Tratados de Inversión

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.

Nota: puede interesar la información relativa al justiprecio en los Tratados de Inversión Extranjera y también los Tratados de Inversión en Asia.

Lista de Tratados de Inversión

• Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio.
• ASEAN (Asociación de Naciones del Sudeste Asiático).
• COMESA (Mercado Común del África Oriental y Meridional).
• DR-CAFTA (Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana y Centroamérica).
• Tratado de la Carta de la Energía (TCE).
• CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones).
• Documento de referencia del CIADI sobre la anulación para el Consejo Administrativo del CIADI.
• ATI (Arbitraje de los Tratados de Inversión).
• Reclamaciones de inversión.
• MERCOSUR (Mercado Común del Sur).
• NAFTA (Tratado de Libre Comercio de América del Norte).
• OCDE (Acuerdo Multilateral de Inversiones).
• OHADA (Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África).
• TDM (Gestión de Disputas Transnacionales).
• UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo).
• Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
• Directrices del Banco Mundial sobre el tratamiento de las inversiones extranjeras directas.

Tratados de Inversión

[rtbs name=”inversiones”] La comprensión del sistema de tratados de inversión ha demostrado ser problemática. Los tratados de inversión son claramente criaturas del derecho internacional público: son celebrados por dos o más Estados y están sustancialmente regidos por el derecho internacional público.

Demandas Arbitrales

Sin embargo, se distinguen de la mayoría de los tratados de derecho internacional público porque la gran mayoría de ellos permite a los inversores presentar demandas arbitrales directamente contra los Estados anfitriones sobre la base de normas procesales y procedimientos de aplicación desarrollados en gran medida en el contexto del arbitraje comercial internacional y de los contratos entre inversores y Estados.

En consecuencia, el sistema injerta mecanismos de resolución de controversias de derecho internacional privado en los tratados de derecho internacional público.

Sin embargo, hay otras formas de entender esta materia basadas en la relación regulatoria que establece entre los estados anfitriones (como gobernantes) y los inversionistas extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) (como gobernados). Los inversionistas están desafiando cada vez más las acciones regulatorias específicas (como la negación de permisos de construcción o de operación) o las medidas regulatorias generales (como la legislación relativa a la economía, el medio ambiente, los derechos humanos y la salud y la seguridad) que los afectan negativamente.

Acciones Públicas

En lugar de ser disputas contractuales entre partes privadas, estas disputas se refieren a acciones públicas e implican intereses públicos.

En consecuencia, los arbitrajes de inversión permiten impugnar la conducta gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) de una manera que recuerda a la revisión judicial en virtud del derecho público nacional.

También se hacen comparaciones entre el sistema de tratados de inversión y otros subcampos del derecho internacional público que se refieren al derecho de un Estado a actuar y regular a nivel nacional, como el comercio y los derechos humanos, que agrupo como ejemplos de “derecho público internacional”. Al igual que el derecho comercial internacional, los tratados de inversión son acuerdos de derecho económico internacional que requieren un delicado equilibrio entre los intereses económicos y no económicos. Y, al igual que ciertos regímenes internacionales de derechos humanos, los tratados de inversión son acuerdos interestatales que regulan el trato que un Estado da a los actores no estatales dentro de su territorio y que permiten a estos actores cuestionar la conducta gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) ante un organismo internacional.

¿Por qué son importantes estas comparaciones? Los tratados de inversión han sido tradicionalmente breves y vagamente redactados, mientras que el sistema en su conjunto es nuevo y está poco teórico. Como resultado, los participantes recurren rutinariamente a comparaciones con otros campos legales cuando buscan llenar vacíos, resolver ambigüedades o entender la naturaleza del sistema. Esto ocurre a un nivel micro, en el que se establecen analogías con casos y principios de áreas legales relacionadas, y a un nivel macro, en el que otros campos legales se utilizan como patrones o marcos para comprender el sistema de tratados de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Estas comparaciones son importantes porque las diferentes comparaciones sugieren formas radicalmente diferentes de analizar problemas concretos, a menudo con consecuencias determinantes para el resultado.

A nivel micro, esta “elección de analogías” se puede ver en el uso de la jurisprudencia y los principios de otros campos legales cuando se analizan cuestiones no resueltas en el campo de la inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Como ejemplo sustantivo, considérese la interpretación de la disposición del tratado bilateral de inversión entre Estados Unidos y Argentina que permite a los Estados adoptar las medidas “necesarias” para proteger sus intereses esenciales de seguridad o mantener el orden público. El Tribunal del caso “Enron” interpretó esta disposición haciendo referencia al muy estricto criterio del “estado de necesidad” como una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del derecho internacional público – una prueba que Argentina fracasó (Enron Corp. & Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina (CIADI), 22 de mayo de 2007). El Tribunal Continental de Siniestros, en cambio, lo interpretó en referencia al criterio menos estricto de las medidas gubernamentales “necesarias” desarrollado en el derecho comercial, criterio que Argentina aprobó. (Continental Casualty Co. c. Argentina (CIADI), 5 de septiembre de 2008).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación:

Para un ejemplo procesal, considere si se debe exigir al Estado demandado ganador que pague sus propias costas o si éstas deben ser asumidas por el inversionista demandante fracasado.

Algunos Casos

En el caso “Thunderbird”, un árbitro llegó a la conclusión de que el Estado debía asumir sus propias costas basándose en que “la práctica judicial más comparable al arbitraje entre inversores y Estados basado en un tratado es el recurso judicial del que disponen los individuos contra los Estados en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, en el que “los Estados tienen que sufragar sus propios gastos de representación legal, incluso si prevalecen”.

En otros casos, los tribunales han respaldado el principio de que la parte vencedora debe hacer pagar sus costas a la parte vencida, tal “como se adoptó en el arbitraje comercial” (ADC Affiliate Ltd. & ADC & ADMC Mgmt. Ltd. c. Hungría (CIADI), 27 de septiembre de 2006).

A nivel macro, este “choque de patrones” se produce en los intentos de conceptualizar el sistema de tratados de inversión como un subcampo del derecho internacional público, un tipo de arbitraje internacional o una forma de revisión judicial internacional. Estos lentes dan forma a la comprensión de la naturaleza del sistema y su desarrollo, al enfatizar ciertas características y empoderar a determinados actores a expensas de otros. Considere, por ejemplo, los debates sobre si los arbitrajes de inversión deben ser presuntamente confidenciales y cerrados y, en caso afirmativo, de quién debe ser el consentimiento para superar estas presunciones. El arquetipo adoptado no solo influye en las respuestas que se dan a estas preguntas, sino que ayuda a configurar el sistema en su conjunto como más de derecho privado o público en naturaleza, y más en el control de las partes en conflicto o en el tratado.

Según un arquetipo de arbitraje comercial, se podría razonar que los arbitrajes de inversión deben permanecer confidenciales y cerrados a menos que las partes litigantes acuerden lo contrario, ya que dos de los sellos distintivos del arbitraje son la confidencialidad y la autonomía de las partes.

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Intenciones de las Partes

Por el contrario, un marco de derecho internacional público pone de relieve la base de los tratados interestatales sobre arbitrajes de inversión, sugiriendo que estas cuestiones deben ser determinadas por las intenciones o deseos de las partes del tratado, independientemente de las opiniones de las partes en conflicto. Mientras tanto, un enfoque de derecho público daría como resultado el énfasis en la naturaleza pública de las disputas de inversión, sugiriendo que estos arbitrajes sean presuntamente públicos y abiertos a la participación de las partes interesadas, como las ONG, independientemente de los deseos de las partes en la disputa o del tratado.

¿Qué deberíamos hacer con estas comparaciones? Es normal que la gente entienda lo nuevo por referencia a lo viejo, trabajando con las herramientas conceptuales y los mapas existentes cuando se traza un nuevo territorio. Lo que hace que este proceso sea particularmente notable en el contexto de la inversión es la diversidad de herramientas y mapas que se están utilizando. Los Estados, los inversores y las ONG suelen favorecer patrones diferentes a la luz de sus intereses divergentes. Los árbitros, defensores y académicos del campo provienen de diversos orígenes, y frecuentemente traen consigo diferentes plantillas predeterminadas que resultan en una colisión conceptual. Y no existe ninguna voz autorizada para resolver estas diferencias porque el sistema se basa en miles de tratados bilaterales, que a su vez son interpretados por cientos de tribunales ad hoc, sin ningún órgano de apelación centralizado. Como resultado, el campo de los tratados de inversión es un desastre conceptual.

Una respuesta natural a este problema es ofrecer una teoría normativa de lo que es o debería ser el sistema de tratados de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Estos esfuerzos son importantes pero, en mi opinión, prematuros dada la naturaleza rápidamente cambiante del sistema, las cuestiones empíricas pendientes sobre la eficacia de los tratados de inversión y las marcadas divisiones de enfoque entre los diversos participantes del campo.

Derecho Público

En cambio, este texto sienta las bases de tales esfuerzos al crear un marco arquitectónico para comprender las concepciones en pugna del sistema de tratados de inversión, basado en comparaciones con el derecho internacional público, el arbitraje comercial internacional, el derecho público, el derecho comercial y los derechos humanos. De éstos, solo el enfoque de derecho público ha sido identificado explícitamente como un arquetipo interpretativo. Los enfoques del derecho internacional público y del arbitraje comercial a menudo operan de manera implícita, mientras que los marcos de comercio y de derechos humanos no han sido conceptualizados previamente.

Revisor: Lawrence

Tratados de Inversión en Asia Meridional y Salud Pública

Sobre los tratados de inversión en Asia Meridional y su relación con la Salud Pública, véase aquí.

El Surgimiento de los Modelos de Derecho Público y el caso de los Tratados de Inversión

[rtbs name=”inversiones”] Sobre el Surgimiento de los Modelos de Derecho Público y el caso de los Tratados de Inversión, véase aquí.

Véase También

Bilateralidad, Derecho Comercial Agroalimentario, Interpretación de los Tratados, Inversión, Inversiones, Tlcan, Tratados Bilaterales de Inversión, Tratados Internacionales

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