Asuntos Exteriores

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Definición y Características de los Asuntos Exteriores en Derecho

Significado del término “Asuntos Exteriores”

El ámbito de los asuntos exteriores se menciona en el derecho constitucional y en su doctrina para delimitar el desarrollo de las relaciones exteriores de un Estado de otros asuntos, a primera vista internos. La idea de que la conducción de las relaciones exteriores implica la exigencia de un conjunto de normas diferentes, a diferencia de los asuntos “regulares” de un Estado, está arraigada en una larga tradición intelectual que se remonta, entre otros, a John Locke y su concepto de “poder federativo”. Asimismo, la idea de un estado de naturaleza brutal en el que los individuos se encontrarían sin la seguridad que proporciona el poder organizador del Estado, tal y como fue poderosamente esbozado por Thomas Hobbes en el Leviatán, ha contribuido a afianzar la idea de que las democracias constitucionales también necesitan distinguir entre aquellos asuntos en los que el constitucionalismo se afianza plenamente, y los relativos a la parte externa del Estado, en los que se requieren modificaciones en aras de los intereses relativos a la seguridad nacional. Con bastante frecuencia, estas modificaciones se buscan en un mayor protagonismo del poder ejecutivo frente a los poderes legislativo y judicial. Esta idea se remonta también a Locke, quien sostenía que, como tal, el poder ejecutivo y el federativo estarían separados. En la práctica, sin embargo, serían casi siempre idénticos. Es Locke, también, cuyo pensamiento está en la base de la idea de que diferentes normas rigen la parte externa de la conducta estatal. En contraposición al poder ejecutivo, el poder federativo sería “mucho menos capaz de ser dirigido por leyes positivas precedentes y permanentes”.

Por el contrario, habría que confiar, como dice él, en la “prudencia y sabiduría” de los gobernantes para lograr el “bien público”. Se pueden encontrar consideraciones bastante similares en la opinión del juez Sutherland en la decisión de Estados Unidos contra Curtiss-Wright Export Corp. de 1936, que es una piedra angular de la posición de que el dominio externo se rige por normas diferentes a las de la esfera interna del Estado: “el poder federal sobre los asuntos exteriores [es] en su origen y carácter esencial diferente al de los asuntos interiores”.

En muchos sistemas constitucionales, el derecho contemporáneo de los asuntos exteriores se centra en tres conjuntos principales de cuestiones, que requieren un análisis más profundo en este texto:

• la separación de poderes en este ámbito;
• el respeto de los derechos individuales en situaciones en las que también está en juego la conducción de las relaciones exteriores; y
• el debate cada vez más intenso sobre la relación entre los asuntos exteriores y los ideales internos de la democracia y del Estado de Derecho.

3. Aunque la idea de un papel necesariamente mayor del ejecutivo -y, junto a él, un papel menor de los otros poderes del Estado- sigue siendo un elemento básico en el discurso del derecho constitucional en una gran variedad de jurisdicciones, también ha sufrido presiones. En particular, la opinión de que las formas internas y externas de la acción del Estado pueden diferenciarse claramente ya no es fácilmente sostenible. Debido a la ampliación del alcance y los horizontes tanto del derecho internacional público como, en el contexto de los Estados miembros de la Unión Europea (UE), del derecho comunitario, ha habido un número creciente de situaciones en las que “lo internacional” y “lo doméstico” se han entrelazado estrechamente. Aunque el actual auge de los movimientos populistas y su crítica al derecho internacional y a la globalización hace que nos preguntemos si esta evolución ha alcanzado su apogeo o si incluso podemos empezar a ver una inversión, sigue siendo cierto que ya no es posible distinguir claramente entre una esfera de asuntos internacionales -que pertenece a la llamada “alta política”- y una esfera de preocupaciones puramente domésticas.

Los debates en 2015-2017 sobre la celebración de los denominados “megarregionales”, como el Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la UE (CETA (firmado el 30 de octubre de 2016) [2017] DO L11/23), la firmada -pero por el momento condenada- Asociación Transpacífica (TPP), y la abortada Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP) ponen de manifiesto lo profundamente que “lo internacional” está penetrando en los ordenamientos jurídicos nacionales. Esto también ha agudizado la conciencia sobre el impacto de la cooperación internacional en los principios constitucionales nacionales, como la democracia y el Estado de Derecho. Durante mucho tiempo, estas preocupaciones fueron en gran medida ajenas al debate constitucionalista sobre asuntos exteriores. El derecho de las relaciones exteriores de una serie de jurisdicciones se encuentra, pues, en un proceso de “democratización”, en el sentido de que las principales preocupaciones y sensibilidades de este ámbito del derecho ya no se limitan a la cuestión de la separación de poderes. Al mismo tiempo, cabe señalar que dicha “democratización” puede producirse por razones muy diferentes. En algunos casos, puede conducir a una convergencia entre las dimensiones interna y externa de la democracia, pero no es necesariamente el caso. Es concebible, por ejemplo, que un Estado pueda dedicarse a la promoción de la democracia en el exterior sin que necesariamente aplique fielmente esta agenda en su esfera interna.

Las realidades de las relaciones internacionales también afectan a los individuos y a sus derechos. Los Estados cooperan con frecuencia entre sí, a menudo con fines beneficiosos. De hecho, algunos sistemas constitucionales exigen activamente que los Estados estén abiertos a la cooperación internacional (por ejemplo, Alemania y Sudáfrica). La cuestión, pues, es cómo calibrar los efectos de dicha cooperación en la protección de los derechos individuales.

Alcance del análisis

Todo esfuerzo en derecho constitucional comparado necesita justificar los criterios según los cuales se han seleccionado las jurisdicciones para su discusión. Además, la forma en que se formulan las preguntas de la investigación también puede llevar a excluir los sistemas constitucionales en los que no se plantean estas preguntas o en los que se plantean de forma tan diferente que resulta difícil establecer comparaciones. Las principales preguntas identificadas para esta entrada tienen una fuerte resonancia con los sistemas constitucionalistas que se organizan según alguna forma de separación de poderes. Además, las cuestiones relativas a la democracia y al Estado de Derecho excluyen también la consideración de las jurisdicciones en las que estos ideales constitucionales no están incorporados. Por lo tanto, existe un gran riesgo de caer en la trampa de una mentalidad autorreferencial, liberal y occidental que toma los debates en unas pocas jurisdicciones del “Norte Global” como representativos del panorama mundial más amplio. Los riesgos relativos a este sesgo de selección se señalan para que el lector pueda sacar sus propias conclusiones. Al mismo tiempo, el debate sobre los límites de la cooperación internacional derivados de la democracia y el Estado de derecho también se imita en jurisdicciones que muchos no considerarían democracias liberales. En algunos casos, hay pruebas de una forma inesperada de proceso de aprendizaje.

Además, hay otra razón para que esta contribución se centre en determinadas jurisdicciones del “Norte Global”. Del estudio de la bibliografía existente se desprende que sólo ha surgido una subdisciplina académica propia del “derecho de las relaciones exteriores” en un número limitado de jurisdicciones. Se trata, en primer lugar, de los Estados Unidos (EE.UU.), el Reino Unido (con la adición de otras jurisdicciones de la Commonwealth y del Common Law), Francia y Alemania. También existe un importante cuerpo de literatura sobre el derecho de las relaciones exteriores de la UE. Sin embargo, incluso en la típica lista de candidatos a la expansión de los estudios de Derecho comparado más allá de este círculo -como India, Israel y Sudáfrica-, hasta donde sabe este autor, no existen tratados o monografías especializados dedicados a este campo. Aunque esta entrada no es el lugar adecuado para remediar este déficit, siempre que sea posible el debate se basará también en las disposiciones constitucionales, la jurisprudencia y las contribuciones de la literatura correspondiente a estas jurisdicciones. Más allá de esta entrada, es sin duda un desiderátum que se desarrollen más estudios sobre el derecho de las relaciones exteriores de las jurisdicciones de los Estados no occidentales. En cualquier caso, el enfoque predominante en una serie de jurisdicciones occidentales en este campo es también un ejemplo de la dinámica de poder con respecto a la producción de conocimiento académico. Las categorías clave para el debate académico se desarrollan en el contexto de jurisdicciones específicas, con sus configuraciones y desarrollos institucionales a veces bastante idiosincrásicos. Esto se aplica, en particular, al derecho de las relaciones exteriores de los Estados Unidos. El debate académico sobre el derecho estadounidense en este ámbito es muy influyente para la comunidad académica mundial. Sin embargo, muy pocos sistemas se inspiran en la experiencia de EE.UU., al menos no directamente.

El tema de esta entrada también necesita ser delimitado de otras cuestiones. En términos de derecho constitucional, la entrada “asuntos exteriores” se traduce más fácilmente en la categoría de “derecho de las relaciones exteriores”. Por lo general, se entiende que esta noción se refiere a todas aquellas normas constitucionales que están destinadas a determinar la conducta de las relaciones exteriores de un Estado determinado, es decir, su participación en formas de diplomacia tradicional y en formas de cooperación en el contexto de organizaciones internacionales y supranacionales. También tiene que ver con las funciones respectivas de los distintos órganos de los Estados en los procesos de elaboración del derecho internacional, es decir, la cuestión del poder de elaboración de tratados, o qué órgano del Estado tiene derecho a expresar la opinio iuris del Estado en aras de la formación del derecho internacional consuetudinario. Más allá de estas cuestiones, existe un debate sobre los contornos de este campo del derecho. Mientras que algunos consideran que las cuestiones relativas al estatuto del derecho internacional -y del derecho de la UE- forman parte del campo del derecho de las relaciones exteriores, otros las excluyen por referirse a la interacción de diferentes campos del derecho. Las opiniones divergentes sobre esta cuestión pueden tener algo que ver con opciones conceptuales más amplias relativas a la relación entre el derecho internacional y el derecho interno.

El debate largamente establecido y en cierto modo agotado sobre el dualismo/monismo como principios organizadores de la relación entre el derecho internacional y el interno puede que ya no exprese adecuadamente las variedades del derecho en todas sus complejidades contemporáneas. Sin embargo, las categorías persisten como principios organizativos básicos para conceptualizar la interacción del derecho de diferentes fuentes. Aquellos que se inclinan más por una comprensión monista de la relación entre el derecho internacional y el interno no se inclinan por considerar las normas de derecho constitucional interno sobre el estatus del derecho internacional como parte del campo del “derecho de las relaciones exteriores”. Según esta perspectiva, este punto de vista se asemeja a la tradición de esta noción tanto en el derecho constitucional alemán como en el estadounidense, donde a menudo se utilizaba como una especie de derecho internacional Ersatz, aunque firmemente arraigado en el ordenamiento jurídico interno (crítico a este respecto es parte de la literatura).

En cambio, los autores que siguen un marco más tradicional y dualista no tendrían problemas para entender la “Cláusula de Supremacía” de la Constitución de los Estados Unidos (su Art. VI, Cláusula 2) o los arts. 25 y 59 de la Ley Fundamental alemana como partes del “derecho de las relaciones exteriores” del respectivo sistema, ya que, en su opinión, debe ser en última instancia el sistema jurídico interno el que determine el estatus del derecho internacional.

Independientemente de este debate sobre el alcance del “derecho de las relaciones exteriores”, es importante mantener una clara distinción entre las normas del derecho internacional público propiamente dicho y el derecho constitucional interno de un determinado sistema. El “derecho de las relaciones exteriores” es derecho interno. Desde una perspectiva doctrinal no puede enmarcarse como una sustitución del derecho internacional, y desde una perspectiva política no debería, porque de lo contrario se pondría en peligro la integridad e independencia del derecho internacional.

Esto no impide vincular el estudio del derecho de las relaciones exteriores con la naciente corriente de literatura que se dedica al llamado “derecho internacional comparado”. Los autores que se dedican a este proyecto estudian las especificidades de cómo se elabora, configura y aplica el derecho internacional en diversas situaciones nacionales. De este modo, pretenden contextualizar el funcionamiento del derecho internacional. En este sentido, el derecho de las relaciones exteriores de los sistemas constitucionales nacionales puede aportar información valiosa, ya que los diferentes enfoques del derecho internacional estarán condicionados, en muchas situaciones, por los sistemas constitucionales nacionales. A la inversa, el estudio del derecho de las relaciones exteriores se beneficiará de una perspectiva comparativa sobre cómo se introduce el derecho internacional en los diferentes sistemas jurídicos, contribuyendo así a un cuestionamiento de las opiniones ortodoxas dentro del respectivo sistema jurídico.

En términos más generales, el derecho de las relaciones exteriores no tiene por qué limitarse al derecho constitucional. También puede basarse en el derecho estatutario, las normas administrativas y otras fuentes jurídicas. La conducción concreta de los asuntos exteriores de un Estado puede deberse a menudo a una compleja interacción de diferentes fuentes jurídicas. Además, la gestión de los asuntos exteriores de un Estado determinado también se ve influida, por supuesto, por consideraciones políticas que pueden limitar el recurso a ciertas opciones que un sistema constitucional determinado puede prever. Incluso cabe preguntarse si el derecho de las relaciones exteriores se ve más afectado por consideraciones políticas que otras ramas del derecho constitucional. Plantear esta cuestión nos devuelve al punto de partida de esta entrada, es decir, a la cuestión de si la esfera exterior de los Estados está necesariamente sujeta a normas diferentes de las de la esfera interior. Sin embargo, si bien la conducción de los asuntos exteriores es necesariamente una tarea con carga política, esto no debe conducir a una visión simplista y binaria que entienda los asuntos internos como menos políticos en comparación. Más bien, las especificidades de la gestión de los asuntos exteriores están relacionadas con el hecho de que, en los asuntos exteriores, también hay que tener en cuenta la conducta de otros actores políticos. No es sólo el proceso político interno el que repercute en el derecho constitucional, sino más bien una combinación de diversos factores y fuerzas externas que pueden hacer que la aplicación del derecho sea menos predecible y que, a su vez, también limitarán las opciones políticas disponibles para muchos actores.

Separación de poderes

La dimensión horizontal

Relación entre el Ejecutivo y el Legislativo

Tradicionalmente se ha considerado que la dirección de los asuntos exteriores de un Estado es competencia del ejecutivo. Esto se expresa a veces directamente en las disposiciones constitucionales (véase, por ejemplo, el art. 73 de la Constitución de Japón de 3 de noviembre de 1946; Art. 89, párr. X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 5 de febrero de 1917). Más a menudo, se asume a partir de la lectura entre líneas de las disposiciones constitucionales (Henkin 33), o se ha deducido a partir de argumentos funcionales. El cuerpo legislativo suele ser grande, lento y mal informado en materia de relaciones exteriores. También se pueden encontrar pronunciamientos en este sentido en las decisiones judiciales contemporáneas. En un caso sobre el reconocimiento de Estado (véase también, en derecho anglosajón, recognition of states, en inglés)s (véase también, en derecho anglosajón, recognition of states, en inglés) y las respectivas competencias internas al respecto, el juez Kennedy formuló, en la opinión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que el reconocimiento es un tema sobre el que la nación ‘debe hablar con una sola voz’, apoyándose también en la jurisprudencia anterior (Zivotofsky v Kerry (2015) 11 (US)).

En la práctica, sin embargo, el panorama actual es mucho más matizado, y la mayoría de los sistemas constitucionales otorgan al legislativo algún papel en la conducción de los asuntos exteriores. Esto se hace más patente en los procesos de elaboración de tratados (véase, por ejemplo, el art. 53-1 de la Constitución de la República Francesa de 1958; Art. 59, párr. 2 de la Ley Fundamental alemana; Art. 61 de la Constitución de Japón; arts. 245 y 246 de la Constitución de la República de la India: 26 de enero de 1950; art. 76, para. 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Art. 231, párr. 2 de la Constitución de la República de Sudáfrica de 1996). En algunos sistemas estrictamente dualistas, como el Reino Unido, India o Israel, el poder legislativo no participa en los procesos de elaboración de tratados. Esto se justifica sobre la base de la ausencia de efectos jurídicos de los acuerdos internacionales que no se han transformado en legislación nacional. En el ámbito internacional, suele ser el ejecutivo el que expresa el consentimiento de un Estado determinado a quedar vinculado por un acuerdo internacional. Sin embargo, el derecho internacional también reconoce implícitamente que los Estados pueden optar por un procedimiento combinado que implique la participación de otros órganos internos, la mayoría de las veces los parlamentos (art. 14 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de mayo de 1969). Si se recurre a una forma combinada de elaboración de tratados, la participación del parlamento puede autorizar al ejecutivo a ratificar el tratado en el plano internacional. En el plano interno, la participación de los parlamentos también puede cumplir la función de incorporar o transformar un acuerdo internacional en derecho interno y garantizar la legitimidad democrática del acuerdo.

A pesar de la participación del legislativo, en muchos sistemas el ejecutivo sigue gozando de una considerable discrecionalidad con respecto al proceso de negociación. Lo más frecuente es que el legislativo se enfrente a la opción de aceptar o rechazar un determinado tratado. Es precisamente esta posición privilegiada del ejecutivo la que recientemente ha sido objeto de un mayor escrutinio. En el contexto de la negociación de los mencionados “megarregionales”, los críticos han señalado la función legislativa de estos acuerdos, y han insistido en que los parlamentos y el público en general deberían participar en una fase anterior para tener una posibilidad real de influir en la negociación de estos acuerdos. Mientras que la práctica negociadora de la UE ha reaccionado favorablemente a estas demandas, al menos en algunos aspectos, otros participantes siguen mostrándose escépticos ante tales exigencias.

Dado que el legislativo participa en el proceso de elaboración de los tratados, también es concebible que desempeñe un papel en la terminación de los acuerdos internacionales (véase, por ejemplo, el art. 76, párr. I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: de 1917). En este contexto, cabe destacar que no parece existir una norma general de participación del poder legislativo en el proceso de terminación, que sería comparable a la valoración de que, normalmente, los parlamentos participan en el proceso de elaboración de los tratados. Especialmente en los sistemas dualistas, se argumenta que la decisión del ejecutivo de retirarse de un acuerdo internacional no afecta al derecho interno de ese Estado. Esto sólo se contradice aparentemente con la reciente jurisprudencia del Reino Unido, en el contexto de los preparativos del llamado “Brexit” en virtud del artículo 50 del Tratado de la Unión Europea (TUE). Las decisiones de los tribunales británicos al respecto, primero de la High Court y luego del Tribunal Supremo, exigían la participación del Parlamento debido a las particularidades de la integración europea. Dado que los tratados europeos habrían previsto los derechos individuales con independencia de la legislación de aplicación posterior, la presentación de la declaración del Gobierno en virtud del art. 50 del TUE podría dar lugar a la anulación automática de estos derechos (R v Secretary of State for Exiting the European Union (2017) (UK)).

Sin embargo, se observa que la política de terminación del tratado también se ha vuelto más controvertida más allá del debate sobre el “Brexit”. En contraste con el Tribunal Supremo del Reino Unido, el Tribunal Superior del Norte de Gauteng, en Sudáfrica, ha adoptado recientemente un enfoque de principios sobre la cuestión de la participación parlamentaria en la retirada de tratados, en un caso relativo a la retirada del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998). Argumentando que el artículo 231 de la Constitución sudafricana exige la aprobación parlamentaria para la celebración de tratados, el Tribunal Superior del Norte de Gauteng se basó en un enfoque “a contrario”, y dedujo de la disposición que el mismo requisito se aplicaría para la terminación del tratado (Alianza Democrática contra el Ministro de Relaciones Internacionales y Cooperación y otros (2017) (S Afr)).

La relación entre el poder ejecutivo y el poder judicial

El papel especial del ejecutivo también ha sido invocado para limitar el control judicial sobre la conducción de los asuntos exteriores (privilegio ejecutivo). A este respecto, los tribunales de diversas jurisdicciones han desarrollado las denominadas “doctrinas de evasión”, que reciben diferentes nombres. Estas doctrinas van desde la “doctrina de las cuestiones políticas” (Baker v Carr (1962) (EE.UU.), pasando por la figura del “acto de Estado” (Banco Nacional de Cuba v Sabbatino (1964) (EE.UU.), hasta una voluntad más general de prestar “deferencia” al ejecutivo en materia de asuntos exteriores (deferencia judicial). Sin embargo, la conclusión de que en EE.UU. el excepcionalismo en materia de asuntos exteriores es el más frecuente en este ámbito también ha sido impugnada y contrastada con una “normalización” en el derecho de las relaciones exteriores.

En otras jurisdicciones se han producido debates similares, aunque también existe un amplio escepticismo sobre si el factor de las relaciones exteriores limita el control del poder judicial frente a los actos de otros poderes, principalmente el ejecutivo. En el Reino Unido, por ejemplo, la prerrogativa real dio lugar en el pasado a consideraciones similares a la “deferencia hacia el ejecutivo” en los Estados Unidos. En el Reino Unido, la idea de que el ejecutivo goza de algunos privilegios especiales en el contexto de los asuntos exteriores sigue gozando de cierto apoyo. Al mismo tiempo, esto se ha visto presionado por la promulgación de la Ley de Derechos Humanos en 1998. En el caso de Israel, se ha observado que, aunque los tribunales nunca habrían adoptado una doctrina de deferencia en el sentido propio de la palabra, durante bastante tiempo la interpretación del ejecutivo con respecto a los territorios ocupados había sido adoptada por los tribunales (aunque la práctica ha cambiado con el tiempo, véase Kretzmer 292). En otros sistemas dualistas, como el de Sudáfrica, la cuestión de la deferencia se evita mediante la estricta delimitación entre un acuerdo internacional que no forma parte del ordenamiento jurídico interno y un tratado incorporado. Mientras que los tribunales probablemente seguirían una interpretación ejecutiva con respecto a un acuerdo internacional, lo mismo no sería necesariamente cierto con respecto al tratado incorporado en su forma jurídica interna. Consideraciones similares se aplican a la India.

19. En Alemania, no se puede identificar ningún equivalente directo a una doctrina de “deferencia al ejecutivo”, aunque se aprecian rastros de “deferencia” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania (Bundesverfassungsgericht), y aún más en la jurisprudencia de los tribunales inferiores (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Francia ha sido tradicionalmente una jurisdicción en la que la “deferencia” ha desempeñado un papel importante, en particular con respecto a las declaraciones del Ministerio de Asuntos Exteriores sobre el contenido de las obligaciones jurídicas internacionales de la República Francesa. Esta tendencia a confiar en las posiciones del ejecutivo ha disminuido en los últimos años, en parte por la influencia del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950) (COE “Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales” de 1950 (CEDH). Una evolución similar se observa en las jurisdicciones bajo la influencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En México, por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación abandonó su tradicional postura de deferencia hacia el ejecutivo en la aplicación de los acuerdos internacionales tras la transición a la democracia a principios de la década de 2000, y también comenzó a afirmarse como un actor más independiente en cuestiones relativas al derecho internacional y la conducción de los asuntos exteriores.

20. Al mismo tiempo, siguen existiendo jurisdicciones en las que la figura doctrinal de la deferencia al ejecutivo no parece ser cuestionada de forma seria. Esto se aplica, por ejemplo, a Japón, donde los tribunales han desarrollado una cultura de moderación con respecto a la interpretación de los acuerdos internacionales y la conducción de los asuntos exteriores en general. También se pueden concebir modelos mixtos. En China, por ejemplo, el Tribunal Popular Supremo y los departamentos gubernamentales difunden conjuntamente directivas para los tribunales inferiores sobre cómo aplicar e interpretar los acuerdos internacionales. Además, los tribunales inferiores pueden solicitar a los departamentos gubernamentales que aclaren el significado de una disposición de un acuerdo internacional, un procedimiento que también se canaliza a través del Tribunal Popular Supremo.

La dimensión vertical

21. La separación de poderes suele discutirse con respecto a la distribución horizontal de los poderes entre las tres ramas del gobierno. Sin embargo, también puede tener una dimensión vertical, en el sentido de que los poderes del Estado se distribuyen entre diferentes niveles de gobierno. Esto puede relacionarse con los sistemas federales (federalismo; distribución de poderes en los sistemas federales; poderes de política exterior y defensa nacional en los sistemas federales), pero en los estados no federales también suele haber un nivel de gobierno inferior, llamado gobierno local, gobierno municipal, etc. Cada vez se tiene más conciencia de que también estos actores tienen un papel que desempeñar con respecto a la conducción de los asuntos exteriores.

A primera vista, esta evolución es contraintuitiva. En la medida en que el ejecutivo era tradicionalmente el principal portador del poder en materia de asuntos exteriores, se asumía que los estados componentes -o las ciudades y pueblos- y sus representantes no tenían ningún papel que desempeñar en la dirección de los asuntos exteriores (United States v Belmont (1937) 331 (US): con respecto a las relaciones exteriores, los estados “no existen”; Zschernig v Miller (1968) (US)). Sin embargo, se trata más de una suposición que sigue dominando el pensamiento en este ámbito que de una definición clara de los distintos regímenes constitucionales. Los sistemas federales regulan la competencia de sus Estados federales de diferentes maneras (competencias exclusivas y compartidas en los sistemas federales; poderes enumerados en los sistemas federales). La Constitución de EE.UU., por ejemplo, excluye las posibilidades de los Estados de celebrar tratados (Art. II, s 2). Sin embargo, esta formulación sólo ha dado lugar a un debate sobre los contornos precisos de esta prohibición. Al igual que hay una gran variedad de tipos de acuerdos que el nivel federal puede celebrar y, por tanto, gestionar el grado de participación del Congreso en el “proceso de elaboración de tratados”, se ha argumentado que los Estados también pueden celebrar acuerdos que no entran en la categoría de “tratados” del derecho constitucional estadounidense. Por lo tanto, la literatura reciente de EE.UU. ha cuestionado la opinión de que EE.UU. es un Estado federal “cerrado” (EE.UU. “prácticamente un Estado unitario”) en contraposición a los “Estados federales abiertos” que pueden encontrarse en Europa (como Alemania y Suiza). Los contornos precisos de la competencia de las subunidades federales para intervenir en los asuntos exteriores también pueden depender de la adopción de actos legislativos con carácter preventivo (véase Crosby v National Foreign Trade Council (2000) (EE.UU.)).

Una forma particular de este “desafío federal” a la dirección de los asuntos exteriores es el desarrollo de una forma única de poder en materia de relaciones exteriores de la UE. Aunque no es un Estado federal en el sentido tradicional, su organización frente a sus Estados miembros puede entenderse en términos de federalismo. La proyección hacia el exterior de las competencias y la identidad de la UE ha dado lugar a una nueva forma de combinación de competencias en materia de asuntos exteriores. Esto es más notable en la forma de los llamados “acuerdos mixtos” que se celebran entre, por un lado, la UE y sus Estados miembros y, por otro, una tercera parte. Esta práctica se debe al reparto de competencias entre la UE y sus Estados miembros. Si los Estados miembros han transferido competencias a la UE en un determinado ámbito político, ya no están en condiciones de celebrar acuerdos internacionales en este campo. Para la UE, en cambio, puede no ser posible celebrar acuerdos internacionales de amplio alcance, ya que puede carecer de ciertas competencias que aún residen en los Estados miembros. De ahí que surja la necesidad de un acuerdo mixto. Este tipo de acuerdos plantea sus propios problemas en cuanto al reparto de responsabilidades entre la UE y sus Estados miembros (Weiler 168). En este sentido, el Derecho de las relaciones exteriores de la UE difiere considerablemente de otros sistemas federales como el de EE.UU. y Alemania, donde los debates sobre el poder de los tratados federales y las competencias de las unidades componentes han conducido normalmente a compromisos según los cuales el nivel federal puede celebrar acuerdos internacionales independientemente de la división interna de competencias (Missouri v Holland (1920) (EE.UU.); Bond v United States (2014) (EE.UU.) o tiene que consultar con sus unidades componentes sobre la base de un compromiso político (el llamado “Lindauer Abkommen” en Alemania; Schorkopf § 4, párrafos 57-61). También en la India el Gobierno central puede celebrar acuerdos internacionales con independencia del reparto de competencias entre los distintos niveles federales.

23. No son sólo las entidades federales las que desafían la opinión generalizada de que la gestión de los asuntos exteriores es una cuestión que compete exclusivamente al gobierno central de un determinado Estado. Las ciudades y los gobiernos locales también se reafirman de forma más amplia como actores de relevancia internacional. También en este caso, las condiciones en las que los gobiernos locales pueden participar en contactos y transacciones internacionales varían mucho, dependiendo de las condiciones del respectivo sistema jurídico nacional. En algunas jurisdicciones, el papel de los gobiernos locales para tratar cuestiones de interés local está protegido por la Constitución. En estos casos (como, por ejemplo, en Alemania y Sudáfrica), existe una tendencia a considerar que determinadas cuestiones internacionales y transfronterizas son también de interés local. Los ámbitos políticos en los que se produce esta evolución son, sobre todo, la gobernanza del cambio climático y la aplicación local de las normas de derechos humanos. Sin embargo, este proceso no se limita a las jurisdicciones en las que los gobiernos locales gozan de una sólida protección constitucional. En EE.UU., por ejemplo, gran parte de la cooperación entre las ciudades y otros actores fuera de los EE.UU. tiene lugar sobre una base pragmática. La cooperación es de carácter informal y entra en el ámbito de lo que puede denominarse “procesos de gobernanza global”. De este modo, se evitan las limitaciones legales formales y el ámbito de las relaciones exteriores adquiere un carácter considerablemente diferente. Los asuntos exteriores ya no son una prerrogativa exclusiva del ejecutivo de los Estados (si es que alguna vez lo fue). En su lugar, el derecho de las relaciones exteriores se ha convertido en un campo de juego en el que interactúan diferentes actores de distintos niveles de gobierno. En este contexto, los Estados y sus gobiernos centrales siguen siendo los actores centrales; pero cada vez más tienen que compartir el escenario de las relaciones exteriores con otros actores que formulan reivindicaciones de autoridad que compiten entre sí.

Las relaciones exteriores y los derechos del individuo

24. Un tropo constante del derecho de las relaciones exteriores se refiere a los límites que pueden derivarse de las consideraciones relacionadas con la política exterior para la protección de los derechos individuales. Dichos límites pueden surgir de diferentes consideraciones. El conjunto más destacado de casos en una amplia gama de jurisdicciones se refiere a la aplicabilidad extraterritorial de los derechos individuales (extraterritorialidad). Hoy en día, esta cuestión ya no es sólo una cuestión de derecho constitucional interno, sino que tiene una existencia separada, aunque en cierto modo paralela, en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. El artículo 2, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) (adoptado el 16 de diciembre de 1966, que entró en vigor el 23 de marzo de 1976) 999 UNTS 171) (PIDCP o “Convenio”), por ejemplo, establece que “[c]ada Estado Parte en el presente Convenio se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Convenio”. El artículo 1 del CEDH estipula que los derechos y libertades del Convenio se garantizarán a toda persona sometida a la jurisdicción de las Altas Partes Contratantes. Mientras que la Corte Internacional de Justicia (CIJ) (Dictamen consultivo sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado de 2004) y el Comité de Derechos Humanos de la ONU (Observación General nº 31 “Naturaleza de la obligación jurídica de los Estados Partes en el Pacto” de 26 de mayo de 2004) adoptan una visión amplia sobre la aplicabilidad extraterritorial del PIDCP, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es más restrictivo en su enfoque y parte de la base de que la aplicación extraterritorial de los derechos humanos es una excepción. Ha sistematizado su jurisprudencia en los últimos años, y afirma la aplicabilidad extraterritorial principalmente en dos situaciones, “la autoridad y el control del agente estatal” y “el control efectivo sobre una zona” (Al-Skeini y otros contra Reino Unido (2011) 130-137 (TEDH)).

En el derecho constitucional, este debate tiene un largo pedigrí, que se remonta al menos a finales del siglo XIX, cuando el Tribunal Supremo de los EE.UU. tuvo que decidir sobre la aplicabilidad de la Constitución de los EE.UU. y sus enmiendas al ejercicio de la jurisdicción penal por parte de un cónsul de los EE.UU. en Japón, cuya autoridad en esa medida descansaba en un tratado de 1857 entre los EE.UU. y Japón. En uno de los primeros casos, el Tribunal Supremo formuló categóricamente que “la Constitución no puede operar en otro país”, rechazando así cualquier pretensión de Ros, que era ciudadano británico, pero que había apuñalado a un compañero a bordo de un barco estadounidense en un puerto japonés, de poder acogerse a las protecciones de la Constitución estadounidense (In re Ross (1890) 464 (US)). Este punto de vista fue impugnado posteriormente, aunque sólo sea sobre la base persuasiva de que el ejercicio de la jurisdicción por parte de un cónsul estadounidense también debe basarse en la constitución de los Estados Unidos. En consecuencia, con el tiempo se ha desarrollado una jurisprudencia mucho más diferenciada, hasta llegar a los casos en los que el Tribunal Supremo decidió la aplicabilidad de los derechos y garantías individuales de los reclusos de la base militar de Guantánamo (Rasul v Bush (2004) (US); Boumediene v Bush (US) (2008) (US)).

El debate sobre el alcance extraterritorial de los derechos individuales se desarrolla de forma diferente en los distintos sistemas jurídicos. En las jurisdicciones de la Commonwealth, hay que distinguir dos niveles de protección: por un lado, el tradicional recurso de habeas corpus, cuya aplicabilidad se considera ahora generalmente que también ofrece protección contra la detención en el extranjero si el soberano en cuestión ejerce un control de hecho sobre una persona determinada; por otro lado, hay un nivel adicional de protección de los derechos humanos en una serie de jurisdicciones de la Commonwealth, que se debe a la incorporación de las garantías internacionales en el derecho interno. En este caso, los instrumentos pertinentes incluyen la Carta de Derechos y Libertades de Canadá de 1982, y la Ley de Derechos Humanos del Reino Unido de 1998, esta última dando efecto al CEDH. En ambas jurisdicciones, los tribunales se han esforzado por definir la aplicabilidad extraterritorial de estos instrumentos nacionales. En los últimos años parece haber una tendencia convergente hacia la determinación fáctica del control sobre una persona o una zona y, por tanto, también una convergencia con la evolución a nivel del CEDH.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El panorama es de nuevo diferente en las jurisdicciones con un catálogo independiente de derechos individuales o fundamentales, como en Alemania. Aquí, el apartado 3 del artículo 1 de la Ley Fundamental establece, en general, que todos los poderes del Estado están obligados a respetar los derechos fundamentales establecidos en los artículos 1 a 19. A primera vista, la Ley Fundamental no distingue entre situaciones “internas” y “externas”. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal ha reconocido, en varias decisiones, que puede no ser posible garantizar los mismos niveles de protección de los derechos fundamentales en situaciones con elementos externos. Por tanto, esta operación no lleva a una conclusión general de que los derechos fundamentales se apliquen o no extraterritorialmente; más bien, las normas de ponderación en el contexto de la prueba de proporcionalidad variarán en función de las circunstancias en las que se busque la protección de los derechos fundamentales.

28. Las normas jurisdiccionales pueden limitar el alcance de los derechos fundamentales incluso sin cortocircuitar el concepto de “jurisdicción” en el sentido de la legislación sobre derechos humanos con la noción distinta en virtud del derecho internacional público (Milanovic 19-40). En un caso reciente sobre la transferencia transfronteriza de datos en el contexto de la cooperación en materia de seguridad, el Tribunal Constitucional Federal alemán señaló que el alcance de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es necesariamente limitado debido al respeto de los diferentes ordenamientos jurídicos. Esta constatación también tiene que ver con la premisa básica del derecho constitucional, que solo puede vincular al Estado que se rige por la constitución respectiva. Este principio axiomático está sufriendo una gran presión, ya que la cooperación puede crear déficits en términos de protección de los derechos individuales. En los últimos años, esto se ha hecho más notable con respecto a la limitación de los derechos fundamentales en el contexto de la lucha contra el terrorismo. En particular, los tribunales nacionales (e internacionales) han tenido que lidiar con la aplicación de las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU (caso Ahmed v HM Treasury (2010) del Reino Unido; caso Abdelrazik v Canada (2010) de Canadá). Otros casos de gran repercusión han tenido que ver con las implicaciones de terceros Estados en el programa de las llamadas “entregas extraordinarias” (caso Khadr c. Canadá (Primer Ministro) (2010) de Canadá).

Asuntos exteriores y el desafío para la democracia y el Estado de Derecho

Un desafío más reciente para el derecho de las relaciones exteriores se refiere a las implicaciones de los asuntos exteriores para la democracia y el Estado de derecho. La relación entre la conducción de los asuntos exteriores y estas nociones centrales del constitucionalismo moderno se ha integrado más en los últimos años. Esto se debe a la creciente visibilidad del derecho internacional -y, para algunos Estados, del derecho de la UE- en el contexto nacional. Con esta creciente visibilidad, el ámbito y el alcance del derecho de las relaciones exteriores cambia. Ya no se trata, si es que alguna vez lo fue, exclusivamente de la proyección exterior del poder del Estado y de los correspondientes debates internos sobre la asignación de los poderes del Estado. Dado que “el exterior” afecta cada vez más al “interior”, los que están dentro desean hacerse oír y asegurarse de que los “enredos exteriores” no van en detrimento de las garantías constitucionales establecidas.

En algunas jurisdicciones de la UE, este debate en desarrollo puede inspirarse en la discusión paralela sobre los límites constitucionales de la integración de la UE. En este contexto, ha sido el Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht), en particular, el que ha desarrollado una elaborada línea de jurisprudencia en la que se destaca que la integración europea no debe cercenar los principios esenciales del orden constitucional alemán. Su primera jurisprudencia se centró en la protección de los derechos individuales frente a las medidas de las Comunidades Europeas. Los casos posteriores, que comenzaron con Maastricht (1993) y culminaron con la decisión de 2009 sobre el Tratado de Lisboa (Caso Lissaboner Vertrag decidido en Alemania), se centraron más en el principio de democracia. Este principio está recogido en el artículo 20 de la Ley Fundamental y protegido por la llamada “cláusula de eternidad” de la Constitución en el artículo 79, apartado 3 (cláusulas consagradas). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se basa, en gran medida, en el supuesto de que existe un considerable déficit de legitimidad democrática a nivel europeo (véase la Ley del Tribunal Constitucional Federal de Alemania de 12 de marzo de 1951). En consecuencia, este déficit debe ser compensado por los actores nacionales, en particular los ejecutivos nacionales que ocupan un papel central en los procesos legislativos de la UE debido a la composición del Consejo de la UE. Más allá del debate doctrinal, esta evolución tiene un significado mayor en la medida en que se relaciona con la construcción de identidades colectivas. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán gira en torno a la “identidad constitucional” de la República Federal, un concepto relativamente novedoso en el derecho constitucional alemán y, al mismo tiempo, una noción complementaria a la “identidad nacional” mencionada en el artículo 4, apartado 2, del TUE. Las cuestiones relativas al poder de los asuntos exteriores se convierten así en un campo de batalla para la formulación de identidades colectivas particulares frente a un otro percibido que es de naturaleza “extranjera”.

31. Esta línea de argumentación defensiva se ha extendido ahora al debate sobre el impacto del derecho internacional en los sistemas constitucionales nacionales. También ha sido bien recibida en una serie de sistemas no liberales que se inspiraron en esta línea de crítica. Los actores del sistema constitucional ruso, por ejemplo, han seguido los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Federal alemán en el sentido de que es necesario preservar la identidad constitucional de la República Federal frente a las influencias internacionales y europeas (Görgülü (2004) 319 de Alemania). La reciente legislación rusa (Enmienda a la Ley sobre el Tribunal Constitucional, que entró en vigor el 14 de diciembre de 2015), basada en la jurisprudencia anterior del Tribunal (Sentencia núm. 21/II/2015), introdujo un procedimiento mediante el cual se puede examinar la conformidad de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con los componentes básicos de la Constitución rusa. Criticar esta medida conlleva ciertamente el riesgo de formular un doble rasero. En cualquier caso, pone de manifiesto los peligros de que los Estados liberales y sus tribunales formulen posiciones introvertidas que, sin saberlo, pueden convertirse en modelos para otros sistemas.

En términos conceptuales, se puede considerar que esta creciente conciencia de las implicaciones de los asuntos exteriores relacionadas con la democracia y el Estado de Derecho desafía aún más las nociones tradicionales de dualismo que separan estrictamente los niveles internacional y nacional del derecho. Si un dualismo estricto pudiera ser vigilado por los sistemas constitucionales, los peligros para la democracia nacional serían mínimos. Sin embargo, el público en general percibe cada vez más la cooperación internacional como potencialmente preocupante, a veces basada en hechos e información engañosa. La retórica que acompaña al anuncio de la retirada de Estados Unidos del Acuerdo de París sobre el cambio climático de 12 de diciembre de 2015 es un ejemplo de ello.

En este contexto, debe considerarse si esta tendencia es también una expresión de la evolución de la dinámica del poder en el plano internacional. Hasta ahora, el derecho de las relaciones exteriores ha sido un campo de investigación jurídica dominado por Estados bastante fuertes del “Norte Global”, como EE.UU., el Reino Unido y, en menor medida, Alemania. Tradicionalmente, la política exterior de estos Estados fuertes era una proyección externa del poder estatal, aunque se realizara en algunos casos en nombre de los valores liberales relativos a la democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos. Además, la configuración del orden económico internacional se llevó a cabo principalmente para garantizar las oportunidades de exportación de las industrias nacionales. Si el derecho de las relaciones exteriores tiene que ver con la traducción de los compromisos internacionales en el ordenamiento jurídico nacional y con la cuestión de la división de competencias entre los órganos del Estado en este ámbito, podría decirse que el desarrollo de este ámbito depende en cierta medida del desarrollo de su homólogo internacional. En la actualidad, cada vez se es más consciente de que las normas y los principios internacionales desarrollados en este contexto también “golpean en casa” y limitan el espacio político de estos países tradicionalmente fuertes y exportadores de normas. Se ha criticado, con razón, que supone un cierto grado de hipocresía el hecho de que los límites de la cooperación internacional se subrayen ahora en nombre de los valores occidentales de la democracia y el Estado de Derecho.

Evaluación y perspectivas

El ámbito de los asuntos exteriores y del derecho de las relaciones exteriores se ve afectado por las tendencias globales relativas a la evolución de la suerte del Estado-nación y a la globalización. Hace un par de años, prevalecía el espíritu optimista de que el derecho internacional evolucionaría hacia un sistema más integrado, que posiblemente incluso funcionaría de manera constitucionalista. Dado que el derecho internacional y el derecho de las relaciones exteriores son materias distintas pero relacionadas, los cambios en el sistema jurídico internacional también repercuten en el derecho de las relaciones exteriores de los Estados, aunque sólo sea de forma indirecta. En consecuencia, cabe preguntarse cómo afectará al derecho de las relaciones exteriores la actitud más crítica que ahora prevalece hacia el derecho internacional en muchos círculos.

En cualquier caso, es poco probable que nos encontremos pronto con el fin del período del Estado-nación. Al menos, lo más probable es que el Estado-nación no sea sustituido por estructuras globales que lo reemplacen. Al mismo tiempo, la globalización no ha desaparecido. Sigue existiendo una densa red de obligaciones para los Estados. La economía mundial está muy interconectada. Los flujos migratorios son un reto, tanto para los Estados cuyos ciudadanos intentan huir a otras regiones del mundo, como para los Estados que necesitan acoger a los migrantes y refugiados (inmigración). Todo esto demuestra que el derecho de las relaciones exteriores seguirá ocupando un papel central en el sistema constitucional de muchos Estados, ya que estas influencias globalizadoras necesitan ser mediadas, canalizadas y traducidas en procedimientos jurídicos internos.

Al mismo tiempo, las relaciones exteriores como campo del derecho constitucional se han diversificado considerablemente. Durante bastante tiempo se ha caracterizado por un conjunto estándar de debates que siguen siendo fundamentales para los debates: la separación de poderes y la aplicación de los derechos de los individuos en cuestiones relacionadas con la política exterior son los temas más destacados. Sin embargo, estos debates se enmarcan ahora en un contexto más amplio que también se ha definido por la creciente informalidad de los procesos de gobernanza mundial. De ellos, la conducción “tradicional” de los asuntos exteriores es una parte importante, pero no la única.

Los Estados y sus ejecutivos nacionales siguen siendo actores centrales, pero se encuentran actuando en cooperación y, a veces, en conflicto con una plétora de otros actores, como las organizaciones internacionales, las organizaciones no gubernamentales y las empresas transnacionales, así como con las subdivisiones de los propios Estados (estados federales, ciudades y gobiernos locales). Las tensiones que pueden surgir de este campo de juego más variado de los asuntos exteriores deben ser mitigadas por el derecho interno de los Estados. En consecuencia, el derecho de las relaciones exteriores ha adquirido una nueva importancia. Es más, debido a la mayor variedad de actores, el campo también se está expandiendo a áreas que antes se consideraban ajenas a la conducción de los asuntos exteriores. En muchas jurisdicciones sigue siendo un reto reflexionar sobre las implicaciones conceptuales causadas por esta evolución.

Datos verificados por: Herfre

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