Toma de muestras de ADN
Artículo principal relacionado: Base de Datos Policial de ADN
Véase también: Principio de Diponibilidad, Decisión JAI/615/2008, Decisión JAI/616/2008, Tratado de Prüm, Decisión Marco 2008/675/JAI y Decisión 2009/315/JAI del Consejo
Fernando Martínez Pérez y María Poza Cisneros prepararon el siguiente texto para la Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial:
“(…) polémica ha resultado la cuestión de la validez constitucional de la
prueba, en relación con las circunstancias de la recogida de la muestra
biológica. “En principio conviene destacar, conforme al criterio de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, que «no resulta acorde con la estructura y
finalidad del proceso penal la afirmación de que, en ausencia de regulación
legal sobre recogida de vestigios, no puedan éstos ser recogidos, analizados y
sometidos al dictamen pericial». Se trata, pues, de una prueba pericial legítima,
sin perjuicio de que merezca mayor o menor credibilidad en atención a las
garantías de su práctica, en ausencia de disposiciones legales que la regulen
con suficiencia”.
Con la escasa base legal proporcionada por los arts. 326 y 363 LECrim. son
conocidos los pronunciamientos contradictorios del Tribunal Supremo
sobre recogida de muestras. “Los hechos similares que dieron lugar a dos
pronunciamientos contrarios de la Sala 2ª del Tribunal Supremo son, en
resumen, los siguientes: en ambos supuestos los acusados, tras cubrirse el
rostro con una capucha para evitar ser reconocidos, procedieron en un caso a la
quema de un autobús urbano y en el otro a la explosión de un artefacto situado
en un cajero automático de una sucursal bancaria.Entre las Líneas En la huida, ambos sujetos
abandonaron las capuchas empleadas, que fueron recogidas por los agentes de la Ertzaintza al efectuar el acta de inspección ocular del lugar del hecho y sus
proximidades.Entre las Líneas En ambas prendas se encontraron restos biológicos a los que se
practicó una prueba de ADN (obteniéndose una muestra dubitada). Con
posterioridad, detenidos los sujetos por su implicación en la realización de actos
de la llamada «kale borroka», y estando en los calabozos de una Comisaría de
la Ertzaintza, en un caso uno arrojó un esputo al suelo de la celda y el otro al
salir de la misma. Tales restos biológicos fueron recogidos con un hisopo por Agentes de la Ertzaintza y enviados a la Policía Científica que, tras el
correspondiente análisis de ADN (muestra indubitada), pudieron determinar, en
ambos casos, la coincidencia con los perfiles genéticos hallados en las prendas
anteriormente descritas. Mediante esta prueba pericial se pudo acreditar la
participación de ambos sujetos en cada uno de los anteriores hechos, siendo
condenados por la Audiencia Nacional por delitos de daños terroristas.Entre las Líneas En la
primera de las Sentencias (STS 501/2005, de 19 de abril), la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo consideró que la prueba indubitada (la del sospechoso)
así obtenida había vulnerado el derecho fundamental al proceso con todas las
garantías y, en consecuencia, estimó ilícita la citada prueba pericial de ADN,
declarando la absolución del procesado, por vulnerarse asimismo su derecho a
la presunción de inocencia.
Puntualización
Sin embargo, y poco después, la misma Sala (STS
8072/2005, de 14 de octubre) se pronunció en sentido totalmente opuesto, al
considerar que, en la obtención de la fuente de prueba (la muestra indubitada),
no se vulneró derecho fundamental alguno y, por tanto, la prueba pericial de
ADN en este caso fue considerada lícita para fundamentar la sentencia
condenatoria. La disparidad de los anteriores pronunciamientos estriba en
considerar que, para la toma de dichas muestras, sea necesario o no contar con
la previa autorización judicial”.
La inicial controversia que dividió la Jurisprudencia, acerca del alcance
gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECrim., se ha
considerado ya resuelta (SSTS 685/2010, de 7.7 y 22.6.11) y definitivamente
clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. Ya
con anterioridad a esta Ley, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 31 de
enero 2006, había establecido que “la Policía Judicial puede recoger restos
genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad
de autorización judicial”, doctrina incorporada a SSTS 1190/2009, 3 de
diciembre, 701/2006, 27 de junio, 949/20064 de octubre y 1267/2006, 20 de
diciembre, entre otras
La STS 25.10.11 destaca “la importancia de que la toma de muestras de saliva
u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o
procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa
injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva”, siendo, además, la
inmediata consecuencia de la toma de tales muestras su incorporación al
registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. Al respecto y con invocación de la STS 685/2010, 7 de julio, se distinguen tres supuestos básicos: “a) En primer
lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos
abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa,
podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones
necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma
conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer
a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado. b)
Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera
un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el
consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la
injerencia estatal que representa la toma de tales muestras.Entre las Líneas En estos casos, si
el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia
letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de
muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el
consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias
abandonadas por el propio imputado; c) en aquellas ocasiones en que la policía
no cuente con la colaboración del acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) o éste niegue su consentimiento
para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención
corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será
indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá
legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a
una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el
art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el
sacrificio de los derechos afectados”.
En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la
obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido,
cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es
sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a
un proceso con todas las garantías (arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende,
además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim. No es objeto de este recurso
determinar las consecuencias de la infracción del derecho de asistencia letrada
respecto de los perfiles genéticos que hayan podido incorporarse a la base de
datos. El examen de los efectos que esa quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) podría acarrear, desde el
punto de vista probatorio, solo podrá ser el resultado de la ponderación del caso
concreto y de las circunstancias que lo individualicen”.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
El Tribunal Supremo ha elaborado ya un cuerpo de doctrina sobre este tipo de
pruebas (perfil genético a través del ADN), integrado, entre otras, por SSTS
5/2011, de 25 de enero, 1027/2010, de 25 de noviembre, 891/2010, de 15 de
octubre, 685/2010, de 7 de julio, 740/2010, de 6 de julio, 710/2010, de 15 de
junio, 287/2010, de 26 de marzo, 251/2010, de 17 de marzo, 634/2010, de 28
de junio, 123/2010, de 18 de febrero, 398/2010, de 19 de abril, 240/2010, de 24
de marzo, 229/2010, de 15 de marzo, 1190/2009, de 3 de diciembre, 151/2010,
de 22 de febrero, y en el ámbito del recurso de revisión, la STS 792/2009, de 16
de julio.
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