pena] (Análisis de la tutela de los valores de la personalidad). San José, Juricentro, 1989, p. 50.

[133] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 584, p. 6.

[134] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 628, pp. 36-37.

[135] Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 629, p. 37.

[136] Indica Mantovani: “El maestro Carrara participó en lo que hay de menos caduco dentro de su sistema, en la racionalización del problema del ius puniendi, en el fundamento y límites, en las formas y medios de aplicación, y en la elaboración de los principios de civilización, que se encuentran en la base de todo derecho penal avanzado y garantizador de los derechos de la persona, y de instituciones y categorías que deben perdurar como adquisiciones definitivas, en el campo de los principios, por la sucesiva evolución del derecho y la ciencia penal. Y esto debe decirse ya sea en cuanto se refiere a la ‘teoría del delito’, como en cuanto a la ‘teoría de la pena’”. Mantovani, Ferrando. La teoría de la pena en el pensamiento de Francesco Carrara. En: Nuevo Foro Penal, Colombia, No. 44, 1989, p. 150.Entre las Líneas En el libro de Luigi Ferrajoli “Derecho y razón”, son abundantes las citas que se hace de Francesco Carrara en lo concerniente a la teoría de la pena, siendo uno de los autores más citados. Cf. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón, capítulos 5 y 6 principalmente. Con respecto a la teoría de la pena: Carrara, Francesco. Opúsculos… (Traducción: José Ortega Torres), T. I, pp. 121-227.

116 En este sentido dice Mantovani: “Frente a la riqueza y complejidad de la doctrina carrariana de la pena, no parece fácil la clasificación de ella entre las teorías sobre la función de la pena, que tradicionalmente han sido expuestas. Los pocos estudios parciales y los juicios doctrínales sobre ella, oscilan entre la posición mayoritaria de aquellos que la incluyen dentro de las teorías retributivas y la posición de quienes afirman que no es posible incluirla en ninguna de las teorías tradicionales, por lo cual se descubre el equilibrio carrariano en el rechazo igual sea de las teorías absolutas, sea de las teorías relativas, sea de las teorías morales, sea de las teorías políticas”. Mantovani, Fernando. La teoría…, pp. 162163.

118 Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 611, p. 28. Con respecto a la concepción de Carrara de la pena como tutela jurídica véase además: Carrara, Francesco. Opúsculos (Traducción: José Ortega Torres), T. 1, pp. 121-173.

119 Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 619, p. 32.

120 Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 614, p. 3 1.

121 Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos). Tomo II, No. 615, p. 3 1.

122 Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal (Traducción: José Ortega Torres). Bogotá, Temis, T. 1, 1985, p. 98.Entre las Líneas En sentido similar dice Fernando Velásquez que al entender Carrara la pena como una medida de reparación o compensación del daño ocasionado con el delito y la ofensa al orden jurídico, “se da amplia cabida al fin retributivo”. Velásquez Velásquez, op. cit., p. 169.

123 En este sentido: Bustos Ramírez, Juan. Introducción al Derecho Penal. Bogotá, Temis, 1994, pp. 66-67.Entre las Líneas En forma muy similar a Hegel llegó a decir Carrara: “La violación de un derecho concreto configura la negación del reino del derecho abstracto, y ante esta es preciso que surja una nueva afirmación que reconozca el principio de la soberanía del derecho, negada de tal guisa por el abuso de las fuerzas individuales”. Carrara, Francesco. Programa… (Traductores: José Torres/Jorge Guerrero), T. III, Introducción, p. 15.

124 Hegel. Filosofía del Derecho (Traducción: Eduardo Vásquez). Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1991, Par. 97, p. 134.

125 Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 619, p.33. Sobre la inadmisibilidad de que la pena sea utilizada como “instrumento en manos de la sociedad, la cual se sirve del cuerpo de un ciudadano para intimidar a los demás ciudadanos, martirizándolos con el fin de convencer a estos de no violar las leyes sociales”: Carrara. Opúsculos… (Traducción: José Torres), T. 1, p. 208. Véase también: Carrara, Francesco. Programa… (Traducción: José Ortega/Jorge Guerrero), T. III, pp. 1415. Las sabias palabras de Carrara desgraciadamente han sido desoídas en Costa Rica, en donde en 1994 se aumentó en forma draconiana las penas. Cf. Ley 7389 del 22 de abril de 1994. Acerca de dicho aumento y la ausencia de un efecto preventivo del mismo: Llobet Rodríguez, Javier. Seguridad ciudadana y prevención del delito en Costa Rica. En: Rotman, Edgardo. La prevención del delito. San José, Investigaciones Jurídicas, 1998, pp. 23-24.

126 Enrico Ferri dijo: “La pena, como última ratio de defensa social represiva no debe proporcionarse solo – y en medida fija – a la gravedad objetiva y jurídica del delito, sino que debe adaptarse también, y en primer término, a la personalidad más o menos peligrosa del delincuente con la segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas) por tiempo indeterminado, esto es, hasta que el reo aparezca readaptado a la vida libre y honesta, de la misma manera que el enfermo entra en el Hospital, no por un término de tiempo fijo de antemano, lo que sería absurdo-, sino hasta que se readapte a la vida ordinaria”. Ferri, Enrico. Principios…, p. 51

127 Sobre ello: Ferrajoli. Derecho…, p. 272. Esa es la crítica que con razón se hace por la doctrina cuando se establece la obligatoriedad de participar en actividades rehabilitadoras.

128 Carrara, Francesco. Programa… (Traducción: José Ortega/Jorge Guerrero), T. II, No. 611, p. 64. Ese texto no se encuentra en la Edición costarricense, posiblemente debido a que correspondería a alguna edición posterior a la utilizada por los traductores. Carrara negó que la falta de necesidad de enmienda hiciera innecesaria la pena, o bien que la enmienda posterior hiciera hacer cesar la pena. Se pronunció en contra de la libertad provisional del condenado. Lo anterior por estimar que ello va en contra del principio de infalibilidad de las penas, unido a los poderes discrecionales que se conceden a los superiores de la prisión para la concesión de la libertad, Cf. Carrara. Opúsculos… (Traducción: José Ortega Torres), T. 1, pp. 153-172. Sobre el poder discrecional en la determinación del plazo (véase más en esta plataforma general) de cumplimiento de la pena privativa de libertad señala, con razón, Ferrajoli: “Por más dotados de humanidad y de sabiduría que puedan estar los jueces de vigilancia penitenciaria, es el objeto y la naturaleza de sus decisiones lo que hace que su función no sea jurisdiccional sino administrativa. La autoridad que dispensa o que niega un beneficio penal de cualquier modo que se la llama, no comprueba hechos en régimen de contradicción y publicidad, sino que valora y juzga directamente la interioridad de las personas; no decide sobre la comisión de un delito, es decir sobre una hipótesis empírica verificable y refutable, como exige el carácter cognocitivo propio de la jurisdicción, sino inmediatamente sobre la ‘ausencia de peligrosidad’ de un hombre, su ‘buena conducta’, su ‘arrepentimiento sobrevenido’ o sobre otras valoraciones análogas inverificables e irrefutables por su naturaleza. Es este poder ilimitado el que hace liberticida y total a la institución carcelaria; porque reduce la persona a cosa. Poniéndola completamente en manos de otro hombre y lesionando con ello su dignidad, sea quien fuere, incluso el más sabio y honesto, el que debe decidir”. Ferrajoli. Derecho y razón, pp. 408-409.

129 Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 645, p. 44. Véase además: Carrara, Francesco. Opúsculos (Traducción: José Ortega Torres), T. 1, pp. 151-173, Hoy día debe considerarse que como consecuencia del principio de Estado Social, el Estado está obligado a mitigar las consecuencias criminógenas del encarcelamiento. Cf. Zaffaroni. La filosofía del sistema penitenciario en el mundo contemporáneo. En: Cuadernos sobre la cárcel (Editores: Mary Ana Beloff y otros). Buenos Aires, 1991, p. 50; Muñoz Conde, Francisco. Derecho y control social. Jerez, Fundación Universitaria de Jerez, 1985. pp. 117-119; Alvarez, Ricardo. Los tratados internacionales de derechos humanos y los fines de la pena en la política criminal, En: Jornadas Uruguayas Santafecinas, 2ª Etapa, Libro de ponencias. Santa Fe (Argentina), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales – Universidad Nacional, pp. 619-629. Igualmente el Estado debe ofrecer la oportunidad de educación general y profesional y servicios sanitarios y
psicológicos a aquellos privados de libertad que así lo solicitasen, de modo que se compensen situaciones de carencia y privación que tenían los reclusos antes de ingresar a la cárcel. Baratta, Alessandro. Cárcel y Estado Social. En: Enrique Olivas (Editor). Problemas de legitimación del Estado Social. Madrid, Trotta, 199 1, p. 14 1.

Puntualización

Sin embargo, ello está muy lejos de ser realidad en las cárceles latinoamericanas, en donde la prisión llega a cumplir solamente funciones de custodia de presos que están ociosos y abandonados en forma hacinada en condiciones inhumanas, a la espera del cumplimiento de la condena. Cf. Issa, Henry/Arias, María Gerarda. Derechos Humanos en el sistema penal. San José, UNED. 1996. p. 111.

130 Con respecto a la Escuela Clásica señala Mantovani: “Al cerrar el problema penal con el tránsito a cosa juzgada de la sentencia, ninguna atención dedicó a la delicada fase de ejecución de la pena con el objeto de lograr una recuperación social del delincuente”. Mantovani. El siglo…, p. 19.

Puntualización

Sin embargo, consúltese el informe a la comisión sobre reforma carcelaria: Carrara, Francesco, Opúsculos… (Traducción: José Ortega Torres), T. IV, pp. 233-268, en donde se refirió principalmente a la prisión preventiva.

131 Sobre ello véase: Ferrajoli, Derecho y razón…, p. 256.

132 Carrara. Opúsculos… (Traducción: José Ortega Torres), T. 1, p. 206.

133 Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Prolegómenos, p. 14.

134 Carrara, Francesco. Programa… (Traducción: José Ortega/Jorge Guerrero), Introducción, T. 111, p. 10.

135 Dice Zaffaroni: “Su concepto de pena es coherente en extremo: le asigna el mismo objeto que al derecho penal, o sea, la tutela jurídica. Deriva la legitimidad de la represión de la prevención general y especial, pero no en el sentido utilitario, sino como necesidad racional, recalcando que la idea fundamental del derecho penal está en la tutela jurídica”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado…. T. 11, 1981, p. 138. Sobre los fines preventivos en la teoría de la pena de Carrara: Mantovani, Ferrando. La teoría…. pp.165-166. Debe tenerse en cuenta que como consecuencia de la protección de bienes jurídicos por parte del Derecho Penal, el mismo debe perseguir fines de carácter preventivo y no la mera retribución, sin perjuicio de que el principio de culpabilidad, que tiene relación con ideas retributivas, funcione como uno de los límites a esos fines preventivos. Cf. LIobet Rodríguez, Javier. Beccaria…, pp. 202-216.

136 Sobre ello dijo Carrara: “El fundamento del derecho penal es la protección del derecho. Y consecuencia necesaria de esta idea es que donde no hay violación del derecho, la espada de la justicia no puede descargar sus golpes (…). Cuando una criatura humana no ha atentado contra el derecho de otra, tiene derecho de exigir que no se atente contra su personalidad, y de calificar como injusta la mano que pretenda golpearla, cualquiera que ella sea”. Carrara, Francesco. Opúsculos… (Traducción: José Ortega Torres), T. 1, p. 147.

137 Carrara, Francesco. Opúsculos… (Traducción: José Ortega/Jorge Guerrero), T. 1, p, 155.

138 La persecución de fines preventivos no debe verse desde la perspectiva de la restricción que se hace en definitiva de bienes jurídicos al ser humano al que se le impone la pena, con respecto a cuya conducta delictiva el Derecho Penal habría tenido una derrota en la protección de bienes jurídicos, sino en lo atinente a la función preventiva del Derecho Penal en evitar conductas futuras delictivas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos. Cf. Cuerda Riezu, Antonio. El legislador y el Derecho Penal (Una orientación a los orígenes). Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 1991, Pp.56-58.

139 Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 619, p. 32.

140 Sobre el ligamen entre la teoría de la pena en Carrara y la prevención general positiva véase: Peñaranda Ramos, Enrique/Suárez González, Carlos/Cancio Meliá, Manuel. Un
nuevo sistema del Derecho Penal: consideraciones sobre la teoría de la imputación en Günther Jakobs. Bogotá, Universidad del Externado, 1999, pp. 32-34. Con respecto a la prevención general positiva indica Roxin: “El aspecto positivo de la prevención general es visto en general en la conservación y reforzamiento en la fuerza de existencia y de imposición del ordenamiento jurídico./De acuerdo con esto, la pena tiene ‘la misión de reforzar la inquebrantabilidad del ordenamiento jurídico frente a la comunidad jurídica y de reforzar de este modo la confianza de la población en el derecho’ (…)..Considerado con precisión, es posible separar aún otros tres objetivos y efectos diferentes de la prevención general positiva, si bien relacionados entre sí.- el efecto de aprendizaje motivado sociopedagógicamente, el ‘ejercicio en la confianza del derecho’ que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente. el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado. Especialmente el efecto de satisfacción mencionado en último término es invocado con frecuencia actualmente con el nombre de ‘prevención de integración’ para la justificación de la reacción penal” (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Roxin, Claus. Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad. En: Maier, Julio (Editor). Determinación judicial de la pena, Buenos Aires, Editorial del Puerto, 1993, p. 28. Cf (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Roxin, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Múnich, Verlag C. H. Beck, 1992, Par. 3, No. 26-27, pp. 33-34. Sobre la prevención general positiva: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (Editores). Positive Generalprävention. Heidelberg, Müller, 1998; Llobet Rodríguez, Javier. Beccaria…, pp. 214-216. Debe tenerse en cuenta la distinción que hace Mir Puig entre la función fundamentadora y la función limitadora de la prevención general positiva. Cf. Mír Puig, Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y democrático de derecho. Barcelona, Ariel, 1994, pp. 129-140. Solamente es admisible la segunda de dichas funciones. Cf. Llobet Rodríguez. Javier. Beccaria…, pp. 214-216, 275-276.

141 La relación entre la teoría absoluta de Hegel y la concepción de Jakobs con respecto a la prevención general positiva es reconocida por éste, el que dice: “En Hegel la teoría absoluta recibe una configuración que en poco se diferencia de la prevención general positiva aquí representada”. Jakobs. Derecho Pena] Parte General. Madrid, Civitas, 1995, libro 1, capítulo 1, No. 21. Cf. Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Berlín/Nueva York, Walter de Gruyter, 1993, libro 1, capítulo 1, No. 21.

142 Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 621, p. 34. Señaló también: “Los ciudadanos que tienen miedo á nuevas ofensas de parte del delincuente, cesan de temerlas, esperando que será retenido por la pena”. Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 620, p. 33. Véase también: Carrara, Francesco. Programa… (Traducción: José Ortega/ Jorge Guerrero), Introducción, Tomo III, pp. 16-17, en donde señaló que—el fin primario del derecho penal no es aterrorizar sino tranquilizar”.

143 Carrara, Francesco. Programa… (Traducción: José Ortega/Jorge Guerrero), Introducción, Tomo III, p. 16.

144 Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 618, p. 32.Entre las Líneas En sentido similar dice Carrara: “El delito ha ofendido á la sociedad al violar sus leyes; ha ofendido á todos los ciudadanos al disminuir en ellos la opinión de su propia seguridad y al crear el peligro del mal ejemplo”. Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 617, p. 3 1.

145 Cf. Beccaria, op. cit., capítulo 28. Acerca de la pena de muerte en la doctrina ilustrada: Llobet Rodríguez, Javier. Beccaria…, pp. 241-259.

146 Cf. Llobet Rodríguez, Javier. Beccaria…, pp. 241-259.

148 Kant, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres y otros. México, Porrúa, 1990, pp. 44-46; Kant, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Fráncfort del Meno, Reclam, 1994, pp. 78-80; Kant, Immanuel. De la conducta moral y política (Editor: Balladares). San José, Libro Libre, 1988, pp. 110-116; Kant, Irmmanuel. La metafísica de las costumbres (Traducción: Adela Cortina/Jesús Conill). Madrid, Tecnos,
1994, No. 33 1, p. 166; Kant, Immanuel. Die Metaphysik der Sitten. Fráncfort del Meno, Suhrkamp, 1991, p. 453.

149 Kant, Immanuel. Metaphysik…, pp. 457-459; Kant, Immanuel. Metafísica…, pp. 171174. Sobre la admisión de la pena de muerte por Kant: Llobet Rodríguez, Javier. Beccaria…., pp. 246-249; Cattaneo, Mario. Aufklärung und Strafrecht (Traducción de Thomas Vormbaum). Baden Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1998, pp. 17-18; Mondolfo, Rodolfo. Cesare Becearia y su obra. Buenos Aires, Depalma, 146, pp. 43-44.

150 Carrara, Francisco. Programa… (Traducción: Octavio 1 Béeche/Alberto Gallegos), Tomo II, No. 661, p. 56. Véase además: Carrara, Francesco. Opús culos… (Traducción: José Ortega Torres), T. IV, pp. 302-304, T.V, pp. 4988, T. VII, pp. 325-377. Sobre Carrara y la pena de muerte consúltese además: Finzi, Vittorio, op. cit., pp. 88-95.

[137] Cf. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón.

Véase También

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