Arbitraje sobre Contratos de Inversión

Este elemento es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs]

Contract Claims vs Treaty Claims (en Arbitraje)

Concepto de contract claims vs treaty claims en relación a este ámbito: En multitud de ocasiones, la inversión extranjera se articula por medio de contratos directos entre el inversor y el Estado receptor de la inversión o alguna de sus subdivisiones territoriales u organizativas. Esto da lugar a que una misma actuación del Estado receptor de la inversión pueda tener una vertiente de incumplimiento contractual y, simultáneamente, de incumplimiento del tratado de proteccIón de la inversión suscrito entre el Estado receptor de la inversión y el Estado del inversor. Esta simultaneidad puede generar importantes interferencias en cuestiones, tales como la jurisdiccIón del tribunal arbitral nombrado al amparo del tratado de proteccIón de inversiones para decidir reclamaciones de una u otra naturaleza, el efecto de la cláusula de resolución de disputas contenida en el contrato, la posibilidad y el efecto de la existencia de procedimientos simultáneos, el Derecho aplicable a unas u otras pretensiones o la determinación de los remedios (accIones) e indemnizaciones aplicables. Como punto de partida, debe señalarse que, en principio, los tribunales arbitrales constituidos al amparo de los tratados de proteccIón de inversiones (ver término APPRI) son competentes para decidir acerca de reclamaciones basadas en las vulneraciones cometidas por el Estado receptor de la inversión de sus obligaciones y estándares de tratamiento contenidos en el propio tratado: es decir, las reclamaciones bajo el tratado o Treaty Claims. También en principio, las reclamaciones de naturaleza puramente contractual (Contract Claims) quedarán excluidas de la jurisdiccIón del tribunal arbitral constituido al amparo del tratado de proteccIón de inversiones, y quedarán sometidas al foro aplicable al contrato de inversión (frecuentemente, los tribunales del Estado receptor de la inversión).

Sin embargo, y como se ha señalado, cuando existe un contrato de inversión, con frecuencia los incumplimientos del tratado de proteccIón de inversión estarán relacionados, sino directamente constituidos por, incumplimientos contractuales del Estado. Así, por ejemplo, un Estado puede incumplir su obligación de otorgar al inversor un Tratamiento Justo y Equitativo mediante la sistemática vulneración de sus obligaciones contractuales.Entre las Líneas En ese caso, un tribunal arbitral constituido al amparo de un tratado de proteccIón de inversiones se verá obligado a analizar hechos relativos a la ejecución del contrato, e incluso a determinar, con carácter prejudicial, si ha habido o no un incumplimiento del mismo, siendo competente para ello, incluso aunque exista una cláusula expresa y exclusiva de sEleccIón de foro contenida en el contrato de inversión (Lanco v. Argentina, Laudo de JurisdiccIón, 1998, APPRI Argentina-Estados Unidos; Aguas de Aconquija vs. Argentina, Primer Laudo, 2000 y Primera Decisión de Anulación, 2002, APPRI Argentina- Francia; Salini vs. Marruecos, Laudo de JurisdiccIón, 2001, APPRI Italia-Marruecos). Pero, no todo incumplimiento contractual constituirá, de por sí, una infraccIón del tratado. Por ejemplo, el impago de ciertas cantidades previstas contractualmente no tiene por qué constituir un incumplimiento de las obligaciones y estándares de tratamiento previstos en el tratado. Para estos incumplimientos (como para cualquier incumplimiento contractual) el inversor tendrá expedita la vía de acudir al foro contractual competente. Si los tribunales competentes para resolver las disputas derivadas del contrato son los del Estado receptor de la inversión, su actuación y su decisión podrían dar lugar, eventualmente, a una reclamación autónoma conforme al tratado. Lo mismo podría ocurrir si el Estado frustrara de alguna forma o privara al inversor de acceso al mecanismo de resolución de controversias previsto en el contrato.

Otra cuestión interesante es la del Derecho aplicable: mientras para decidir una reclamación conforme al tratado serán de aplicación el tratado y el Derecho previsto en él (que suele incluir una referencia al Derecho Internacional), una reclamación conforme al contrato debe resolverse bajo el Derecho aplicable al propio contrato, que en muchas ocasiones será el del Estado receptor de la inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El Estado, como ente soberano, tiene la potestad de modificar el Derecho aplicable a su antojo, sin que el inversor tenga, contractualmente, ninguna acción contra dicha modificación normativa.

Puntualización

Sin embargo, una modificación de la ley aplicable por parte del Estado podría dar lugar, eventualmente, a una reclamación conforme al tratado de protección de inversiones. Por otra parte, un gran número de tratados contiene lo que viene conociéndose como umbrella clause o cláusula paraguas, que, con diferentes redacciones y alcances, establece, como obligación del Estado receptor de la inversión, el respeto a los compromisos dados (ver término cláusula paraguas). Esta obligación bien puede entenderse como que incluye el respeto a las obligaciones de naturaleza contractual. Por ello, algunos autores y jurisprudencia han defendido la llamada interpretación maximalista de la umbrella clause, que convertiría cualquier incumplimiento contractual en un incumplimiento del tratado. De acuerdo con esta interpretación, una reclamación contractual podría ejercitarse como tal, por medio de la cláusula de resolución de disputas prevista en el propio contrato; o como infracción del tratado, mediante la vía de la resolución de disputas prevista en éste. Ésta es la postura acogida por el tribunal arbitral en el asunto SGS vs. Filipinas (Laudo de JurisdiccIón, 2004, APPRI Filipinas-Suiza).

Otros Aspectos sobre Contract Claims vs Treaty Claims

Sin embargo, en el asunto SGS vs. Pakistán (Laudo de JurisdiccIón, 2003, APPRI Pakistán-Suiza), otro tribunal arbitral adoptó, meses antes, una interpretación completamente opuesta, según la cual, la umbrella clause no podía interpretarse en el sentido de elevar al rango de incumplimiento del tratado cualquier infraccIón contractual.Entre las Líneas En El Paso vs. Argentina (Laudo de JurisdiccIón, 2006, APPRI Argentina-Estados Unidos), un tribunal arbitral concluyó que la umbrella clause no podía convertir cualesquiera reclamaciones contractuales en reclamaciones bajo el tratado, sino únicamente aquéllas que el Estado hubiera asumido en su condición de soberano, como era el caso de las cláusulas de estabilización incluidas en el contrato de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por otra parte, la concreta redaccIón de la provisión de resolución de disputas entre inversor y Estado, contenida en los tratados de proteccIón de inversiones, también puede ser utilizada para permitir que un tribunal arbitral constituido al amparo de un tratado conozca reclamaciones contractuales derivadas de un contrato de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, cuando la cláusula de resolución de disputas entre inversor y Estado se refiere a «todas las disputas entre inversor y Estado» o a «todas las disputas relativas a la inversión», cabe entender que puede incluir tanto reclamaciones bajo el tratado como reclamaciones derivadas del contrato de inversión.

Sin embargo, cuando el tratado solo se refiere a «disputas derivadas del tratado» o a «reclamaciones bajo el tratado», es evidente que las reclamaciones contractuales quedarán fuera de la jurisdiccIón del tribunal arbitral que se constituya al amparo del tratado. Una última cuestión relativa a las relaciones entre las reclamaciones contractuales y las derivadas del tratado se refiere a las cláusulas de forkin-the-road o de opción irrevocable contenidas en algunos tratados (ver término cláusula de opción irrevocable). Los tratados de proteccIón de inversión suelen dar al inversor diferentes opciones para presentar sus reclamaciones conforme al tratado, contra el Estado. Habitualmente, estas opciones suelen incluir los tribunales locales y una o varias posibilidades de arbitraje internacional, a EleccIón, normalmente, del inversor. Muchos de estos tratados establecen una norma de EleccIón, que, de forma más o menos explícita, hacen que la EleccIón del inversor resulte irrevocable: es decir, que una vez intentada la reclamación en una de las vías previstas, quedan vedadas las demás.

Una vez más, debe hacerse valer aquí la distinción entre contract claims y treaty claims. Así, el hecho de que el inversor haya formulado una reclamación contractual ante los tribunales locales no debería impedir que el inversor pueda formular ante un tribunal arbitral constituido al amparo del tratado una reclamación conforme al tratado, basada en los mismos hechos o incluso referida a los mismos incumplimientos.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Puntualización

Sin embargo, el laudo dictado en el asunto Pantechniki vs. Albania (2009, APPRI Albania-Grecia) rechazó una reclamación del inversor conforme al tratado, en el que existía una cláusula que obligaba al inversor a elegir entre tribunales nacionales y arbitraje internacional, puesto que el inversor ya había formulado una reclamación conforme al contrato ante los tribunales albaneses «sobre las mismas bases fundamentales». [1]

Las controversias entre inversores y Estados y las prácticas ulteriores

Las controversias entre inversores y Estados y el surgimiento del recurso a los alegatos de los Estados Partes como acuerdos o prácticas ulteriores en virtud de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

Esta subsección aborda el fenómeno reciente en los arbitrajes entre inversores y Estados del argumento de que las Partes en un acuerdo internacional (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) sobre inversiones han llegado a un acuerdo o han adoptado una práctica ulterior que establece un acuerdo sobre una cuestión de interpretación en virtud de los apartados a) a b) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La doctrina argumenta que ese acuerdo se expresa en los alegatos arbitrales de al menos una de las partes en el tratado.Entre las Líneas En esta materia se describen, en general, las preocupaciones relacionadas con esos argumentos y se examina la jurisprudencia conocida en materia de derecho internacional de la inversión en la que se han expuesto esos argumentos.

Revisor: Lawrence

Recursos

Notas y Referencias

1. Información sobre contract claims vs treaty claims procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.