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Inversor Acreditado

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el inversor acreditado.

Índice de Contenidos

Los tratados de inversión y la corrupción de los inversores

En 2007, Siemens AG, una destacada empresa multinacional alemana de electrónica e ingeniería, obtuvo un impresionante laudo arbitral contra Argentina. Un tribunal constituido en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial concedió a la empresa más de 200 millones de dólares por la expropiación ilegal por parte de Argentina de la inversión de la empresa en el diseño y la construcción de un sistema de tecnología de la información encargado por el gobierno. Cinco meses después de que se dictara el laudo, Argentina presentó una petición de anulación, el único mecanismo de revisión disponible en virtud del Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Aunque en ocasiones los comités de anulación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones han anulado laudos, los motivos disponibles para que la anulación prospere son bastante limitados. Había poco en el propio laudo Siemens que sugiriera que Argentina tenía muchas posibilidades, si es que tenía alguna, de convencer al comité de que anulara el laudo. Pero fortuitamente para Argentina, las agencias anticorrupción estadounidenses y alemanas habían descubierto pruebas de que los ejecutivos de Siemens habían creado una cultura corporativa que no sólo toleraba, sino que incluso fomentaba el soborno de funcionarios públicos en todo el mundo a escala masiva. Siemens pronto se vio envuelta en una serie de embarazosas investigaciones sobre sobornos.

Las bien fundamentadas acusaciones de soborno de Siemens a funcionarios argentinos (que Siemens acabó admitiendo) dieron a Argentina la influencia que necesitaba para forzar un acuerdo con la empresa. En un movimiento procesalmente poco habitual, en julio de 2008, Argentina solicitó formalmente al Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones que iniciara un procedimiento de “revisión” en virtud del artículo 51 del Convenio del Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, que permite revisar un laudo “por haberse descubierto algún hecho de naturaleza tal que afecte decisivamente al laudo, siempre que cuando se dictó el laudo el hecho fuera desconocido para el Tribunal y para el solicitante y que la ignorancia de ese hecho por parte del solicitante no se debiera a negligencia”. Argentina argumentó que el hecho de que la inversión se hubiera obtenido mediante fraude significaba que el tribunal no podía mantener el contrato como una cuestión de orden público internacional (orden público) y que las inversiones obtenidas mediante fraude no entraban dentro del ámbito de las inversiones protegidas en el tratado bilateral de inversiones Alemania-Argentina.
tratado bilateral de inversiones. Poco más de un año después (y siete meses después del acuerdo de Siemens con las autoridades estadounidenses), Argentina y Siemens anunciaron que ponían fin a su procedimiento ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, abandonando tanto el proceso de anulación como el de revisión. A cambio, Siemens aceptó abandonar su laudo de 218 millones de dólares.

Este sorprendente resultado puede sugerir que los argumentos de Argentina, si se hubieran reabierto los procedimientos originales, podrían haber prevalecido. Sin embargo, la cuestión de las inversiones obtenidas mediante corrupción nunca ha sido abordada expresamente por un tribunal inversor-Estado en un caso de arbitraje de un tratado bilateral de inversión. Si se hubiera litigado a fondo, ¿cómo habría abordado el tribunal del caso Siemens el argumento de la corrupción de Argentina? Disponemos de muy poca orientación directa sobre cómo los tribunales de inversiones podrían fallar sobre reclamaciones de corrupción como la de Argentina. Pero sí tenemos algunas orientaciones indirectas importantes. Podemos recurrir, en particular, a una línea relativamente larga y coherente de jurisprudencia arbitral privada que aborda la relevancia de la corrupción pública en las disputas contractuales privadas. En el contexto privado, la corrupción surge más típicamente cuando se pide a un tribunal arbitral que ejecute un contrato entre un inversor extranjero y un intermediario local que ha sido contratado para facilitar las ofertas o solicitudes del inversor para negocios estatales, ostensiblemente como “consultor” u ofreciendo “asistencia técnica”. La cuestión fundamental que se plantea en este tipo de disputas es si el árbitro debe hacer cumplir el contrato a pesar de su convicción, desarrollada bien de oficio o bien a instancias y pruebas de una de las partes, de que el objetivo subyacente del contrato era facilitar el soborno de funcionarios estatales, ilegal según la ley municipal pertinente o ilícito como cuestión de lo que podría denominarse “buenas costumbres” universales o de orden público internacional.

▷ En este Día de 25 Abril (1809): Firma del Tratado de Amritsar

Charles T. Metcalfe, representante de la Compañía Británica de las Indias Orientales, y Ranjit Singh, jefe del reino sij del Punjab, firmaron el Tratado de Amritsar, que zanjó las relaciones indo-sijas durante una generación. Véase un análisis sobre las características del Sijismo o Sikhismo y sus Creencias, una religión profesada por 14 millones de indios, que viven principalmente en el Punjab. Los sijs creen en un único Dios (monoteísmo) que es el creador inmortal del universo (véase más) y que nunca se ha encarnado en ninguna forma, y en la igualdad de todos los seres humanos; el sijismo se opone firmemente a las divisiones de casta. Exatamente 17 años antes, la primera guillotina se erigió en la plaza de Grève de París para ejecutar a un salteador de caminos.

El caso clásico es un laudo de 1963 redactado por el juez Lagergren. El demandante, un argentino con buenas conexiones políticas, reclamaba a un inversor extranjero en el sector energético argentino el pago de un contrato de comisión en virtud del cual supuestamente se garantizaba al demandante un gran porcentaje del valor de cualquier contrato estatal que finalmente se adjudicara al inversor. El inversor demandado admitió que el demandante había sido contratado para “utilizar… su influencia, ciertamente considerable, con los designados políticos del régimen de Perón para promover los intereses del demandado en relación con asuntos específicos”, pero argumentó que ese compromiso no se había extendido al contrato estatal específico por el que el demandante solicitaba una comisión.

Aunque ninguna de las partes trató de cuestionar la autoridad del juez Lagergren para decidir sobre el fondo de la disputa basándose en la naturaleza del contrato de comisión, Lagergren se encargó de “examinar de oficio la cuestión de [su] jurisdicción”, ya que el contrato era, en su opinión, uno “condenado por la decencia y la moralidad públicas”. Consideró que tanto el derecho argentino como el francés condenaban las obligaciones que atentaban contra “las buenas costumbres”, y afirmó que no podía “discutirse que existe un principio general de derecho reconocido por las naciones civilizadas según el cual los contratos que violan gravemente las buenas costumbres o el orden público internacional son inválidos o al menos inaplicables y que no pueden ser sancionados por los tribunales o los árbitros”. En su opinión, y basándose en el testimonio de varios testigos y en las propias admisiones de las partes, el contrato de comisión era claramente uno cuyo objetivo central era el fomento del soborno público, y “[e]sta corrupción es un mal internacional; es contraria a las buenas costumbres y a una política pública internacional común a la comunidad de naciones”. Tanto desde la perspectiva del “buen gobierno como desde la de la ética comercial”, era “imposible” que el juez Lagergren “cerrara [sus] ojos… a los efectos destructivos” de dicha corrupción sobre el “progreso industrial”. Eso significaba que estaba obligado a declinar su jurisdicción. Como explicó, “[l]as partes que se alían en una empresa” que implica “graves violaciones de las buenas costumbres y del orden público internacional” “deben darse cuenta de que han perdido todo derecho a solicitar la asistencia de la maquinaria de la justicia (tribunales nacionales o tribunales arbitrales) para resolver sus disputas.”

El laudo del juez Lagergren ha suscitado críticas a lo largo de los años, centradas principalmente en su supuesta aplicación errónea del principio de separabilidad (o autonomía) de las cláusulas de arbitraje, pero en los años posteriores, numerosos laudos que dirimían disputas comerciales internacionales privadas han adoptado la posición básica de Lagergren de que los tribunales arbitrales internacionales no deben implicarse, en general, en la resolución de disputas sobre el cumplimiento de obligaciones que impliquen contratos cuyo objeto sea la corrupción pública. De hecho, un tratado reciente sobre corrupción y arbitraje comercial internacional destila una serie de lecciones básicas de esta jurisprudencia, incluyendo, la más importante, que la sanción generalmente reconocida es la “nulidad absoluta”, con lo que se quiere decir que los tribunales no reconocerán (o no deberían reconocer) causas de acción fundadas en contratos por corrupción de funcionarios públicos. La analogía del derecho municipal es la doctrina de las “manos sucias”.

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Pero la situación Lagergren, y la mayoría de los laudos arbitrales denunciados, implican a litigantes privados que discuten la ejecutabilidad de contratos para el soborno de funcionarios públicos. Como analogía, la mayoría de estas disputas son el equivalente comercial internacional de un contrato por asesinato, en el que la prestación que el “comprador” busca del “vendedor” es en sí misma un acto ilegal, inmoral o desaprobado de cualquier otra forma. Sin embargo, en el contexto inversor-Estado, el inversor raramente, o nunca, estará litigando una disputa sobre un contrato por corrupción con el Estado anfitrión cuyo gobierno el inversor ha intentado corromper. Más bien, la cuestión de la corrupción tiende a surgir cuando un inversor tiene una relación de inversión relativamente formal con el Estado (por ejemplo, un contrato de concesión), en la que el objeto contractual principal es facialmente inobjetable, pero el Estado alega que esta relación se consiguió mediante la participación del inversor en un esquema secundario corrupto.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

Ese fue el patrón de los hechos en un reciente y notable arbitraje inversor-Estado basado en un contrato, World Duty Free contra Kenia, decidido en 2006 por un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Un inversor de Dubai había obtenido el derecho a explotar tiendas libres de impuestos en los dos aeropuertos internacionales de Kenia. La jurisdicción del tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones se basaba en una cláusula de arbitraje del acuerdo de concesión. A diferencia de la mayoría de los casos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, no existía un tratado de inversión subyacente aplicable. Además, el acuerdo de concesión contenía una cláusula de elección del derecho aplicable que ordenaba al tribunal aplicar la legislación nacional (keniana e inglesa), no el derecho internacional como tal.

El inversor alegó que el gobierno keniano había expropiado su inversión al apoderarse fraudulentamente de la propiedad de la empresa concesionaria y ponerla bajo administración judicial. De forma un tanto sorprendente, en el curso de la explicación de los complicados antecedentes al tribunal, el demandante describió abiertamente y en detalle cómo había adquirido la concesión haciendo una “donación personal” al presidente Moi de 2 millones de dólares. Aunque la donación se canalizó a través de un intermediario, el inversor estaba presente cuando una maleta que contenía los fondos fue entregada personalmente al Presidente en una reunión en la que el inversor presentó su propuesta. El inversor consideró la donación como el coste de hacer negocios en Kenia, documentando plenamente el gasto y considerándolo parte de la contraprestación ofrecida a cambio de obtener la concesión. En respuesta, Kenia argumentó que el Tribunal debía desestimar el caso, ya que, en virtud de la legislación keniana e inglesa y como cuestión de “política pública internacional”, el Tribunal debía dejar a las partes tal y como las encontró (el principio in pari delicto potior est condition defenditis).

Al tribunal no le costó mucho encontrar, como cuestión de hecho, que el demandante había sobornado al presidente Moi en el curso de la obtención de la concesión. La cuestión clave era jurídica: Como cuestión de derecho internacional o nacional, ¿cuáles eran las consecuencias del soborno (admitido)? Citando un tratado, varios tratados internacionales contra el soborno (incluido uno firmado por Kenia), leyes nacionales contra la corrupción (incluida la de Kenia, que data de la década de 1960), sentencias de tribunales nacionales y el laudo del juez Lagergren (entre otros), el tribunal se mostró “convencido de que el soborno es contrario al orden público internacional de la mayoría de los Estados, si no de todos, o para utilizar otra fórmula, al orden público transnacional”. El tribunal también estuvo de acuerdo con su lectura de laudos anteriores en que el hecho hipotético (alegado por el demandante) de que la corrupción pública fuera culturalmente tolerada en Kenia era jurídicamente irrelevante para la cuestión de si la corrupción violaba el orden público internacional. Según el orden público internacional, las “reclamaciones de los inversores basadas en contratos de corrupción o en contratos obtenidos mediante corrupción no pueden ser estimadas por este Tribunal Arbitral”.
Tras ofrecer lo que parecería ser una justificación independiente suficiente para desestimar el caso por motivos de orden público internacional, el tribunal pasó a ofrecer un análisis detallado de las “leyes aplicables elegidas por las Partes”: la ley inglesa y la keniana, entre las que convenientemente no encontró ninguna diferencia “material”. Bajo cualquiera de las dos leyes, el demandante “no estaba legalmente facultado para mantener ninguna de sus reclamaciones alegadas . . sobre la base de la acción ex turpi non oritur” ya que todas las reclamaciones alegadas “sonaban o dependían” del acuerdo de concesión viciado.

El laudo del caso World Duty Free contra Kenia es interesante al menos por tres razones. En primer lugar, afirma la voluntad de los árbitros de inversiones internacionales de seguir la afirmación del juez Lagergren de que hay algo en la corrupción pública en el comercio internacional que es ampliamente visto como especialmente odioso. En la época de Lagergren, el concepto de “política pública internacional” estaba menos desarrollado teóricamente de lo que está hoy, y las fuentes jurídicas que se podían citar en apoyo de la constatación de tal política eran pocas y distantes entre sí. Por el contrario, como señala persuasivamente el tribunal del caso World Duty Free contra Kenia, hoy podemos encontrar una plétora de convenciones internacionales y leyes municipales que condenan abiertamente la corrupción pública como una lacra de la sociedad.

En segundo lugar, el tribunal del caso World Duty Free contra Kenia estaba dispuesto a ignorar la propia implicación sustancial del Estado anfitrión en la trama corrupta. Recordemos que el soborno implicaba directamente al jefe de Estado en ejercicio, actuando en la capacidad oficial de adjudicar una concesión pública. Según los conceptos tradicionales del derecho internacional que rigen la atribución de la responsabilidad internacional, hay pocas dudas de que las acciones del presidente Moi -en caso de ser una violación del derecho internacional público- se atribuirían al Estado keniano, incluso si sus acciones violaran la ley keniana o estuvieran de otro modo fuera del ámbito de sus funciones presidenciales. Y, de hecho, el inversor hizo un último intento de argumentar que no era equitativo permitir que Kenia se beneficiara de sus propias acciones corruptas. Pero el Tribunal rechazó ese argumento, encontrando que la ley inglesa aceptaba una versión “estricta” de manos limpias, y que el balance de las equidades no ameritaba ignorar esa regla.

En tercer lugar, el laudo sugiere la posibilidad de que se lea una “defensa contra la corrupción” en los litigios fundados en supuestas violaciones de los tratados bilaterales de inversión (TBI). La mayoría de los tratados bilaterales de inversión no mencionan la corrupción en absoluto (y, de hecho, la mayoría de los tratados bilaterales de inversión imponen pocos deberes manifiestos a los inversores), pero World Duty Free contra Kenia sugiere que los Estados que se enfrentan a una demanda de tratado bilateral de inversión relacionada con una inversión obtenida de forma corrupta pueden argumentar provechosamente que el inversor debería perder su derecho a beneficiarse de las protecciones de los tratados bilaterales de inversión. Esa doctrina puede entrar en una disputa de tratado bilateral de inversión a través del vehículo de la política pública internacional, que, como sostuvo el tribunal del caso World Duty Free contra Kenia, se aplica incluso cuando la disputa se rige de otro modo por la legislación nacional. En los casos de tratados bilaterales de inversión, que por naturaleza se basan en el derecho internacional sustantivo, la importación del orden público internacional es aún más natural de lo que era en el caso World Duty Free contra Kenia, que, formalmente hablando, se regía exclusivamente por el derecho interno elegido por las partes. Además, muchos tratados bilaterales de inversión contienen textos que sugieren que sólo pretenden cubrir las inversiones realizadas “de conformidad” con la legislación nacional. El significado y alcance precisos de estas disposiciones “de conformidad” son controvertidos e inciertos, pero parece bastante plausible argumentar que una de sus funciones podría ser eliminar las inversiones obtenidas de forma corrupta (que no se habrán realizado “de conformidad” con las leyes anticorrupción nacionales) del ámbito de aplicación del tratado.

Por otro lado, la continua incertidumbre sobre el significado de las disposiciones “de conformidad”, o de la voluntad de los tribunales de los tratados bilaterales de inversión de reconocer y aplicar la política pública internacional de forma tan agresiva como lo hizo el tribunal del caso World Duty Free contra Kenia, puede significar que los Estados interesados en asegurar el acceso a una defensa contra la corrupción deberían considerar la modificación de sus tratados de inversión para eliminar expresamente las inversiones obtenidas de forma corrupta de la jurisdicción de los tribunales de los tratados bilaterales de inversión. En la versión completa de este artículo ofrezco algunas sugerencias sobre el texto modelo del tratado. Una disposición bien redactada sobre la corrupción en los tratados bilaterales de inversión aclararía las consecuencias jurídicas relevantes para el inversor de participar en la corrupción, y abordaría la libertad (o la falta de libertad) del tribunal del tratado bilateral de inversión para atraer un equilibrio equitativo a la hora de decidir si sanciona al inversor por su participación en un esquema de corrupción.

Podemos concluir con un par de advertencias. En primer lugar, debe entenderse que es probable que las demandas demostrables de corrupción en el contexto inversor-Estado sean bastante raras, dado que es poco probable que las partes atraídas por una transacción corrupta quieran hacer públicas sus violaciones del derecho nacional y/o internacional. En la medida en que los inversores reconozcan el peligro -ilustrado en el laudo World Duty Free contra Kenia- de admitir la corrupción, deberíamos esperar que tales admisiones sean escasas y poco frecuentes. Del mismo modo, a falta de un cambio de régimen (como en el caso de Kenia, que, en el momento de World Duty Free contra Kenia, había hecho recientemente la transición a la democracia), es poco probable que el Estado confiese fácilmente su propia implicación.

En segundo lugar, cabe entender que World Duty Free contra Kenia, al igual que el modelo de texto de tratado bilateral de inversión que se sugiere, hace recaer por completo las consecuencias de la corrupción sobre el inversor. Dado que los tratados bilaterales de inversión sólo ofrecen beneficios a los inversores, y no a los Estados, el inversor será siempre el demandante, y por tanto el inversor será siempre la parte en riesgo de un rechazo debido a una constatación de corrupción. Así pues, una defensa contra la corrupción en el contexto de los tratados bilaterales de inversión funciona enteramente para disuadir de la corrupción castigando al inversor, y no al Estado, aunque, por definición, tanto el inversor como su contraparte estatal hayan violado las normas anticorrupción. Una alternativa sería dotar a los tribunales de los tratados bilaterales de inversión de un poder liberal para atraer un equilibrio equitativo. Esa alternativa se sugiere en el propio laudo del caso World Duty Free contra Kenia. Pero también debe entenderse que tal solución aumenta en gran medida la discrecionalidad de los tribunales para minimizar la importancia jurídica internacional de la corrupción. Si estamos convencidos de que la corrupción en las relaciones inversor-Estado es algo que hay que erradicar, centrarse exclusivamente en sancionar a los inversores, aunque sea injusto en cierto sentido, puede ser la forma más limpia y eficaz de reducir su incidencia.

Revisor de hechos: Murray