Reglamento sobre Procedimientos de Insolvencia

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el Reglamento sobre Procedimientos de Insolvencia. Puede ser también de interés lo siguiente:

• Reglamento Europeo de Insolvencia
• La Insolvencia Transfronteriza
• Insolvencias Empresariales
• Insolvencia en general

Procedimientos de Insolvencia en el Derecho Internacional Privado

Los procedimientos de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) tienen carácter internacional cuando los negocios del deudor se extienden más allá de las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) de un solo estado y, como resultado, los activos y pasivos están repartidos por varios estados.

Estos procedimientos plantean problemas de Derecho internacional privado relativos a la competencia sobre la solicitud de apertura de un procedimiento y las denominadas acciones accesorias (es decir, las acciones derivadas del procedimiento y estrechamente relacionadas con él), la ley aplicable al procedimiento y sus efectos, y la eficacia transfronteriza de las resoluciones dictadas en el procedimiento.

El hecho de que la actividad empresarial se extienda por varios Estados hace probable que se abran varios procedimientos contra el mismo deudor. En particular, algunos Estados consideran, por un lado, que pueden abrir procedimientos de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) y, por otro, que no se ven obstaculizados a este respecto por la apertura de procedimientos en el extranjero contra el mismo deudor. Esto puede socavar la unidad y la coherencia en la gestión de la insolvencia.

Este escenario se deriva esencialmente de la coexistencia de sistemas inspirados en el principio de universalidad y sistemas inspirados en el principio de territorialidad. La universalidad exige la extensión de los efectos del procedimiento a todos los bienes del deudor, cualquiera que sea su ubicación, y a todas las relaciones en las que sea parte, postulando así la unidad y exclusividad del procedimiento sobre todo el patrimonio del deudor. El principio de territorialidad exige, por el contrario, que los efectos del procedimiento se limiten al territorio del Estado en el que se abre el procedimiento y a los bienes situados en ese Estado.

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) intentó armonizar universalmente las leyes nacionales y coordinar los principios pertinentes mediante la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997. Sirve de modelo para que los Estados miembros de la ONU formulen sus normas nacionales sobre insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) transfronteriza y trata principalmente del reconocimiento de los procedimientos abiertos en el extranjero, así como de la cooperación entre los administradores de los procedimientos. El modelo de la CNUDMI se inspira en la llamada universalidad atenuada (o limitada), según la cual un procedimiento de carácter universal puede coexistir con un procedimiento de carácter territorial abierto en otro Estado.

Italia no se encuentra entre los países que han seguido el modelo de la CNUDMI. Senonché, en aplicación de la delegación legislativa prevista por la l. 19.10.2017, nº 155 para la reforma de las disciplinas de crisis e insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) empresarial, el Gobierno italiano deberá tenerla en cuenta.

EL REGLAMENTO (UE) 2015/848
Si el deudor tiene el centro de intereses principales (“COMI”) en un Estado miembro de la UE, los mencionados problemas de derecho internacional privado se resuelven con el reg. (UE) 2015/848 de 20.5.2015 sobre procedimientos de insolvencia.

El Reg. (UE) 2015/848, aplicable a partir del 26.6.2017, sustituyó al Reg. (CE) nº 1346/2000 de 29.5.2000, que a su vez reproducía, con adaptaciones, el contenido del Convenio de Bruselas de 23 de noviembre de 1995 sobre procedimientos de insolvencia, que nunca entró en vigor.

El Reglamento (UE) 2015/848 se aplica en todos los Estados miembros excepto en Dinamarca. Una vez finalizado el proceso del Brexit, el Reino Unido también se quedará fuera.

No se aplica a las compañías de seguros, a las entidades de crédito, a las empresas de inversión que prestan servicios de tenencia de fondos o valores de terceros y a los organismos de inversión colectiva. La crisis transfronteriza de estas instituciones está regulada en su mayoría por directivas sectoriales y sus disposiciones nacionales de aplicación.

El Reglamento (UE) 2015/848 establece en su anexo A una lista exhaustiva de los procedimientos nacionales que entran en su ámbito de aplicación. Los procedimientos italianos incluidos en el anexo A son: la quiebra, el concurso de acreedores, la liquidación administrativa obligatoria, la administración extraordinaria, los acuerdos de reestructuración, los procedimientos de resolución de sobreendeudamiento de los consumidores (acuerdo o plan) y la liquidación de activos.

A diferencia del Reglamento (CE) nº 1346/2000, el Reglamento (UE) 2015/848 también abarca los procedimientos que no implican necesariamente la cesión del deudor y el nombramiento de un síndico (por ejemplo, los procedimientos híbridos, los acuerdos de reestructuración y los procedimientos provisionales que anticipan la insolvencia).

En cualquier caso, sólo cubre los “procedimientos públicos”, excluyendo, por ejemplo, las reestructuraciones llevadas a cabo de forma confidencial.

LOS PROCEDIMIENTOS PRINCIPALES
El régimen “comunitario” permite la apertura de un procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) principal contra un mismo deudor, que produce efectos en todo el territorio de la Unión, y un número indeterminado de procedimientos secundarios, que sólo producen efectos en el territorio del Estado de apertura.

▷ En este Día de 25 Abril (1809): Firma del Tratado de Amritsar

Charles T. Metcalfe, representante de la Compañía Británica de las Indias Orientales, y Ranjit Singh, jefe del reino sij del Punjab, firmaron el Tratado de Amritsar, que zanjó las relaciones indo-sijas durante una generación. Véase un análisis sobre las características del Sijismo o Sikhismo y sus Creencias, una religión profesada por 14 millones de indios, que viven principalmente en el Punjab. Los sijs creen en un único Dios (monoteísmo) que es el creador inmortal del universo (véase más) y que nunca se ha encarnado en ninguna forma, y en la igualdad de todos los seres humanos; el sijismo se opone firmemente a las divisiones de casta. Exatamente 17 años antes, la primera guillotina se erigió en la plaza de Grève de París para ejecutar a un salteador de caminos.

El procedimiento principal corresponde al Estado miembro del centro de los principales intereses, mientras que el procedimiento secundario puede abrirse en los Estados miembros, distintos del primero, en los que el deudor tenga un establecimiento.

Así pues, el centro de los principales intereses sirve a la vez de criterio para la aplicación del reglamento y de jurisdicción para la apertura del procedimiento principal de insolvencia. Se define como “el lugar en el que el deudor ejerce la gestión de sus intereses de forma habitual y reconocible para terceros” (art. 3.1).

Por lo que respecta a las sociedades (y a las personas jurídicas en general), el artículo 3 establece la presunción de que el centro de los principales intereses coincide con la sede estatutaria, con la aclaración (ya establecida en la jurisprudencia: TJCE, 20.10.2011, C-396/09, Interedil) que “debe ser posible desvirtuar esa presunción si la administración central de la sociedad está situada en un Estado miembro distinto del de su domicilio social y una apreciación global de todos los elementos pertinentes permite establecer que, de manera reconocible para terceros, el centro efectivo de dirección y control de la sociedad y de gestión de sus intereses está situado en ese otro Estado miembro” (véase el considerando 30). En el caso de un deudor-persona física que sea empresario o profesional, el centro de los principales intereses coincide, hasta que se demuestre lo contrario, con el lugar de la actividad principal, mientras que en los demás casos se tiene en cuenta la residencia habitual (art. 3(1)(3) y (4)).

El centro de los principales intereses es móvil, ya que se ve afectado por las elecciones del empresario en cuanto al lugar donde ejerce (u organiza) su actividad.

Estas elecciones no afectan a los intereses protegidos por el Reglamento (UE) 2015/848 siempre que no vayan en detrimento de los acreedores y de los terceros: es decir, siempre que no den lugar a un forum shopping “fraudulento y engañoso” (véase el considerando 29). Para frenar este fenómeno, el artículo 3 establece que las presunciones mencionadas operan a condición de que la sede estatutaria, el centro de actividad principal o la residencia habitual no se trasladen en un plazo determinado (tres meses en el caso de la sede estatutaria o el centro de actividad principal, seis meses en el caso de la residencia habitual) anterior a la solicitud de apertura.

EL PROCEDIMIENTO SECUNDARIO
El procedimiento secundario se abre en el Estado miembro en el que el deudor tiene un “establecimiento”, definido en el artículo 2 (10) como “todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerce o ha ejercido, durante el período de tres meses anterior a la solicitud de apertura del procedimiento principal de insolvencia, de forma no transitoria, una actividad económica con medios humanos y bienes”.

Al igual que el centro de los intereses, el criterio de la dependencia opera sobre la base de criterios objetivos, que pueden ser comprobados por terceros, de modo que la determinación de la jurisdicción cumple con los principios de previsibilidad y seguridad jurídica también en el caso de los procedimientos secundarios.

El procedimiento secundario también puede abrirse antes del procedimiento principal (cuando no pueda abrirse un procedimiento principal [art. 3(4)(a)], o cuando la apertura sea solicitada por una autoridad pública legitimada por la ley del Estado de la dependencia o por un acreedor que tenga su “sede” en ese Estado o cuyo crédito se derive del ejercicio de actividades relacionadas con la dependencia [art. 3(4)(b)]. En ese caso, se denomina comúnmente “procedimiento territorial”.

Los procedimientos secundarios tienen la doble función de apoyar el procedimiento principal y proteger a los acreedores “locales” (es decir, los acreedores “cuyos créditos contra [el] deudor se deriven de la actividad [de] la dependencia o estén relacionados con ella”: art. 2(11)). Así, el administrador del procedimiento principal puede pedir al tribunal que conoce de la solicitud de apertura de un procedimiento secundario que rechace su apertura si éste entra en colisión con los requisitos del procedimiento principal y no es necesario para proteger a los acreedores locales (art. 38.2).

Para proteger a los acreedores locales, el administrador del procedimiento principal puede comprometerse a tratarlos en el procedimiento principal como si el procedimiento secundario estuviera abierto (art. 36). En particular, el compromiso garantiza que los derechos de distribución y los derechos preferentes que la ley de dependencia concede a los acreedores locales se respeten en el procedimiento principal como si el procedimiento secundario estuviera abierto (lo que se denomina “procedimiento secundario virtual o sintético”).

Ni que decir tiene que el propio administrador puede solicitar la apertura de un procedimiento secundario si ello beneficia al procedimiento principal. Además, el administrador también puede recurrir a procedimientos no liquidatorios.

VISTA ATRACTIVA
A raíz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (bien establecida por C. Just, 22.2.1979, C-133/78, Gourdain, hasta el 20.12.2017, C-649/16, Peter Valach), el Reg. (UE) 2015/848 establece que la competencia del Estado miembro en el que se inicia el procedimiento se extiende in vis attractiva sobre “las acciones derivadas directamente del procedimiento y estrechamente relacionadas con él” (art. 6.1): son las mencionadas “acciones accesorias”, entre las que destaca la acción revocatoria.

El doble criterio de “derivación/conexión” con respecto al procedimiento lleva a identificar las acciones auxiliares en las únicas acciones basadas en la legislación “concursal” que son instrumentales al procedimiento.

La provisión de vis attractiva logra dos objetivos. El primero es aumentar la eficacia del procedimiento concentrando las acciones auxiliares en el Estado miembro del procedimiento. La segunda es evitar vacíos normativos en el ámbito de la competencia sobre todas las acciones en “materia civil, mercantil y de insolvencia” (véase, entre otras, la STJUE de 4.12.2014, C-295/13, H): el reg. (UE) 2015/848, en efecto, interviene en el espacio dejado vacante por el reg. (UE) núm. 1215/2012 sobre la competencia judicial y la eficacia de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que no se aplica a la materia de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) (art. 1.2.b)).

Sin embargo, dado que el Reg. (UE) nº 1215/2012 abarca la totalidad de la materia civil y mercantil, salvo excepciones, y que el Reg. (UE) 2015/848 regula precisamente una de esas excepciones, el ámbito de aplicación del primer reglamento debe interpretarse de forma amplia y el del segundo de forma restringida (véase TJUE, 10.9.2009, C-292/08, German Graphics).

Por último, el Tribunal de Justicia ha reconocido a la vis attractiva un alcance universal, de modo que los tribunales del Estado del proceso pueden pronunciarse también sobre los asuntos interpuestos contra personas domiciliadas en Estados no pertenecientes a la UE (TJ, 16.1.2014, C-328/12, Ralph Schmid). En apoyo de este planteamiento, el Tribunal de Justicia subraya, por un lado, que el Reglamento no se ocupa de situaciones transfronterizas limitadas al territorio de los Estados miembros y, por otro, que el funcionamiento de la competencia no puede fluctuar -salvo en detrimento de la previsibilidad y de la aplicación uniforme- en función de que el demandado esté domiciliado dentro o fuera del territorio de la Unión Europea.

CONEXIÓN
Para evitar la dispersión de los asuntos civiles y mercantiles relacionados con una acción accesoria (por ejemplo, una acción de responsabilidad basada en el derecho “concursal” relacionada con una acción de responsabilidad extracontractual de derecho común interpuesta contra el mismo demandado), el apartado 2 del artículo 6 del Reg. (UE) 2015/848 faculta al administrador del procedimiento (o, en su caso, al deudor) a solicitar la acumulación de los procedimientos ante los tribunales del Estado miembro en el que esté domiciliado el demandado o, cuando las acciones se refieran a varios demandados, ante los tribunales del domicilio de uno de ellos, siempre que dichos tribunales sean competentes en virtud del Reglamento (UE) nº 1215/2012.

LEY APLICABLE
Por lo que respecta a la ley aplicable al procedimiento y a sus efectos, es norma habitual en las legislaciones estatales remitirse a la lex concursus, es decir, a la ley “concursal” del Estado en el que se abre el procedimiento. Esta regla también es aceptada por el Reglamento (UE) 2015/848 sin distinción entre procedimientos principales y secundarios (arts. 7 y 35).

El ámbito de aplicación de la lex concursus se esboza en el artículo 7, que enumera de forma no exhaustiva las cuestiones que abarca (por ejemplo, el alcance de la enajenación de bienes y el destino de los bienes adquiridos tras la incoación del procedimiento; las facultades del administrador del procedimiento; las facultades residuales del deudor; los efectos de la incoación en las acciones individuales de los acreedores; los efectos del cierre del procedimiento).

Sin embargo, el Reglamento prevé varias excepciones a la referencia a la lex concursus. En general, prevé distintas técnicas (previsión de normas de conflicto especiales, remisión al Derecho internacional privado del foro e introducción de normas sustantivas uniformes) para alcanzar el objetivo de proteger las expectativas de los terceros y de los acreedores en cuanto a la seguridad de las situaciones jurídicas que se plantean con arreglo a la ley de un Estado distinto del del procedimiento.

EL TRATAMIENTO DE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LOS ACREEDORES
Un ejemplo de la coordinación entre la lex concursus y el derecho de otros estados lo proporciona la regulación de los actos perjudiciales para el conjunto de los acreedores.

Por regla general, la nulidad, la anulación y la inoponibilidad de los actos perjudiciales se dejan a la lex concursus (art. 7(2)(m)). La aplicación de esta ley se explica a la luz de la relación instrumental que vincula las acciones de nulidad, anulación e inoponibilidad con las necesidades del procedimiento, en particular con la necesidad de recuperar el patrimonio o el capital del deudor para destinarlo al pago de los acreedores o al saneamiento de la empresa. La lex concursus también regula los casos de nulidad o inoponibilidad ope legis.

La lex concursus se puede dibujar en dos hipótesis:

• El primero se refiere a los pagos y operaciones efectuados en un sistema de pagos o en un mercado financiero: el reglamento remite a la ley que rige el sistema o el mercado (art. 12(2)).
• El segundo, más amplio, se rige por el artículo 16, según el cual la lex concursus no es aplicable a la nulidad, anulación y ejecutoriedad de los actos perjudiciales para el conjunto de los acreedores cuando el tercero beneficiario demuestra que el acto está sometido a la ley de un Estado miembro distinto del Estado de apertura del procedimiento y que esta ley no permite, en el caso concreto, recurrir el acto.

El artículo 16 pretende proteger la confianza de terceros y acreedores en los términos indicados anteriormente, pero opera a condición de que el acto se haya realizado antes de la apertura del procedimiento. El art. 16 no distingue si el acto es elegido por las partes o identificado sobre la base de criterios objetivos, o si el acto perjudicial es de naturaleza contractual o no.

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EFICACIA DE LAS DECISIONES
La sentencia de apertura se reconoce en todos los demás Estados miembros destinatarios del Reglamento en cuanto surte efecto en el Estado del procedimiento.

Las disposiciones combinadas de los artículos 19 y 20 del Reglamento (UE) 2015/848 dan cabida al principio de reconocimiento automático de las resoluciones judiciales, que a su vez es una expresión de la confianza mutua entre los tribunales de los distintos Estados miembros.

El reconocimiento automático se refiere a la decisión de apertura del procedimiento, pero se extiende, de conformidad con el artículo 32, también a las decisiones sobre el desarrollo y el cierre del procedimiento (incluida la composición), a las decisiones derivadas directamente del procedimiento -o estrechamente relacionadas con él- y a las medidas cautelares dictadas en relación con la solicitud de apertura del procedimiento.

En cuanto a la ejecutabilidad, el Reglamento se remite a las disposiciones pertinentes del Reglamento (UE) nº 1215/2012, con la excepción de los motivos de no reconocimiento. La referencia al Reglamento (UE) nº 1215/2012 significa que la ejecución de las decisiones de “quiebra” tiene lugar en el extranjero de forma automática.

El reconocimiento de un procedimiento o la ejecución de una sentencia pueden denegarse si entran en conflicto con el orden público del Estado requerido, en particular con sus principios fundamentales, derechos y libertades personales según la Constitución (art. 33). El orden público funciona de forma excepcional porque impide la circulación de las sentencias en derogación de los principios de reconocimiento automático y confianza mutua.

La decisión de incoar un procedimiento principal produce los efectos previstos en la lex concursus mientras no se abra un procedimiento secundario en otro Estado miembro.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

LOS EFECTOS DEL PROCEDIMIENTO EN LAS ACCIONES DE LOS ACREEDORES
Los efectos del procedimiento sobre las acciones individuales de los acreedores se determinan por la lex concursus, salvo en el caso de los pleitos pendientes -incluidos los arbitrajes- a los que se aplica la ley del Estado en el que se encuentra el procedimiento (arts. 7.2.f y 18).

En efecto, la referencia a la lex concursus abarca todas las acciones ejecutivas de los acreedores, independientemente del momento en que se presenten (ya sea antes o después de la apertura del procedimiento). En correlación, el concepto de “procedimientos pendientes” del artículo 18 no incluye los procedimientos de ejecución (TJ, 9.11.2016, C-212/15, ENEFI).

En cuanto a los procedimientos cognitivos, los efectos del procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) vienen determinados por la lex concursus, si el procedimiento se inicia después de la apertura, o por la lex fori, en el caso contrario. Por supuesto, si el juicio está pendiente en el estado donde se abre el procedimiento de insolvencia, la lex fori y la lex concursus coincidirán.

ADMINISTRADORES JUDICIALES: COMPETENCIAS Y COOPERACIÓN
Sobre la base del reconocimiento automático, el administrador del procedimiento principal puede “ejercer en un Estado miembro todas las competencias que le confiere la legislación del Estado de apertura” (art. 21). Así, el administrador puede utilizar los bienes del deudor situados en el extranjero y los instrumentos jurídicos que ofrecen las leyes extranjeras para gestionar la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de la mejor manera posible.

Esto incluye, por ejemplo, la facultad de actuar por medio de la posesión sobre la base de la decisión de apertura; la conclusión de las escrituras de propiedad en el interés del deudor y, más generalmente, los actos de administración de la herencia; o, de nuevo, las medidas de preservación destinadas a evitar que los activos sean sustraídos de la herencia.

Estos poderes se pueden ejercer libremente mientras no se abra un procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) en el Estado miembro.

El administrador del procedimiento secundario “podrá hacer valer, en cualquier otro Estado miembro, por vía judicial o extrajudicial, que se han transferido bienes muebles del territorio del Estado de apertura al territorio de ese otro Estado miembro después de la apertura del procedimiento [y podrá] ejercitar cualquier acción de nulidad que convenga a los intereses de los acreedores” (artículo 21.2).

Una vez abierto el procedimiento secundario, los administradores y tribunales implicados deben cooperar y comunicarse entre sí.

Los primeros están facultados para celebrar acuerdos o protocolos con el fin de intercambiar información (por ejemplo, sobre el estado de la verificación y la presentación de los créditos), coordinar o aplicar un plan de reestructuración y gestionar la realización y el destino de los activos/activos del deudor (art. 41).

Los tribunales pueden intercambiar información y ayudarse mutuamente (art. 42). Pueden designar un órgano especial para estos fines. La cooperación se refiere, en particular, a la designación de administradores, la gestión y supervisión de los bienes/esquemas del deudor, la fijación del calendario de audiencias y la aprobación de los protocolos celebrados entre los administradores.

Los administradores y los jueces cooperan entre sí de la misma manera.

INSOLVENCIA DEL GRUPO
El Reglamento (UE) 2015/848 establece determinadas disposiciones sobre “insolvencia de grupo” (capítulo V), cubriendo así una laguna del Reglamento (CE) nº 1346/2000 en algunos aspectos. El antiguo reglamento omitía las normas relativas a los grupos en deferencia al principio de la autonomía jurídica de las empresas intragrupo, lo que conduce a la apertura de tantos procedimientos de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) como empresas haya, independientemente de su posición respectiva dentro del grupo.

Sin embargo, la unidad del fenómeno del grupo desde el punto de vista económico llevó al legislador de la UE a replantearse su enfoque para facilitar la gestión de los procedimientos y la cooperación entre los administradores y los jueces encargados de los procedimientos individuales abiertos contra las empresas intragrupo.

El Reglamento (UE) 2015/848 prevé expresamente que, cuando las empresas están muy integradas entre sí, es posible identificar un centro de los principales intereses común para ellas, de modo que el procedimiento principal pueda abrirse en un solo Estado. Al mismo tiempo, contiene normas detalladas sobre la cooperación, la comunicación y la coordinación cuando se abren (o se solicita la apertura) de varios procedimientos en diferentes Estados miembros.

La apertura de varios procedimientos requiere la cooperación según el régimen aplicable cuando se abren varios procedimientos contra el mismo deudor (arts. 56-59).

En particular, los administradores pueden celebrar acuerdos para gestionar y compartir los planes de rescate y/o reorganización siempre que ello facilite la gestión del procedimiento y no dé lugar a un conflicto de intereses (art. 56). En este sentido, podrán: (a) intercambiar información; (b) coordinar la gestión y la supervisión de los asuntos de cada empresa; (c) verificar conjuntamente la posibilidad de una reestructuración y posiblemente coordinar una propuesta y un plan de reestructuración.

El administrador de un procedimiento puede ejercer determinados poderes dentro de los otros procedimientos (art. 60), empezando por la solicitud de audiencia.

A continuación, el Reglamento permite vincular los distintos procedimientos intragrupo mediante un “procedimiento de coordinación” (arts. 61 a 77).

Se trata de un medio para hacer más eficiente la tramitación de los procedimientos de insolvencia, especialmente en los casos de reestructuración de grupos, y sólo está abierto si tiene “un impacto generalmente positivo para los acreedores” (considerando 57). La apertura del procedimiento de coordinación es solicitada por uno de los administradores de uno de los tribunales que gestionan los procedimientos de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) abiertos contra empresas individuales (art. 61).

La coordinación no implica la consolidación de los distintos procedimientos de insolvencia. El reglamento no prevé los casos de consolidación entre procedimientos: para evitar malentendidos, se ha distinguido entre “procedimientos de insolvencia” y “procedimientos de coordinación”, precisando que la “coordinación” debe garantizar “la eficacia…, respetando la personalidad jurídica diferenciada de cada empresa del grupo” (considerando 54).

Por supuesto, podría producirse una reunificación con arreglo a la legislación nacional cuando el centro de los principales intereses de las distintas empresas esté situado en el mismo Estado y la lex concursus permita abrir un único procedimiento respecto a ellas.

La coordinación funciona de forma voluntaria, por lo que un administrador podría oponerse a la entrada en el procedimiento (art. 64), sin que ello le impida la entrada posterior (art. 69).

La decisión de iniciar el procedimiento de coordinación prevé el nombramiento del coordinador, especifica las líneas generales de coordinación y fija la estimación de los costes globales, así como las cuotas que debe asumir cada empresa (art. 68).

En cuanto al coordinador, será elegido entre las personas cualificadas para actuar como administradores concursales según la legislación de un Estado miembro (no necesariamente la de la apertura de uno de los procedimientos). Para limitar el riesgo de conflictos de intereses, el coordinador no debe ser elegido entre los administradores designados en los procedimientos individuales.

El coordinador será destituido de su cargo si actúa en detrimento de los acreedores de la empresa o en violación del reglamento.

Datos verificados por: Giusseppe

Reglamento sobre Procedimientos de Insolvencia y el Arbitraje

Nota: el Reglamento (UE) 2015/848 de 20.5.2015 es el vigente, aunque esta sección se ocupa del Reglamento del año 2000.

Concepto de reglamento (cn.° 346/2000 del consejo de 29 de mayo de 2000) sobre procedimientos de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) en relación a este ámbito: El Reglamento (CE) n.º 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) (y que dió paso al Reglamento (UE) 2015/848 de 20.5.2015), es una norma comunitaria europea aprobada con el objetivo de dotar de una mayor eficacia y efectividad a los procedimientos de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) con repercusiones transfronterizas dentro del territorio de la Unión Europea, a través de la adopción de una serie de disposiciones comunes y directamente aplicables en los Estados miembros, sobre competencia judicial, reconocimiento de resoluciones y Derecho aplicable, en el ámbito de este tipo de procedimientos. A pesar de que el Reglamento n.º 1346/2000 no contiene ninguna referencia al arbitraje, sí que contiene normas de conflicto que determinan qué Derecho regulará el efecto de la apertura de los procedimientos de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) sobre diferentes situaciones jurídicas, entre ellas sobre los contratos y sobre los procedimientos en curso, por lo que serán de interés en relación con el arbitraje, dada la naturaleza contractual del convenio arbitral y la configuración del propio arbitraje como un procedimiento. Y es que los diferentes Derechos nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, en materia de insolvencia, establecen diferentes efectos de la declaración de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) sobre contratos y procedimientos. Así, el Derecho polaco establece que la apertura de un procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) privará de efectos al convenio arbitral y provocará la terminación inmediata de los procedimientos arbitrales en los que la concursada sea parte; el Derecho español establece que la declaración de concurso suspenderá el efecto del convenio arbitral, si bien los procedimientos arbitrales en tramitación continuarán su curso hasta dictarse el laudo; el Derecho francés y el del Reino Unido exigen que el juez que tramita el procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) apruebe el inicio de un nuevo procedimiento arbitral; mientras que tanto en el Derecho británico como en el italiano, los administradores de la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) tienen la potestad de anular el convenio arbitral.

Efectos en el Arbitraje Internacional

Por lo tanto, un arbitraje internacional puede verse afectado de formas muy diferentes en función de qué Derecho regule el efecto de la declaración de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de una de las partes. El artículo 4.2.e) del Reglamento n.º 1346/2000 regula el efecto de la apertura del procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) sobre los contratos: «La Ley del Estado de apertura [del procedimiento de insolvencia] determinará las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia. Dicha Ley determinará en particular: (…) e) los efectos del procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) sobre los contratos en vigor en los que el deudor sea parte». Por su parte, los artículos 4.2.f) y 15 del Reglamento n.º 1346/2000 determinan el efecto de la apertura de la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) sobre los procedimientos no iniciados y los procedimientos en curso: Artículo 4.2.f): «La Ley del Estado de apertura [del procedimiento de insolvencia] determinará las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia. Dicha Ley determinará en particular: f) los efectos de la apertura de un procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) sobre las ejecuciones individuales con excepción de los procesos en curso;». Artículo 15: «Los efectos del procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) con respecto a otros procedimientos en curso en relación con un bien o un derecho de la masa se regirán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento».

Impacto

Por lo tanto, estas reglas establecerán qué derecho será el relevante para determinar el impacto de la apertura de un procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) sobre un convenio arbitral, o sobre un procedimiento arbitral. Así, el Derecho del Estado donde se desarrolle el procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) decidirá el efecto que su apertura tendrá sobre el convenio arbitral y sobre los procedimientos no en curso; sin embargo, el efecto de la apertura de la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) sobre un procedimiento arbitral en curso será definido por el Derecho de la sede del arbitraje.

Antinomia en el Procedimientos de Insolvencia

Estas normas han planteado ciertos problemas de aplicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, en el caso de un arbitraje en curso, parece existir una antinomia entre las soluciones ofrecidas, ya que el Reglamento remitiría, por una parte, al Derecho del Estado del concurso, en relación con la suerte del convenio arbitral; mientras, por otra, al Derecho de la sede en relación con el efecto sobre los procedimientos en curso. Siguiendo a algunos autores, principalmente franceses, cabría concluir que no existe tal antinomia, ya que el convenio arbitral sería un contrato de naturaleza procesal, lo que excluiría la aplicación de la regla prevista para los contratos (el artículo 4.2.e) del Reglamento).Entre las Líneas En consecuencia, el arbitraje debería seguir únicamente la regla establecida para los procedimientos, en virtud de los artículos 4.1.f) y 15 del Reglamento.

Diferente Solución

Sin embargo, la High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Commercial Court de Londres alcanzó una solución diferente en su sentencia de 2 de octubre de 2008, en el caso Josef Syska and Elektrim SA (In Administration) vs. Vivendi Universal SA and others [2008] EWHC 2155 (Comm).Entre las Líneas En aquel asunto se discutía el efecto que, sobre un arbitraje que se había desarrollado en Londres, tenía la apertura en Polonia de un procedimiento de insolvencia, en relación con una de las partes del arbitraje. Mientras el artículo 4.2.e) del Reglamento n.º 1346/2000 remitiría al Derecho del lugar del procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) (Polonia), para determinar el efecto de la apertura de la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) sobre el convenio arbitral, lo que implicaría su pérdida de validez, el artículo 15 del Reglamento n.º 1346/2000 remitiría al Derecho de la sede (Inglaterra y Gales), para determinar el efecto de la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) sobre el procedimiento, lo que implicaría su continuación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El Juez Clarke, citando extensivamente los comentarios al Reglamento de los Profesores Virgós y Garcimartín, concluyó que mientras el convenio arbitral permanezca inactivo y no se haya iniciado sobre él un arbitraje, la naturaleza contractual primaría sobre la procesal, y la norma de conflicto a aplicar debía ser la contenida en el artículo 4.2.e) del Reglamento, que remitiría al Derecho del lugar donde se tramite la insolvencia; sin embargo, una vez que el procedimiento arbitral se hubiera iniciado, primaría la naturaleza procedimental, por lo que aplicaría la regla del artículo 15 del Reglamento y su remisión al Derecho de la sede del arbitraje. Por ello, y puesto que el arbitraje ya se encontraba en curso en el momento en que se abrió el procedimiento de insolvencia, sus efectos vendrían determinados por la ley inglesa. Esta sentencia fue confirmada por la Court of Appeal en 2009. la interpretación referida anteriormente fue confirmada también por el Tribunal de Apelación de Varsovia que en 2009, y sobre la base de la aplicación de la regla del artículo 15 del Reglamento n.º 1346/2000, anuló una decisión del Juez de Distrito de Varsovia que denegaba el reconocimiento del laudo dictado en Londres. El Juez de Distrito de Varsovia había considerado que el artículo 15 del Reglamento no se refería a los procedimientos arbitrales y que el Derecho polaco de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) tenía el efecto de privar a la parte insolvente de su capacidad para ser parte en un arbitraje, lo que permitía denegar el reconocimiento del laudo extranjero en virtud del artículo V(1)(a) de la Convención de Nueva York. [1]

Recursos

Notas y Referencias

1. Información sobre reglamento (cn.° 346/2000 del consejo de 29 de mayo de 2000) sobre procedimientos de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) basado en parte en el Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011

Véase También

Convención de Nueva York
Arbitraje, Derecho Bancario, Derecho Internacional Privado, Insolvencia Transfronteriza, Insolvencia, Quiebras

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