La Ley modelo UNCITRAL

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La pretensión explícita de esta Ley es la consecución del más alto índice de aceptación nacional, a fin de potenciar el anhelado efecto conciliador o armonizador en las leyes reguladoras del arbitraje, construyendo de esta forma un instrumento sólido y único de solución de conflictos tanto en el orden nacional como en el extranacional.

El convenio arbitral en el marco de la globalización jurídica

El concepto de globalización jurídica es punto de encuentro de dos elementos confluentes, aunque de diverso signo: de un lado, el progresivo y acaso inexorable sometimiento de las legislaciones estatales a un ámbito supraestatal; de otro, la homogeneización de estrategias, recursos y saberes exigida o propiciada por la universalización de Internet y las “nuevas tecnologías” (término difuso y cada vez menos preciso, en cuanto que la novedad deja de serlo pronto, en un proceso de sustitución incesante por “nuevas novedades” en la vanguardia de la vanguardia, que favorece la proliferación legislativa a la zaga siempre de la realidad a la que pretende aplicarse). El primer elemento —sometimiento de las leyes estatales a las de ámbito supraestatal— afecta a los respectivos corpora legislativos: las leyes estatales deben acomodarse a leyes no tanto de superior rango como de ámbito más amplio de aplicación; y ello sin considerar que, incluso cuando no existe ese deber de acomodación en virtud de compromisos adquiridos por los estados, las legislaciones supraestatales tienen una innegable capacidad centrípeta respecto de las estatales, que a menudo se conforman por un procedimiento analógico.

En otras palabras: la inexistencia de obligación de hacer algo no comporta inexistencia de conveniencia de hacerlo. El segundo elemento —homogeneización debida a la universalización de Internet y de las “nuevas tecnologías—, bastante más difuso conceptualmente, ha eliminado la estanqueidad de los compartimentos legislativos estatales, al incrementarse exponencialmente la comunicación telemática e incentivarse la ósmosis no ya de las leyes, sino de las culturas normativas y, al cabo, de los procedimientos, con la consecuente homogeneización de los mismos en un mundo en el que las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) culturales son cada vez más porosas, y las especificidades legislativas están protegidas por paredes de cristal.

A lo anterior podría añadirse aún una nueva consideración concomitante con las expuesta, como es la relativa a la multiplicación de las leyes, según corresponde a un mundo en el que hay cada vez más espacios que someter a norma. La realidad polifacética, y en estado constante de cambio, exige unos tratamientos legislativos específicos, detallados y articulados ad hoc, en cuya gestación el componente estrictamente técnico ocupa buena parte del componente ideológico que se traducirá en la orientación legislativa. La especificidad de estos asuntos sobre los que es preciso legislar, y la necesidad de un conocimiento detallado y técnico de los mismos, provoca que, al momento presente, la formación de las leyes ya no dependa exclusiva, y ni siquiera preponderantemente, de los órganos legislativos de los estados, sino de organismos emanados del Poder Ejecutivo.

Considerados en su conjunto, estos factores generan un nuevo statu quo —el de la referida globalización jurídica— que sustituye al statu quo ante, en virtud de lo cual el Derecho ha avanzado en unos años, no siempre armónicamente, más de lo que cupiera pensar solo unas décadas atrás.Entre las Líneas En otras palabras, el Derecho ha sufrido lo que los filósofos de la cultura han denominado aceleración de la Historia producida en el siglo XX: un embate del dinamismo contra los ámbitos estables del saber tradicional.Si, Pero: Pero entiéndase bien que la globalización jurídica no es tanto una causa cuanto un efecto de la globalización cultural, ideológica y económica: el Derecho, aquí como en otros ámbitos, no hace sino tratar de responde a situaciones de facto que han tomado la delantera.

Así las cosas, los Estados tienen crecientes dificultades para atender, tutelar y resolver las necesidades y demandas que afectan a ciudadanos, consumidores y empresas en un mundo globalizado. Ello por una parte. Por otra, es evidente que los recursos más tradicionales —de índole judicial, naturalmente— con que dirimir controversias relativas al punto anterior se muestran ineficientes o se hallan a punto de colapso, razón por la cual resulta cada vez más necesaria la habilitación de mecanismos extrajudiciales de resolución de litigios.Entre las Líneas En el actual clima de arrolladora oferta comercial internacional, se ha evidenciado la necesidad de acudir a dichos mecanismos extrajudiciales en aras a garantizar e incrementar la seguridad y confianza de los agentes económicos en el comercio internacional electrónico. A esta necesidad se han dirigido las propuestas de la Unión Europea, junto a muchos otros organismos estatales, supranacionales e internacionales, tales como la OCDE o la ONU —en el seno de sus comisiones para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y la Comisión Económica para Europa (UNECE)—, así como ciertas asociaciones profesionales (American Bar Association), cámaras de comercio, empresas o asociaciones de consumidores.

En el seno de esta nueva época jurídica nació la Ley Modelo de la UNCITRAL/CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (en adelante Ley Modelo). Fue aprobada en el 18º período de sesiones (Viena 1985), y recomendada por la resolución 40/1972, de 11 de diciembre de 1985, de la Asamblea General de la ONU. Se trata de un texto dirigido de forma directa a los legisladores nacionales, quienes libremente pueden adoptarlo cuando hayan de dictar leyes internas sobre esta materia, y adecuarlo, en su caso, a las peculiaridades del correspondiente ordenamiento jurídico estatal. La pretensión explícita de esta Ley es la consecución del más alto índice de aceptación nacional, a fin de potenciar el anhelado efecto conciliador o armonizador en las leyes reguladoras del arbitraje, construyendo de esta forma un instrumento sólido y único de solución de conflictos tanto en el orden nacional como en el extranacional.

A nadie puede extrañar que los obstáculos mayores con que esta Ley sobre el arbitraje ha tropezado y continúa haciéndolo son los derivados de la disparidad legislativa de los distintos ordenamientos nacionales —rango de la objetividad— y la percepción subjetiva de inseguridad de los intervinientes, por la incertidumbre inherente a una Ley que se imbrica con leyes estatales heterogéneas —rango de la subjetividad—. Atenidos a esto último, es obvio que el desconocimento de los procedimientos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) a que alguna de las partes intervinientes en un proceso arbitral, o las dos, debe o deben enfrentarse, provoca una marcada desconfianza en este sistema.

Dejando en este momento a un lado los rasgos, particularidades y recovecos más específicos de la Ley Modelo, a los más importantes de los cuales nos referiremos más tarde, hay en ella un factor que, si no elimina del todo la aludida desconfianza, la atenúa muy considerablemente, respecto del que puede adelantarse que es uno de los elementos más positivos de la misma. Dicho factor no es otro que lo que, en un oxímoron léxico, podríamos llamar conocimiento del desconocimiento: más específicamente, la Ley se asienta en la consciencia de las insuficiencias de numerosas leyes nacionales y de la ignorancia recíproca entre unas y otras, así como de los desencuentros conceptuales y procedimentales que se producen entre ellas, debido a —y no es preciso más que citar un par de causas— la diversidad de las culturas jurídicas de las que proceden, y las situaciones nacionales diferentes o no homologables.Entre las Líneas En este sentido, la Ley no se asienta en el mero voluntarismo bienintencionado, o en la ignorancia de la situación existente, para diseñar una situación utópica, tan hermosa como alejada de la realidad.

La Ley Modelo: una aproximación analítica

Como no podía ser de otro modo, la Ley Modelo arranca delimitando su ámbito subjetivo y territorial de aplicación: “La presente Ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de ningún tratado multilateral o bilateral vigente en el Estado que lo suscriba”. Esta acotación (“sin perjuicio de ningún tratado…”) señala, por supuesto, las limitaciones de la Ley —en otras palabras: las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) más allá de las cuales no resulta de aplicación—, pero, más importante aún por los efectos que tiene, señala el conocimiento que la Ley tiene de las citadas limitaciones. Esta circunstancia, que puede parecer irrelevante por su misma obviedad, es importante cuando uno de los objetivos irrenunciables de la Ley consiste en rebajar la desconfianza inherente por parte de los Estados o de los ciudadanos. La propia modestia en las pretensiones de la Ley es un valor que debe tenerse en cuenta: frente al modelo puramente prescriptivo, que de todas maneras chocaría con su incapacidad de imponerse en determinadas situaciones, se ha optado por el modelo pedagógico o de convicción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los propios límites de la Ley reconocidos en su pórtico subrayan su condición suasoria, circunstancia ésta que contribuye a rebajar las lógicas reticencias y desconfianzas.

Claro que, aunque el concepto de arbitraje comercial esté acotado suficientemente en la literatura jurídica, era necesario expresar circunstancias y requisitos para la aplicación del articulado de la presente Ley. El apartado 3 concreta uno de estos rasgos: “si las partes, en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes”. También está incurso en el conjunto de requisitos el que el lugar del arbitraje esté fuera del Estado en que las partes estén establecidas (si dicho lugar se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al mismo), o si ése es el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial, o aquel con el que el objeto de litigio tiene una vinculación más estrecha. Caso de que una parte tenga más de un establecimiento, la Ley resuelve de forma lógica, conviniendo que se tendrá por establecimiento sometido a arbitraje aquel que guarde relación más estrecha con el acuerdo.

Sin embargo, y si bien queda claramente expuesto qué pueda entenderse por arbitraje internacional, la Ley Modelo no ofrece una solución satisfactoria en relación con el concepto “comercial” que incluye en la descripción del ámbito sustantivo de aplicación ofrecido en el apartado 1 del artículo 1. Dicho concepto resulta parcialmente obviado, y solo se precisa en una nota al pie, donde se propone una interpretación amplia, que evita restricciones y engloba todo tipo de relaciones de índole comercial, contractuales o no, describiendo una serie de ejemplos de relaciones comerciales. Cabe afirmar que, si bien la respuesta que ofrece es en sí misma satisfactoria, carece de un rigor formal que vacíe de problemas la interpretación del concepto comercial en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En este caso, como en tantos otros de parecida índole, el afán de componer un texto lo suficientemente versátil y flexible para su adaptación a la ingente casuística que la Ley no puede detallar, y ni siquiera prever, provoca una ambigüedad excesiva. Aunque resultaría hiperbólico aplicar aquí el juicio taxativo del saber popular, según el cual “lo que sirve para todo no vale para nada”, existe una excesiva holgura interpretativa en el orden de la conceptualización respecto de las relaciones comerciales susceptibles de ser reguladas por esta Ley.

Conocido ya el ámbito de aplicación, el capítulo 2 de la Ley regula el acuerdo de arbitraje. Es éste uno de los puntos de mayor importancia de la Ley, dado que las diferencias más notables entre los Estados aparecen precisamente en la forma del acuerdo. De ahí que quepa valorar como esencial la asunción y acogida de este capítulo en las legislaciones nacionales. El acuerdo, según esta Ley, es aquel pacto en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir en un futuro respecto de una determinada relación jurídica, ya contractual, ya no contractual, pudiendo incluirse a modo de cláusula compromisoria en un contrato o como acuerdo independiente.Entre las Líneas En esta definición pueden apreciarse dos tipos de acuerdo: aquel surgido de un conflicto ya activo, y aquel destinado a la posibilidad futura de cualquier desavenencia motivada por una relación comercial. La primera de las opciones no presenta problema alguno; el caso de la segunda opción es, sin embargo, bastante más problemático, toda vez que existen numerosas legislaciones nacionales que rechazan de forma expresa una sumisión previa al conflicto.

La gran novedad reside en la forma que puede adoptar el acuerdo. Según el artículo 7.2, “deberá constar por escrito”, y habrá de entenderse por tal cualquier acuerdo consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, así como los escritos de demanda o contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin que resulte negada por la otra.Entre las Líneas En suma, se impone el carácter escrito, pero se amplía el perímetro de “lo escrito” a registros de naturaleza telemática. La pretensión de estas consignaciones se orienta a dos fines complementarios: por un lado, atajar los problemas derivados de aquellas legislaciones nacionales que todavía reconocen acuerdos verbales de arbitraje, en clara oposición a la Convención de Nueva York de 1958 relativa al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, que exige la plasmación por escrito; por otro lado, maximizar las opciones de validar acuerdos arbitrales equiparando los medios telemáticos citados como formas de acuerdo escrito.

Una digresión no prescindible

En realidad —y sirva esta aclaración como paréntesis en el análisis pautado de la Ley Modelo—, el reconocimento de la validez de los acuerdos arbitrales on line ha hecho del uso del arbitraje una solución extrajudicial atractiva.Entre las Líneas En la actualidad, en el seno de los procesos de investigación, estudio, desarrollo y promoción de los métodos ADR (Alternative Dispute Resolution), se discute si el arbitraje debe ser reconocido dentro de estos nuevos mecanismos de solución de controversias.Entre las Líneas En la Unión Europea existe un mandato político ya irreversible a favor del estudio y promoción de los mecanismos ADR, como se desprende de diferentes textos adoptados en las políticas de protección de consumidores, desarrollo del comercio electrónico y sociedad de la información, y cooperación judicial en materia civil.

Puntualización

Sin embargo, ninguna iniciativa legislativa ha tratado de manera específica los mecanismos ODR o el arbitraje on line; de ahí la incertidumbre que actualmente hay sobre el futuro legislativo del arbitraje on line.

Pese a que la recomendación 98/257/CE y el artículo 17 de la Directiva de Comercio Electrónico, traspuesto a nuestro ordenamiento por el artículo 32 de la Ley 34/2002 de 11 de julio, sobre Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), consideran que el arbitraje es un mecanismo más de entre las diversas soluciones extrajudiciales de litigios, el Libro Verde y el Dictamen del Comité Económico y Social sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones Estrategia en materia de política de los consumidores 2002 2006, lo dejan fuera del grupo de mecanismos ADR.

Los motivos de esta exclusión son de diferente orden, y algunos de ellos distan de ser baladíes. Así, la Comisión Europea, según sus propias palabras, considera el arbitraje como forma de resolución de conflictos más cercana a un procedimiento judicial, amén de estar ya regulado de forma propia. El Comité Económico y Social lo rechaza en pro de salvaguardar el acceso de los consumidores a los tribunales ordinarios. Desde nuestro punto de vista, si bien las afirmaciones de la Comisión Europea y del Comité Económico Social son correctas en puridad y conceptualmente irreprochables, cabe defender que, desde un punto de vista práctico, las cuestiones protagonistas en los exámenes de los ADR son principalmente de índole técnica, propias de la incorporación de nuevas tecnologías a “procedimientos” de resolución de disputas y, por tanto, comunes al arbitraje y a las ODR (Online Dispute Resolution). De ahí que entendamos la pertinencia de un estudio conjunto.

Como forma de Online Dispute Resolution, el arbitraje ha tenido un desarrollo muy señalado en los últimos años.Entre las Líneas En este sentido, y a modo de ejemplo, cabe encontrar en Internet aproximadamente 25 proveedores del servicio de arbitraje on line, oferentes de arbitraje vinculante y no vinculante, dirigido en inglés de forma preferente a conflictos “business to business”. Fruto de este desarrollo, la Unión Europea ha aprobado tres directivas que, implícitamente unas y explícitamente otras, se refieren al arbitraje on line: Directiva 1997/66 CE, relativa al procesamiento de los datos personales y la protección de la privacidad en el sector de las telecomunicaciones; Directiva 1999/93 CE, que fija un marco comunitario para la firma electrónica o digital; y Directiva 2000/31 CE, relativa a los servicios de la sociedad de la información, y de modo particular al comercio electrónico del mercado interno. Todas ellas comulgan con —y son de ayuda para— el fin primero de la Ley Modelo ya expuesto con anterioridad, es decir, la armonización de las normas reguladoras del arbitraje.

Desde un punto de vista práctico, y aun admitiendo que el acuerdo arbitral reúne los requisitos formales exigidos por el artículo 2 de la Convención de Nueva York, su eficacia depende de forma absoluta de su prueba. La parte que pretenda hacer valer el convenio arbitral, sea ante los árbitros (en caso de que se discuta su jurisdicción), sea ante la jurisdicción ordinaria (en defensa de una excepción de arbitraje), deberá probar que el soporte electrónico que presenta es el auténtico y que no ha sido alterado. Si, además de ello, pretende que se reconozca y ejecute el laudo (cuestión de la que se tratará más adelante), deberá presentarse el convenio arbitral “original” o una copia auténtica del mismo, según está exigido por el artículo 4 de la Convención de Nueva York.

A nuestro parecer, el mejor modo de atender la prueba es mediante la presentación de documentos electrónicos con firma digital (Directiva 1999/93/CE de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, DOCE L 13/12), pues, en el caso de haber sido creada por un dispositivo seguro y estar basada en un certificado reconocido (“firma electrónica reconocida”), tendría igual valor que la firma manuscrita en muchos ordenamientos jurídicos (así sucede en el caso de España, por ejemplo, según artículo 3 del Proyecto de Ley de Firma Electrónica). La firma electrónica asegura la autenticidad, la integridad, la confidencialidad y la no repudiación del contenido de la comunicación de que se trate.

Dicho esto, incluso si las comunicaciones entre las partes no incorporaran firmas electrónicas, lo importante es deducir la voluntad inequívoca de sumisión al arbitraje, bien a partir de las comunicaciones entre las partes, bien desde el comportamiento de la sociedad demandada durante el procedimiento arbitral.Entre las Líneas En esta misma línea, y dada la conjunción de aquellas directivas, se han aceptado de forma mayoritaria ciertos principios rectores en el arbitraje on line. El principio de accesibilidad es quizá el más atractivo, dado que la distancia on line entre dos países, situados en los antípodas uno de otro, queda reducida a segundos, además de lo que implica en cuanto a reducción en el costo (o coste, como se emplea mayoritariamente en España) del procedimiento, muy oportuna para relaciones comerciales entre empresas y consumidores (B2C).

El principio de transparencia preceptúa que se dé una información sencilla y clara, que recoja los datos de las personas que intervienen, el funcionamiento y la disponibilidad del procedimiento, así como la puesta a disposición de cualquier interesado de las resoluciones finales que se dicten. El principio de eficacia, por su parte, defiende la tramitación más breve que permita la específica naturaleza del conflicto, fomentando así controles periódicos de evolución por los órganos arbitrales.

El principio de independencia e imparcialidad ya ha sido atendido por el arbitraje tradicional. Se traduce éste en que los árbitros no pueden tener conflicto alguno aparente o real con las partes, exigiéndoseles independencia e imparcialidad tanto en el momento de conocer como en el momento de resolver. La independencia debe ser igualmente exigible respecto de la institución arbitral; esto resulta de más difícil consecución, en la medida que las empresas que participan en los arbitrajes pueden estar ligadas a la financiación (o financiamiento) de la institución proveedora de servicios de arbitraje on line. Con motivo de solucionar este particular en el ámbito europeo, la Comisión Europea financia con fondos públicos las actividades del ODR —ECODIR—, existiendo también la posibilidad de que fondos externos provenientes de recursos privados financien a los proveedores del servicio de Internet (i.e., la empresa Ford en Ford Journey, concebido como una suerte de servicio post-venta).

El principio de legalidad hace referencia a que la decisión de un órgano no puede tener como resultado privar al consumidor de la protección que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley del Estado en que está establecido el órgano, teniendo en cuenta que, en caso de litigios internacionales, habrá que estar a las disposiciones imperativas de la ley del Estado miembro en el que el consumidor tenga su residencia habitual, según dispone el artículo 5 del Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Detalles

Por último, por el principio de representación las partes pueden acudir al procedimiento sin necesidad de nombrar un representante legal, no pudiendo el proceso, a su vez, privar a las partes de su derecho a hacerse representar o acompañar por un tercero en todas las etapas del mismo.

A día de hoy, el artículo 7 de la Ley Modelo solo ha sido reconocido por la Ley alemana de arbitraje, la Norma inglesa de arbitraje, la Norma suiza de arbitraje y, desde el 23 de diciembre de 2003, por la Ley española de arbitraje. De ahí que muchos países requieran la plasmación por escrito de la cláusula de arbitraje on line. Cabe destacar que la cláusula de arbitraje on line es habitual en EEUU, tanto entre empresas como en las relaciones entre empresas y consumidores. Para que la misma sea válida, es preciso que incluya la adecuada identificación de las partes y que contenga el acuerdo de arbitraje, siendo esencial que esta información pueda ser guardada, de manera que sea posible su consulta posterior sin riesgo de manipulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

El núcleo duro de la Ley Modelo

No cabe ninguna duda sobre la importancia que tiene la relación entre el acuerdo de arbitraje y el recurso a los tribunales, cuestión que constituye el núcleo duro de una ley sobre el tema.Entre las Líneas En este sentido, los artículos 8 y 9 tratan dos aspectos importantes de esta compleja cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, el artículo 8 preceptúa que “el tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de arbitraje por haberse acordado de esta forma, remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas antes de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que dicho acuerdo sea nulo, ineficaz o de ejecución imposible”. La particularidad de este precepto es que no se limita esta disposición a los acuerdos que prevean el arbitraje en un Estado que haya adoptado la Ley Modelo. El artículo 9 afirma que no será incompatible que una parte solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales, así como que el tribunal las conceda.

Cabe apreciar que este artículo 9, de forma idéntica al 8, se orienta a los tribunales de un determinado Estado, en cuanto dispone que la concesión de medidas provisionales es compatible con un acuerdo de arbitraje, independientemente del lugar donde se practique. A nuestro entender, es destacable el hecho de que una solicitud de medidas cautelares, dondequiera que se formule, no podrá ser invocada como una excepción con respecto a la existencia o eficacia del acuerdo del arbitraje en virtud de esta Ley Modelo.

Los capítulos 3, 4 y 5, previos al trascendental capítulo 6 relativo a la competencia de los árbitros, tienen una clara vocación procesal, tendente a una regulación clara e inequívoca del procedimiento arbitral.

En este sentido, parece interesante el artículo 10, que, si bien cede a las partes la elección del número de árbitros que han de conocer el asunto como muestra de un carácter ciertamente dispositivo de la Ley, regula de forma expresa la posibilidad de que esta elección no sea llevada a cabo, disponiendo en tres el número de árbitros. De esta forma, se deja al criterio de las partes el diseño de la forma de procedimiento pretendida, siempre con respeto escrupuloso a los principios de equidad y justicia, y con una referencia necesaria a un conjunto de normas de arbitraje. Al mismo tiempo, queda listo un régimen supletorio que, a nuestro parecer, garantiza un proceso eficaz.

Dicho esto, el artículo 12 atiende la forma de nombramiento y los requisitos exigidos, en tanto que los artículos 12, 13, 14 y 15 tratan, de forma más o menos directa, lo posibilidad de recusación de los árbitros. Los motivos son claros: se podrá recusar a un árbitro cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas en cuanto a su imparcialidad o independencia, o en el caso de que carezca de alguna de las cualificaciones convenidas por las partes.Entre las Líneas En la misma línea dispositiva a la par que garantista que ya otorga la Ley en relación con la elección de los árbitros, se encuentra el proceso de recusación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Se permite la elección del proceso de recusación, pero regula un modo específico para el caso de ausencia de acuerdo. Según éste, se elevará la queja al Tribunal Arbitral, que habrá de decidir cuando el recusado no renuncie motu proprio al cargo. De no prosperar esta recusación, cabrá como última vía, ya inapelable, la elevación del asunto a la autoridad judicial que corresponda.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Resulta interesante el cómputo de plazos que ofrece la Ley para estos menesteres, a fin de que no pueda utilizarse este recurso con intenciones dilatorias. De este modo, se propone un plazo (véase más en esta plataforma general) de un máximo de quince días para el proceso frente al Tribunal Arbitral, se entiende inapelable la decisión del órgano jurisdiccional y, como nota de mayor importancia, no se suspende el proceso arbitral.

A nuestro entender, una de los requerimientos básicos del arbitraje es un sistema de autorregulación, que le permita poder actuar de forma paralela y nunca subordinada al orden jurisdiccional básico.Entre las Líneas En esta carrera continua por la emancipación del arbitraje como forma de dirimir conflictos, es fundamental la redacción del artículo 16 de la Ley Modelo. Por él se adoptan dos principios que, a pesar de no estar reconocidos de manera absolutamente general, están comenzando a asentarse de forma cada vez más amplia. Se trata del principio de la Kompetenz-Kompetenz, y de la separabilidad o autonomía de la cláusula compromisoria. Por ellos, el Tribunal Arbitral puede decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. La cláusula compromisoria se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato, y la decisión del Tribunal Arbitral de que el contrato es nulo no traerá aparejada de pleno derecho la nulidad de la cláusula compromisoria.

En este sentido, la Ley propone un plazo (véase más en esta plataforma general) para plantear las cuestiones relativas a la competencia de los árbitros, que viene a fijarse a limine, es decir, a más tardar en el momento de la contestación de la demanda.

Aviso

No obstante, y a pesar de la obligación que mantiene la Ley de alegar a limine las posibles cuestiones por falta de competencia de los árbitros, establece una modulación cuando la demora o la alegación tardía, a juicio de los árbitros, resulte justificada, en la medida que la parte no pudo realizar esa alegación con anterioridad y que su actitud durante el procedimiento no pudo ser interpretada como una aceptación de la competencia de los árbitros.

Sin embargo, la interpretación de estos principios no es absoluta ni unívoca, y la propia decisión de los árbitros acerca de su competencia todavía queda sometida a una ulterior supervisión por parte de los órganos jurisdiccionales. Así, si el Tribunal arbitral, como cuestión previa, se declara competente, el párrafo 3 del artículo 16 prevé la supervisión judicial inmediata a fin de de evitar —según la “nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI sobre la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional”— un innecesario derroche de dinero y tiempo.

En este punto creemos observar uno de los puntos débiles de la Ley que comentamos. No acertamos a entender la no intervención de los tribunales de forma necesaria como un sistema de reducción de tiempo y dinero. A nuestro juicio, parece que el reconocimiento de un Tribunal Arbitral de su propia competencia consta como un mero trámite que, lejos de crear seguridad en su propio reconocimiento, fomenta desconfianza y facilita dilaciones en cuestiones puramente de proceso. Por ello se entiende que el legislador haya pretendido corregir esta posibilidad de alargamiento del proceso, limitando a 30 días el plazo (véase más en esta plataforma general) de recurso al tribunal, dando a esta última decisión carácter firme y fijando la facultad del Tribunal Arbitral de poder proseguir las actuaciones e incluso dictar un laudo en tanto esté pendiente la cuestión ante el tribunal judicial.

Desde luego, e igual que ya se ha hecho respecto del apartado dirigido a la recusación de los árbitros, es posible considerar positivamente estas disposiciones desde un análisis amplio, puesto que, sin duda, se orientan a la consecución de un sistema arbitral más autónomo, y por tanto más eficaz.

Puntualización

Sin embargo, y aplicando un análisis más específico, consideramos que estas disposiciones están mediatizadas por el riesgo que supone la concesión de una independencia mayor al sistema arbitral. Aceptando que el espíritu de la Ley queda claro, no se materializa, sin embargo, de una forma realmente valiente en estos preceptos, quedándose a medio camino entre la novedad arriesgada y la seguridad de lo conocido, y concretándose estas dudas legislativas en un reconocimiento de nuevas competencias para los tribunales arbitrales que no va en detrimento de los tribunales judiciales, con lo que se propicia la multiplicación de las vías de actuación existentes para este caso concreto.

Pronunciamiento, reconocimiento y ejecución del laudo

Destacando la sustanciación de las actuaciones arbitrales como de carácter claramente dispositivo (idioma, determinación del procedimiento, lugar del arbitraje, iniciación de actuaciones arbitrales), pasamos ahora a referirnos al penúltimo escalón del proceso arbitral (pronunciamiento del laudo y la terminación de las actuaciones) para pasar a continuación al último (reconocimiento y ejecución del laudo).

Un problema evidente en relación con el pronunciamiento del laudo es la norma aplicable al fondo del litigio. También parece obvia la primera solución ofrecida por la Ley Modelo en su artículo 28, cuando afirma que será la norma o normas de derecho por la que las partes opten.

Puntualización

Sin embargo, cabe hacer dos interpretaciones de una gran importancia respecto de este artículo, y que suponen una fuente de hipotéticos problemas.Entre las Líneas En primer lugar, estimamos como problema la propia atribución a las partes de la facultad de elegir, facultad ésta que ni siquiera muchos países conceden.

En segundo lugar, cabe observar que la Ley Modelo hace referencia a una elección de “normas de Derecho”, y no a la “ley”. De esta forma, se brinda a las partes un margen mucho más amplio de decisión en cuanto a la ley aplicable al fondo del litigio, por cuanto aquéllas pueden, a modo de ejemplo, elegir de común acuerdo normas de derecho elaboradas por un organismo internacional sin necesidad de que estén incorporadas a ningún ordenamiento jurídico nacional.

Otros Elementos

Por otro lado, las atribuciones del Tribunal Arbitral a estos efectos se ajustan a pautas más tradicionales; esto es, cuando las partes no hayan indicado la ley aplicable, el Tribunal Arbitral aplicará la ley nacional que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.

A su vez, el párrafo 3 del artículo 28 posibilita a las partes la autorización al Tribunal Arbitral para que decida el litigio ex aequo et bono, o como amigable componedor.

Puntualización

Sin embargo, este tipo de arbitraje no se conoce ni se aplica en todos los ordenamientos jurídicos, y no existe una interpretación uniforme en lo que respecta al alcance exacto de las atribuciones del Tribunal Arbitral. Aun así, el párrafo 4 aclara que, en todos los casos, el Tribunal habrá de decidir con arreglo a las estipulaciones del contrato, y tendrá en cuenta los usos mercantiles que sean aplicables al caso.

Los artículos 29, 30 y 31 detallan el pronunciamiento del laudo y otras decisiones arbitrales importantes. Dada la conformación habitual de un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros, la Ley Modelo presta especial atención a este supuesto. Establece, de este modo, que todo laudo o decisión habrá de adoptarse por la mayoría de los árbitros de forma motivada, con la salvedad de las cuestiones de procedimiento, sobre las que podrá decidir el árbitro presidente. El principio mayoritario se aplicará también en la firma del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés), siempre que se deje constancia de las razones de la falta de una o más firmas. A su vez, el laudo se entenderá firmado en el lugar donde se haya procedido al arbitraje, fijándose por escrito la fecha de firma.

En lo que respecta a esta presunción, cabe señalar que el pronunciamiento definitivo del laudo constituye un acto jurídico, que en la práctica no tiene por qué consistir en un acto único, sino que puede desarrollarse mediante deliberaciones en diversos lugares, conversaciones telefónicas o correspondencia, e incluso no es preceptivo que el laudo sea firmado por los árbitros en un mismo lugar. Es evidente que se pretende fijar el lugar de arbitraje sin que para ello sea necesario el seguimiento de ciertas formalidades que acarrearían en muchos casos grandes molestias y contratiempos.

En relación con la impugnación del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés), las leyes nacionales sobre arbitraje, que a menudo equiparan los laudos a decisiones judiciales, establecen varios recursos contra los laudos arbitrales, con diversos plazos generalmente dilatados y con largas listas de motivos que difieren ampliamente entre unos ordenamientos y otros. Por ello, la Ley Modelo ha pretendido mejorar esta situación, admitiendo solamente un tipo de recurso y enumerando una lista taxativa de motivos de nulidad de un laudo. Parece ésta, a priori, y siempre dependiendo del grado de aceptación nacional, una buena solución armonizadora.

Este recurso único es la petición de nulidad amparada por el artículo 34. Debe formularse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de recepción del laudo. A modo de aclaración, ha de precisarse que el término “recurrir” se utiliza en la Ley con el significado de “impugnar”; nada impide, naturalmente, que una de las partes trate de obtener el control judicial por vía de excepción en el procedimiento de ejecución (artículo 36).

Otros Elementos

Además, y aunque el término “recurso” parece tener connotaciones judiciales, cabe recurrir a un Tribunal Arbitral de segunda instancia de haberse previsto la posibilidad.

Es encomiable la propuesta en la Ley, como ya hemos señalado, de una lista taxativa de motivos de nulidad.

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Aviso

No obstante, no cabe considerar original la incorporación de esta lista, ni en el fondo de la lista en sí, ni en la misma exposición, pues los motivos son idénticos a los ya enumerados por el artículo 5 de la Convención de Nueva York de 1958. A saber: que las partes estén afectadas por alguna incapacidad para celebrar el acuerdo de arbitraje o éste no sea válido; que no se haya notificado a una de las partes la designación de un árbitro o las actuaciones arbitrales, o que no haya podido hacer valer sus derechos; que el laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje; que la composición del Tribunal Arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes, o en defecto de tal acuerdo, a la Ley Modelo; y que el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje o que el laudo sea contrario al orden público, supuesto que afecta también al caso de desviaciones graves de los principios fundamentales de justicia procesal.

En la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ginebra 1961), se adoptó ya ese paralelismo de los motivos de nulidad con los establecidos en el artículo 5 de la Convención de Nueva York para la denegación del reconocimiento y la ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). A tenor del artículo 9 de la primera de las convenciones citadas, la decisión de un tribunal extranjero de anular un laudo por motivo distinto de los establecidos en el artículo 5 de la Convención de Nueva York no habrá de constituir una causa para denegar su ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Es en este punto donde la Ley Modelo rebasa aquella convención, al establecer un límite expreso y directo a los motivos de nulidad.

Los motivos en virtud de los cuales puede declararse la nulidad de un laudo coinciden casi punto por punto con los motivos para denegar su reconocimiento o ejecución, aunque entre ellos existen dos importantes diferencias de carácter práctico.Entre las Líneas En primer lugar, los motivos relacionados con el orden público, incluido el hecho de que el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje, pueden diferir en cuanto al fondo, según el Estado de que se trate (i.e., Estado en el que se declara la nulidad o Estado de la ejecución).

En segundo lugar, y lo que es más importante, los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo solo son válidos y eficaces en el Estado o Estados donde la parte vencedora pretenda su reconocimiento y ejecución, en tanto que los motivos de nulidad tienen repercusiones diferentes: la anulación de un laudo en el país en que haya sido dictado impide su ejecución en todos los demás países, conforme al inciso e) del párrafo 1 del artículo 5 de la Convención de Nueva York, y al apartado v) del inciso a) del párrafo 1 del artículo 36 de la Ley Modelo.

El capítulo 8 de la Ley Modelo versa sobre el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. Uno de los objetivos de esta Ley Modelo es la consecución de un tratamiento uniforme de todos los laudos, con independencia del país que lo haya dictado. Con este tratamiento uniforme, la Ley Modelo traza una nueva línea demarcatoria entre los laudos “extranjeros” y “nacionales”. Esta nueva línea, según la nota explicativa de la secretaría de la CNDMI sobre la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, se funda en motivos de fondo más que en fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) territoriales, que resultan inadecuadas habida cuenta de la limitada importancia que tiene el lugar de arbitraje en los casos internacionales.

Así, a menudo se elige el lugar de arbitraje por razones de conveniencia de las partes, y es posible que la controversia tenga escasa o ninguna relación con el Estado donde se substancian las actuaciones.Entre las Líneas En consecuencia, habrá un reconocimiento único para los laudos “internacionales”, ya sean “extranjeros” o “nacionales”.
Al estipular normas sobre el reconocimiento y la ejecución que siguen el modelo de las disposiciones pertinentes de la Convención de Nueva York de 1958, la Ley Modelo complementa el régimen de reconocimiento y ejecución creado por esa convención sin entrar en conflicto con él.

Los requisitos procesales para el reconocimiento de un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés) se regulan en el párrafo primero del artículo 35. Es importante el hecho de que cualquier laudo arbitral, independientemente del país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y podrá ejecutarse, de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 de los artículos 35 y 36 (que establece los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución). Habida cuenta de la limitada importancia del lugar de arbitraje en los casos internacionales, como ya se ha señalado, y con el deseo de superar las restricciones territoriales, no se ha incluido la reciprocidad como requisito para el reconocimiento y la ejecución.
La doctrina se ha planteado numerosos interrogantes sobre la forma electrónica del laudo y el respeto de los requisitos exigidos por la Convención de Nueva York y las legislaciones nacionales. No hace mucho, la profesora Kaufmann Kohler señalaba que “la ejecución de los laudos electrónicos no cabe esperarla para mañana”.Entre las Líneas En estos momentos nadie se atreve a defender la posibilidad de emitir y notificar un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés) por medios estrictamente electrónicos. Aunque la inclusión de firma electrónica pudiera resolver algunos problemas, seguirían existiendo riesgos de manipulación del laudo durante el proceso de notificación, así como falta de certeza de esta misma notificación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por ello se aconseja, en palabras de Hill, “que junto a la emisión y notificación electrónica se proceda a la notificación del laudo en papel, firmado por los árbitros y, en su caso, protocolizado según las normas nacionales”.

Tanto a los efectos de protocolización y notificación del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés), como a los efectos de garantizar la conversión de documentos durante la fase de prueba, el proyecto e Notario, impulsado por el Consejo General del Notariado en el ámbito europeo, y los trabajos de la fundación FESTE, pueden resultar muy relevantes. Así, mientras estas cuestiones se resuelven, los centros ODR y las partes deberán esforzarse por instrumentar medidas aseguratorias de la ejecución voluntaria del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés), tales como la incorporación de servicios de consignación, depósitos o acuerdos de compañías de crédito (Schultz). Desde nuestro punto de vista, las medidas aseguratorias de la ejecución voluntaria del laudo podrían completarse con la atribución al árbitro de poderes específicos para adoptar medidas cautelares, consistentes éstas en exigir a la parte incumplidora la consignación o depósito de la cantidad de dinero que garantice la ejecución del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés), o en la adopción de unas normas sobre costas que tuvieran en cuenta tales incidencias.

Para terminar con este somero análisis, cabe atender a los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Como ya se ha observado, los motivos por los que podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución en virtud de la Ley Modelo son idénticos a los enunciados en el artículo 5 de la Convención de Nueva York.

Puntualización

Sin embargo, hay una diferencia clara, y es que, en virtud de la Ley Modelo, esos motivos resultan aplicables no solo a los laudos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) sino a todos los laudos dictados en el arbitraje comercial internacional.

En nuestra opinión, no es ésta una disposición técnicamente perfecta, tanto desde un punto de vista formal y de redacción como de fondo.Entre las Líneas En este sentido, la Ley Modelo solo ha modificado el primer motivo de la lista de motivos de la Convención de Nueva York, que enuncia que “las partes en el acuerdo de arbitraje estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la Ley que le es aplicable”. Seguramente este cambio tenga su fundamento en que el artículo correspondiente del Convenio de Nueva York contenía una norma de conflicto de leyes incompleta y que podía dar lugar a equívocos. Seguramente, el respeto a esta disposición imperfecta tenga su fundamento en la búsqueda de la armonía con el criterio y terminología de esta Convención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los legisladores han tenido aquí que elegir entre la coherencia con el error en aras de la congruencia y la instrumentalizad —la medida finalmente adoptada— o la generación de un problema de incongruencia entre ambos cuerpos normativos.

Entre los motivos destaca que la parte demandada no haya podido hacer valer sus medios de defensa (art. 5.1.b CNY); que la constitución del Tribunal Arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a lo acordado por las partes o la ley del lugar del arbitraje (art. 5.1.d CNY); o que el reconocimiento y ejecución del laudo sean contrarios al orden público del país donde se solicite la ejecución (art. 5.2.b CNY). A la vista de estos motivos de denegación del reconocimiento del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés), surgen muchas cuestiones cuando se trata de establecer una calidad mínima de justicia.

Sólo parece quedar claro que la respuesta a estas cuestiones y dudas se gestará con tiempo, debate, y, casi con toda certeza, legislación.

Autor: Javier Prieto Conca (Injef)

Ley Modelo Uncitral (en Arbitraje)

Concepto de ley modelo uncitral en relación a este ámbito: la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL) es un órgano subsidiario de la Asamblea General de las Naciones Unidas, con el mandato general de promover la armonización y unificación progresivas del Derecho Mercantil Internacional. la CNUDMI elabora diversos instrumentos internacionales con distinto alcance y eficacia: desde las Convenciones y Leyes Modelos, hasta las guías jurídicas, incluyendo también otros instrumentos relativos al Derecho Mercantil Internacional. las Convenciones, al ser Tratados Internacionales, se incorporan a los derechos internos de los Estados cuando éstos deciden proceder al proceso de su ratificación, aprobación o adhesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En este sentido, tal y como se indica por la propia CNUDMI, puede decirse que una convención es un instrumento vinculante, con arreglo al Derecho Internacional, para los Estados y otras entidades con capacidad para celebrar tratados, que deciden convertirse en parte en ese instrumento.Entre las Líneas En general, solo es posible desviarse de una Convención cuando ésta permite formular reservas a sus disposiciones. las Leyes Modelo son, como su propio nombre indica, modelos de Ley que se ofrecen a los legisladores internos para que desarrollen su propia ley nacional sobre el tema objeto de la ley.Entre las Líneas En consecuencia, una ley modelo es un arquetipo de texto legal preparado para que los legisladores consideren la conveniencia de incorporarlo a su legislación interna.Entre las Líneas En este sentido, los legisladores nacionales gozan de una amplia libertad a la hora de decidir cómo «incorporan» dicha ley a su Derecho Interno, pues pueden ampliar o modificar sus contenidos, aunque para lograr un alto grado de uniformidad es preferible que la ley nacional no se aparte en un porcentaje alto del contenido de la Ley Modelo. la Ley Modelo se diferencia también de los Reglamentos. El Reglamento, en cambio, es elegido por las partes como parte de su contrato o, después de surgida una controversia, para regir un arbitraje destinado a resolver cualquier controversia entre ellas.Entre las Líneas En pocas palabras, la Ley Modelo se dirige a los Estados, en tanto que el Reglamento de Arbitraje se dirige a las partes (posibles o reales) en una controversia. las Leyes Modelo aprobadas por la CNUDMI son: – 1985 – Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (enmendada en 2006). – 1992 – Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito. – 1993 – Ley Modelo de la CNUDMI sobre Contratación Pública de Bienes y Obras. – 1994 – Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios. – 1996 – Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con la Guía para su incorporación al Derecho Interno, junto con su nuevo artículo 5 bis aprobado en 1998. – 2001 – Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas con la Guía para su incorporación al Derecho Interno. – 2002 – Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional. [1]

Recursos

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Notas y Referencias

1. Información sobre ley modelo uncitral procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011

Recursos

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Notas

Recursos

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Véase También

• Derecho Mercantil
• Arbitraje
• Arbitraje de Marcas
• Contrato de Arbitraje
• Arbitraje de Consumo

Bibliografía

• Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. Nueva York, 1958.
• Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (Documento de las Naciones Unidas A/40/17, Anexo I).
• Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE núm. 309, de 26-12-2003, pp. 46097-46109).
• García Agudo, J.A.: “El convenio arbitral y el pacto arbitral electrónico en el arbitraje interno o doméstico”, en Actualidad Informática Aranzadi, nº 41, octubre 2001.
• Hill, R.: “Online arbitration: issues and solutions”, en Arbitration International, abril 1999.
  Muñoz Machado, S.: La regulación de la Red. Poder y Derecho en Internet. Madrid: Taurus, 2000.
• Schultz, T. “Online arbitration: binding or not-binding”;
• Schultz, T. et al.: “Online dispute resolution. The state of the art and the issues”;
• Merino Merchán, J.F.: “El convenio arbitral electrónico”.

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