Inversiones en Materia Cultural en el Derecho Mercantil Internacional

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Inversiones en Materia Cultural en el Derecho Mercantil Internacional: Acuerdos

Las negociaciones de la Ronda de Uruguay no dieron lugar a un verdadero acuerdo sobre la vestimenta. Existe, sin duda, el Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (MIC), pero se limita estrictamente a una estrecha gama de medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio que afectan únicamente a las mercancías, lo que en efecto aclara las disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (Artículos III y XI).Entre las Líneas En el contexto del AGCS, varios países también han asumido compromisos con respecto a la inversión extranjera en servicios.Si, Pero: Pero el hecho es que no existe por el momento un verdadero acuerdo multilateral sobre inversiones, ya que el intento de la OCDE de negociar un acuerdo multilateral sobre inversiones ha fracasado después de tres años de negociaciones. El TLCAN, por su parte, contiene un capítulo sobre inversión que ofrece un conjunto completo de reglas que rigen tanto la inversión interna como la externa. También son de interés en este contexto los acuerdos bilaterales de inversión celebrados por un número creciente de países.

Detalles

Los acuerdos celebrados por Canadá en los últimos años contienen una disposición que excluye a las industrias culturales del ámbito de aplicación del acuerdo.

En la práctica, es evidente que un número importante de estados, entre ellos los Estados Unidos, mantienen en la actualidad diversas formas de control de las inversiones en el sector cultural (sobre todo en relación con la propiedad de las estaciones de radio y televisión). Basta con mirar el compendio de tratados bilaterales de vestimenta concluidos por los Estados del Hemisferio Occidental que fue preparado por la Unidad de Comercio de la Organización de Estados Americanos (OEA) (Organización de los Estados Americanos, Unidad de Comercio, Tratados Bilaterales de Inversión en el Hemisferio Occidental, Compendio preparado para el Grupo de Trabajo sobre Inversión del Área de Libre Comercio de las Américas, 1996), o un instrumento similar preparado para los miembros del APEC (Estudio de los impedimentos al comercio y la inversión en la región del APEC, 1995), para darse cuenta del alcance de esa práctica.Si, Pero: Pero existe una creciente presión, particularmente por parte de los Estados Unidos, para que se supriman dichos controles. La Ley de Inversión de Canadá y la Ley de Radiodifusión Canadiense en particular, son claramente identificadas por los Estados Unidos como barreras a las exportaciones estadounidenses.

El Acuerdo de la OMC sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (TRIMs)
A pesar de su alcance limitado, el Acuerdo de la OMC sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (TRIMs) podría utilizarse para impugnar las medidas de inversión relacionadas con el comercio de bienes culturales que sean incompatibles con la obligación de trato nacional del Artículo III:4, o con la obligación de eliminación general de las restricciones cuantitativas del Artículo XI:1, del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio 1994.Entre las Líneas En el anexo del Acuerdo sobre los ADPIC figura una lista ilustrativa de dichas medidas:

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Nace el abogado defensor, orador, polemista y escritor estadounidense Clarence Darrow, entre cuyas destacadas comparecencias ante los tribunales figura el juicio Scopes, en el que defendió a un profesor de secundaria de Tennessee que había infringido una ley estatal al presentar la teoría darwiniana de la evolución.

1. . … las que son obligatorias o exigibles en virtud del derecho interno o de las resoluciones administrativas, o cuyo cumplimiento es necesario para obtener una ventaja, y que requieren:
a) la compra o utilización por una empresa de productos de ginebra nacional o de cualquier otra fuente nacional, ya sea que se especifique en términos de productos concretos, en términos de volumen o valor de los productos o en términos de una proporción del volumen o valor de su producción total …
2. …los que son obligatorios o exigibles en virtud del derecho interno
o en virtud de resoluciones administrativas, o cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja, y que restrinjan:
(a) la importación por parte de una empresa de productos utilizados en su producción local o relacionados con ella, en general o en una cantidad relacionada con el volumen o el valor de la producción local que exporta…
Las medidas de inversión relativas a los bienes culturales que serían particularmente vulnerables a un ataque en virtud del Acuerdo sobre las MIC son las que incorporan requisitos de rendimiento. Tales requisitos se encuentran, por ejemplo, en la Ley de Inversiones en Canadá y en el Reglamento de Inversiones en Canadá. Una inversión sujeta a revisión bajo la Investment Canada Act no puede ser implementada a menos que el Ministro responsable informe al solicitante que es probable que la inversión sea de beneficio neto para Canadá; entre los factores que se deben tomar en consideración para ese propósito están “el efecto de la inversión en el nivel y la naturaleza de la actividad económica en Canadá, incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, el efecto en el empleo, en el procesamiento de recursos, en la utilización de partes, componentes y servicios en Canadá y en las exportaciones desde Canadá”.Entre las Líneas En la medida en que afecten al comercio de bienes culturales, estos requisitos podrían evidentemente ser cuestionados en el marco de las MIC.

La propuesta de Acuerdo Multilateral de Inversión (AMI) de la OCDE

La perspectiva de un Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI) no fue el primer esfuerzo de la OCDE en el campo de la inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Ya en 1961, la OCDE había adoptado un Código de Liberalización de los Movimientos de Capital que, aunque de menor alcance que el AMI y sin fuerza legal, tenía el mérito de tratar de resolver las cuestiones básicas relativas a la libre circulación de las inversiones. Es interesante que el Código, en su Artículo 2(b), dejaba la puerta abierta a las reservas, derecho que fue utilizado por Canadá para excluir la mayor parte del sector cultural, y por otros 12 estados para hacer varios tipos de reservas en el sector cultural. (Estos estados son Australia, Alemania, Grecia, Italia, Corea, México, Noruega, Portugal, España, Suiza, Estados Unidos y el Reino Unido).

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Si las negociaciones hubieran tenido éxito, el impacto de la AMI en las intervenciones nacionales a favor de las industrias culturales podría haber sido considerable. Las observaciones que siguen están tomadas del informe de progreso presentado por el Grupo de Negociación del AMI ante el Consejo de la OCDE reunido a nivel ministerial en mayo de 1997, y del Texto y Comentario de Negociación del AMI del 24 de abril de 1998. La decisión de poner fin a las negociaciones se tomó en octubre de 1998, tras seis meses de interrupción de las mismas.

Iba a ser un acuerdo global que abarcara todas las formas de inversión procedentes de los inversores de la IMA, incluido el establecimiento de empresas y las actividades de las empresas establecidas de propiedad o control extranjero. La labor ulterior se centraba en los derechos de propiedad intelectual, la inversión indirecta, las concesiones, la deuda pública y los bienes inmuebles.

Las amplias obligaciones sobre el trato nacional y el trato de la nación más favorecida eran elementos centrales de la EAM. Se entiende que la discriminación de jure y de facto contra los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) y sus inversiones está cubierta, aunque es necesario trabajar más en la discriminación de facto. El trato nacional y el trato NMF se aplican a todas las fases de la inversión, con la posibilidad de alojar reservas específicas del país. Se estaban examinando textos relativos a la entrada, la estancia y el trabajo de los inversores y del personal clave, la participación de los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en las actividades de privatización, los incentivos a la inversión, la prohibición de ciertos requisitos de desempeño impuestos a los inversores y la prohibición de los requisitos de nacionalidad para los cargos directivos superiores. Evidentemente, muchas medidas nacionales relativas a los bienes y servicios culturales habrían sido vulnerables a ataques bajo estas reglas propuestas, tales como las que limitan la inversión extranjera y las que tratan de manera diferente a los inversionistas extranjeros, ya sea en términos de acceso a los subsidios o en términos de contenido.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación:

El MAI habría permitido a las Partes Contratantes adoptar medidas para proteger sus intereses esenciales de seguridad y el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Continúan las discusiones sobre una cláusula para prevenir los abusos. Hubo diferentes opiniones sobre si la MAI debería contener una excepción general para el orden público. También se sigue trabajando en la identificación de mecanismos para lograr el estancamiento y el retroceso.
Las opiniones divergían en cuanto a la forma de abordar los asuntos culturales en la MAI. Se han propuesto dos enfoques básicos, el primero de ellos mediante una excepción general para las medidas culturales y el segundo mediante reservas específicas para cada país (se puede analizar algunas de estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Francia había propuesto formalmente un texto en favor de una cláusula de excepción para las industrias culturales y proporcionó un proyecto de dicha cláusula que decía lo siguiente:
“Nada en este acuerdo se interpretará como un impedimento para que cualquier Parte Contratante tome cualquier medida para regular la inversión de empresas extranjeras y las condiciones de actividad de estas empresas, en el marco de las políticas diseñadas para preservar y promover la diversidad cultural y lingüística.”

La referencia a las “políticas firmadas para promover la diversidad cultural y lingüística” es de particular interés en esta cláusula, lo que constituye un cambio bienvenido con respecto a la justificación tradicional que se da a las cláusulas de exención cultural, es decir, la preservación de la cultura nacional; pero la nueva formulación no facilita la definición del alcance de la excepción propuesta, que para muchos sigue siendo un grave problema. Otros Estados, como Australia, Bélgica, Canadá, Irlanda, Italia, Portugal y España, han manifestado su apoyo a la idea de una cláusula de excepción cultural.

Puntualización

Sin embargo, en vista de la fuerte oposición de los Estados Unidos a cualquier forma de cláusula cultural, las posibilidades de éxito de la propuesta francesa parecían inciertas.

Otra forma de tratar los productos culturales habría sido permitir el mantenimiento de las medidas no conformes existentes o la exclusión de ciertos tipos de actividades, siempre que estén cubiertas por reservas específicas de cada país. Este enfoque, utilizado en el AGCS y el TLCAN, parecía tener más posibilidades de éxito, aunque quedaba por ver si los Estados Unidos habrían aceptado una reserva que excluyera totalmente los servicios culturales. Las delegaciones que participaron en las negociaciones de la OCDE ya habían presentado una lista preliminar de reservas específicas. Aunque la mayoría no ha presentado reservas que afecten directamente a la cultura, la mayor parte de ellos se reservan el derecho de mantener las restricciones a la inversión extranjera en los sectores de los medios de comunicación y la radiodifusión, entre ellos los Estados Unidos, Italia, Turquía, el Reino Unido y los Países Bajos, y cuatro países han presentado listas sustanciales de reservas relacionadas con la cultura: Australia, España, la República de Corea y México. Canadá, junto con Australia y Corea, declaró que habían preparado su lista partiendo del supuesto de que habría una exención general para las industrias culturales, lo que sólo puede interpretarse en el sentido de que, en virtud de esa cláusula, habrían formulado reservas adicionales para medidas específicas o incluso para todo el sector cultural.

Es difícil decir con seguridad en esta etapa qué será del texto de negociación del AMI. ¿Se convertirá simplemente en un texto de referencia para la negociación de un acuerdo multilateral de inversión en el marco más amplio de la Organización Mundial del Comercio? A juzgar por el interés manifestado por el tema de la vestimenta en la Conferencia Ministerial de la OMC de 1996 en Singapur, y por las sugerencias hechas por Francia, Canadá y varios otros estados en la reunión de negociadores de octubre de 1998, es probable que esta solución prevalezca.

TLCAN

Con la cláusula de exención cultural del Anexo 2106 que se aplica igualmente a la inversión, cualquier medida relativa a una industria cultural, tal como se define en el Artículo 2107, puede ser eximida de las obligaciones del Capítulo 11 (inversión), al menos en las relaciones entre Canadá y los Estados Unidos y entre Canadá y México.

Puntualización

Sin embargo, al igual que en el caso de los bienes y servicios, es esencial tener en cuenta que en virtud del Anexo 2106, cualquier medida adoptada o mantenida con respecto a las industrias culturales, y cualquier medida de efecto comercial equivalente adoptada como respuesta, se rige exclusivamente de conformidad con las disposiciones del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos. Dado que las medidas extranjeras que no se ajustan a las obligaciones contenidas en el capítulo de inversiones del TLC son un crédito grandioso de acuerdo con el artículo 1607, están legalmente protegidas y no se pueden adoptar medidas de efecto comercial equivalente en respuesta a ellas.Si, Pero: Pero esto se aplica sólo a las medidas no conformes que estaban en aplicación a la fecha de entrada en vigor del TLC, es decir, el 1º de enero de 1989. Las medidas adoptadas después de esa fecha tendrían que ajustarse a las obligaciones del ALC en materia de inversión, a menos que se decida recurrir al Anexo 2106 del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) y su referencia al artículo del ALC 2005 para mantenerlas en vigor; pero en tal caso, las otras partes del Anexo 2106 podrían a su vez adoptar medidas de efecto comercial equivalente.

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Canadá, Estados Unidos y México han formulado un número limitado de reservas en los Anexos I y II del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) que se refieren a la inversión en el sector cultural. La reserva del Canadá que figura en el Anexo I se refiere a la aplicación de la Ley de Inversiones del Canadá y el Reglamento de Inversiones del Canadá.Entre las Líneas En sentido estricto, como lo señala Ion Johnson, esta reserva no era necesaria, ya que Canadá ya estaba protegido por las disposiciones de protección de derechos adquiridos (véase qué es, su concepto jurídico) de la Ley Federal de Inversiones. México también tiene algunas reservas en el Anexo I que se refieren al mantenimiento de ciertos requisitos de desempeño en las industrias de la radio, la televisión y el cine; y tanto México como los Estados Unidos tienen reservas en el Anexo II en lo que respecta a los servicios de radiodifusión (México) y los servicios de cable de radio y televisión y de publicación de periódicos (Estados Unidos).

Dado que cualquier violación del Acuerdo del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) que sólo se justificaría por el Anexo 2106 podría dar lugar a medidas de efecto comercial equivalente, puede ser útil recordar las obligaciones básicas asumidas por los Estados miembros en virtud de ese acuerdo con respecto a la inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Estas obligaciones consisten en el otorgamiento de trato nacional, trato de nación más favorecida y trato de norma mímica; el deber, en caso de expropiación, de actuar de acuerdo con los requisitos del derecho internacional (finalidad pública, base no discriminatoria, debido proceso legal, compensación justa, pronta y efectiva); la interdicción de ciertos requisitos de desempeño; y finalmente, el requisito de permitir todas las transferencias relacionadas con una inversión, salvo cuando esté justificado por razones prudenciales.

Acuerdos bilaterales de inversión de Canadá

Canadá tiene varios acuerdos bilaterales de inversión que contienen una cláusula de exención cultural que es absoluta, en el sentido de que su uso no abre el paso a medidas de efecto comercial equivalente.Entre las Líneas En el Acuerdo entre el Gobierno del Canadá y el Gobierno del Reino de Tailandia para la Promoción y Protección de las Inversiones, se encuentra la siguiente provisión:

“Las inversiones en las industrias culturales están exentas de las disposiciones del presente Acuerdo. Las “industrias culturales” son las personas físicas o jurídicas que realizan cualquiera de las siguientes actividades:
(a) la publicación, distribución o venta de libros, revistas, periódicos o revistas peri-dentales en forma impresa o legible por máquina, pero sin incluir la actividad exclusiva de impresión o composición tipográfica de cualquiera de los anteriores;
(b) la producción, distribución, venta o exhibición de grabaciones de cine o video;
(c) la producción, distribución, venta o exhibición de grabaciones musicales de audio o video;
(d) la publicación, distribución, venta o exhibición de música en forma impresa o legible por máquina; o
(e) las radiocomunicaciones en las que las transmisiones están destinadas a la recepción directa por parte del público en general, y las empresas de radio, televisión o difusión por cable y los servicios de programación y de redes de difusión por satélite.

Hasta septiembre de 1998, 17 estados habían aceptado firmar un acuerdo de inversión con Canadá que integra tal disposición: estos son (además de Tailandia) Armenia, Barbados, Costa Rica, Croacia, Ecuador, Egipto, Letonia, Líbano, Panamá, Filipinas, Romanía, Sudáfrica, Trinidad y Tobago, Ucrania, Uruguay y Venezuela. Otros tres más -Guatemala, El Salvador y Perú- han redactado un acuerdo similar que debería firmarse en un futuro próximo. De la conducta de estos Estados se puede deducir que no se oponen a un tratamiento diferenciado de los productos culturales en el derecho comercial internacional.

Datos verificados por: Conrad

Recursos

Véase También

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