Conducta Ética
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Conducta Ética en Derecho Penal
El problema de la ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta
¿Qué ocurre cuando la ley y la moral divergen? ¿Qué debe hacer cuando la ley exige hacer algo para lo que usted no parece tener ninguna razón moral – que, por lo que se ve, no sería moralmente incorrecto negarse a hacer? ¿Sería justo que la ley le castigara en tal caso cuando es razonable que usted confíe en que no ha hecho nada moralmente incorrecto y gran parte de la opinión pública estaría de acuerdo? ¿O se sentiría usted injustamente tratado si se le castigara por hacer algo que la moral parece no prohibir pero que los actores políticos decidieron criminalizar de todos modos? Cuando las exigencias de la ley parecen no estar respaldadas por los preceptos de la moral, ¿cuál de ellos tiene prioridad y qué significa esto para la legitimidad de las leyes penales aprobadas en ausencia de un fundamento moral claro?
Son grandes preguntas sobre las que este Elemento pretende arrojar luz. Para agudizar la cuestión, consideremos a Rhea, una química altamente cualificada con varias décadas de experiencia en la eliminación de residuos peligrosos para grandes empresas mineras. Ahora dirige la unidad de eliminación de residuos de Big Bore Inc. Como científica empedernida, se muestra impaciente ante la burocracia y el papeleo que considera inútil.
La empresa empieza a eliminar un nuevo tipo de residuo regulado -el “stinkum”- que provoca quemaduras en la piel y cáncer si no se manipula correctamente, pero que se vuelve inerte e inocuo si se elimina mediante los procesos químicos adecuados. Dados sus peligros, la eliminación de stinkum requiere un permiso. Está (dejemos que varios investigadores lo supongan) cubierto por la Ley de Conservación y Recuperación de Recursos de varios investigadores, que convierte en delito deshacerse a sabiendas de una forma de residuo peligroso de la lista sin un permiso -castigable con hasta cinco años de prisión más multas de hasta 50.000 dólares por día de infracción.
Sin embargo, Rhea sabe tan bien como nadie cómo deshacerse de stinkum de forma segura, ya que ha diseñado y puesto en marcha procesos de eliminación de este tipo muchas veces antes. Dado su desdén por la burocracia, ella no pasa por el laborioso proceso de obtener el permiso requerido antes de comenzar el proceso de eliminación – aunque la eliminación es totalmente segura e incluso por encima de los estándares de la industria.
Rhea ha cometido un delito. ¿Pero ha hecho algo moralmente incorrecto? Tal vez no. Si no, ¿es legítimo castigar su conducta plausiblemente inobjetable? Éste es, en pocas palabras, el rompecabezas que plantean los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o erróneos, es decir, conductas que no son malas en sí mismas, pero que la ley, no obstante, señala y considera delictivas. Los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o erróneos abundan en los sistemas jurídicos modernos, a menudo como parte de regímenes normativos destinados a proteger la salud pública o a promover mercados fiables y eficientes (como ocurre con las leyes que exigen la divulgación de información financiera o el registro de valores para venderlos). Si nos fijamos ampliamente en otras jurisdicciones, otros ejemplos podrían incluir caminar sobre la hierba, masticar chicle, conducir por el lado “equivocado” de la carretera, apostar, emborracharse en público, exponer la cara o los tobillos, y más.
Dado que una condena penal transmite la condena más enérgica de la sociedad, una opinión tradicional (denominada en esta plataforma en línea la conducta puede ser penalizada sólo si es un acto ilícito) es que algunos autores no pueden penalizar adecuadamente un tipo de conducta a menos que sea moralmente incorrecta. Después de todo, la condena del derecho penal no sería ni merecida ni acertada a menos que la conducta condenada sea realmente moralmente incorrecta. Entonces, ¿cómo dan sentido algunos autores a los delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos, dado que no son en sí mismos moralmente incorrectos? ¿Criminalizarlos cuando no son moralmente incorrectos no violaría el hecho de que la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito, lo que está incorporado en las visiones tradicionales de los objetivos y el alcance adecuado del derecho penal?
Dado que Rhea no ha hecho nada intrínsecamente peligroso, arriesgado o particularmente irresponsable, cabe preguntarse cómo puede ser legítimo considerar delictiva su conducta aparentemente inobjetable. Si ella no ha hecho nada plausiblemente incorrecto desde el punto de vista moral, entonces la conducta sólo puede ser criminalizada si se trata de un acto ilícito que impediría la criminalización y el castigo de lo que ella hizo. Casos como éste están destinados a surgir con regularidad, por lo que el reto consiste en explicar cómo los muchos delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos en los sistemas jurídicos modernos no son ampliamente incompatibles con la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito.
¿Qué son los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos?
Distinción entre delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos Conceptos relacionados
Existen varios otros conceptos parcialmente solapados en la vecindad del delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto, pero no obstante son distintos y deben mantenerse separados.
Delitos indirectos. Se trata de delitos que castigan alguna conducta delictiva explícitamente definida (el proxy) como medio para combatir alguna otra conducta (la conducta objetivo) que el legislador está realmente interesado en combatir, pero que es más difícil de detectar y perseguir. Esta estrategia legislativa suele elegirse porque se considera que la conducta sustitutiva está correlacionada o estrechamente relacionada con la conducta objetivo, pero es más fácil de identificar y perseguir que la conducta objetivo. Por ejemplo, si el legislador desea combatir el blanqueo de dinero (a su vez como medio para combatir la actividad delictiva que genera el dinero a blanquear), puede resultar insuficiente limitarse a tipificar directamente como delito el blanqueo de dinero y dejarlo así. Después de todo, el blanqueo de dinero tiende a producirse en contextos secretos, encubiertos y entremezclados con flujos de ingresos legítimos (piénsese en el lavadero de coches de Breaking Bad o en la imprenta de The Wire), por lo que puede ser difícil de detectar. En consecuencia, el legislador puede considerar beneficioso combatir también el blanqueo de capitales penalizando otros tipos de conductas que son más fáciles de detectar y que tienden a correlacionarse con las actividades de blanqueo de capitales o a proporcionar señales de alarma al respecto, como no informar de grandes transacciones en efectivo u otras actividades sospechosas.
Aunque los delitos indirectos pueden ser a menudo delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos, no tienen por qué serlo. Por ejemplo, mientras que no informar de una transacción en efectivo superior a 10.000 dólares podría ser tanto malum prohibitum como un delito indirecto de blanqueo de capitales, otros delitos que son más plausiblemente mala in se -como eludir las obligaciones de información fiscal o presentar una declaración engañosa a los reguladores- también podrían ser indicios de blanqueo de capitales (y penalizados en parte por ese motivo). Así pues, la noción de delito indirecto es distinta de la de malum prohibitum, aunque muchos delitos puedan ejemplificar ambas. (Aunque los delitos incoados -como la tentativa o la conspiración- también podrían estar respaldados por el deseo de facilitar a los fiscales la obtención de condenas y aumentar el efecto disuasorio del derecho penal, los delitos incoados siguen siendo claramente distintos de los delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos. El delito incoado de, por ejemplo, intento de asesinato es un delito esencial malum in se). Véase más acerca de Malum in Se o “Mala in Se”.
Delitos reglamentarios. Los delitos reglamentarios forman parte de un régimen legal destinado a regular alguna profesión, actividad o ámbito de la vida, desde la salud y la seguridad públicas hasta los mercados financieros, pasando por los distintos aspectos del medio ambiente (como la eliminación de residuos o las emisiones). Los delitos de regulación pueden ser, por supuesto, delitos indirectos, aunque no tienen por qué serlo. Por ejemplo, los requisitos para la obtención de licencias (como a la que se enfrentaba Rhea en nuestro ejemplo anterior) figuran con frecuencia en los regímenes reguladores, pero el hecho de no obtener la licencia requerida para atraer alguna actividad regulada no es necesariamente un delito indirecto. Del mismo modo, los delitos reguladores pueden ser a menudo ofensas prohibidas por una ley pero no inherentemente malas o incorrectas -como no obtener una licencia requerida-, pero también pueden ser mala in se, como ocurre con los delitos medioambientales que consisten en liberar o eliminar residuos de forma que causan daño.
Delitos excesivamente amplios. Con los delitos de este tipo (a veces también denominados “delitos profilácticos”), el texto estatutario define un determinado tipo de conducta como delito aunque una proporción sustancial de las muestras de actos que se ajustan a la definición estatutaria no son ilícitos o culpables de manera que merezcan un castigo (o la cantidad de castigo especificada) – incluso después de que se tengan en cuenta todas las defensas afirmativas disponibles (justificaciones y excusas). Así pues, los delitos excesivamente amplios son plausiblemente injustos al imponer sanciones penales en una franja más amplia de casos de lo que realmente se justifica en función del desierto del delincuente. La sobreamplitud mencionada aquí es relativa a la clase de casos en los que el delincuente merece realmente la cantidad de pena impuesta.
Por ejemplo, los delitos preparatorios de la Ley de Terrorismo del Reino Unido de 2000 han sido criticados por su excesiva amplitud. Notoriamente, la sección 57 de la Ley tipifica como delito la posesión de “un artículo en circunstancias que den lugar a una sospecha razonable de que su posesión tiene un propósito relacionado con la comisión, preparación o instigación de un acto de terrorismo”. Este delito abarca una amplia gama de conductas que probablemente no sean culpables, sobre todo en circunstancias en las que uno se relaciona inocentemente con individuos que las autoridades creen que están atraídos por actividades terroristas -quizás especialmente padres o amigos. Así, si Jessica posee una caja de herramientas que planea regalar a su hijo, entonces, si éste realmente está planeando un acto de terrorismo, ella habrá cometido un delito -aunque sólo haya tenido una vaga preocupación por sus actividades dado que se relaciona con personajes turbios. Las circunstancias aquí podrían proporcionar a las autoridades una sospecha razonable de que Jessica tenía el propósito de ayudar a un acto terrorista. Esto es todo lo que se requiere para que sea responsable del delito del artículo 57, incluso cuando ex hypothesi Jessica no tuviera tal propósito. Parece inverosímil que Jessica haya cometido un delito simplemente porque las autoridades tengan una sospecha razonable sobre sus intenciones.
Hay buenos argumentos para afirmar que este delito es excesivamente amplio en relación con el desierto moral subyacente de los delincuentes, ya que también abarca acciones que o bien no son ilícitos culpables o, al menos, no lo son lo suficiente como para merecer un castigo tan severo (potencialmente hasta quince años de prisión). De poco sirve que la Ley permita, como defensa afirmativa, “demostrar que su posesión del artículo no tenía un propósito relacionado con la comisión, preparación o instigación de un acto de terrorismo”, ya que los individuos que se encuentran intachablemente en circunstancias que el jurado considera “sospechosas” a menudo pueden disponer de pocas pruebas concretas para demostrar sus intenciones inocentes que puedan convencer a un jurado. Además, podría decirse que es injusto para la acusada cargarle con la tarea de exculparse a sí misma en todos esos casos, dado el bajo listón que hay que superar para acusarla de este delito.
Así pues, se podría ver una estrecha conexión entre los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos y los delitos excesivamente amplios, aunque nadie tomaría estos dos conceptos como coextensivos. Por supuesto, la conducta objetivo de preparar la comisión de un acto de terrorismo que el artículo 57 de la Ley de Terrorismo pretendía combatir -quizá por delegación- es muy plausiblemente malum in se, no malum prohibitum. Aun así, algunos podrían pensar que los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o erróneos son problemáticos precisamente en la medida en que son excesivamente amplios y abarcan conductas que no son erróneas o culpables (o al menos no mucho). De hecho, una preocupación similar será el centro de nuestra discusión sobre la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito en un momento.
Tal día como hoy de 1881, Clara Barton fundó la Asociación Americana de la Cruz Roja (más tarde Cruz Roja Americana). (Imagen de wikimedia: Sello de Armenia).
No obstante, algunos autores se resistirían a esta afirmación de que los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos son siempre o necesariamente excesivos. Como quedará claro más adelante, hay argumentos interesantes que pretenden demostrar que muchos delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos sí implican, si se examinan más de cerca, formas significativas de incorrección moral, aunque dependan de que el Estado tenga buenas razones morales para señalar nuevas categorías de conducta como delitos y de las formas en que estas razones sirvan también para que el incumplimiento de tales leyes por parte del individuo resulte moralmente incorrecto. Sigue existiendo la posibilidad de que, si se examinan más de cerca, algunos delitos malum prohibitum resulten ser ilícitos y, por lo tanto, no sean en realidad excesivamente amplios. Aun así, es plausible que los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos por los que realmente deberían preocuparse algunos autores sean aquellos que muestren una amplitud excesiva sustancial, ya que esto implicaría castigar a los inocentes o un castigo desproporcionado.
Delitos de responsabilidad objetiva. Los delitos de responsabilidad objetiva permiten que uno sea condenado sin que sea culpable o haya cometido falta alguna. Más técnicamente, se trata de delitos cuya definición de delito no contiene un requisito de estado mental (o mens rea – que significa “mente culpable”) en cuanto a uno o más elementos materiales de la definición de delito, como exige normalmente el derecho penal. En general, una conducta no es delito a menos que se tenga el estado mental adecuado en cuanto a las consecuencias o los hechos de lo que se está haciendo. El estado mental requerido podría ser la intención de producir esas consecuencias o circunstancias, el conocimiento de que se producen o se producirán, la conciencia de un riesgo de que se producen o se producirán (imprudencia) o, como mínimo, estar en circunstancias que deberían haberle hecho a uno consciente de que esas consecuencias o circunstancias se producen o se producirán (negligencia). No exigir tal estado mental en cuanto a ciertos elementos materiales del delito significaría que uno podría ser condenado sin ser culpable o culpable con respecto a esos elementos. Así pues, los delitos de responsabilidad objetiva permiten el castigo incluso en ausencia de un defecto normativo como la culpa, la culpabilidad o la ilicitud. Por ejemplo, si es un delito de responsabilidad objetiva causar daños transportando residuos peligrosos, entonces el estatuto permitiría que uno fuera condenado aunque tomara todas las precauciones posibles para asegurarse de que se transportaba de forma segura, quizá incluso mucho más allá de la norma industrial y con un gran coste para uno mismo.
Los estudiosos del derecho penal tienden a ser muy críticos con los delitos de responsabilidad objetiva por la gran probabilidad de que sean excesivamente amplios (es decir, que permitan castigar a quienes son moralmente inocentes). En la medida en que se apoyan, tiende a ser sobre la base de sus buenas consecuencias percibidas en términos de disuasión de la conducta en cuestión (es decir, por motivos consecuencialistas más que retributivistas).
El punto importante aquí, sin embargo, es que no existe una conexión necesaria entre que un delito sea de responsabilidad objetiva (ya sea en cuanto a algunos o a todos sus elementos materiales) y que sea malum prohibitum. El Estado bien podría crear delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o erróneos que sean de responsabilidad objetiva por razones políticas como el deseo de facilitar el trabajo de los fiscales. Pero el poder legislativo no necesita adoptar una artillería tan pesada en las leyes que aprueba. Muchos delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos sí requieren un elemento de estado mental como el conocimiento o la imprudencia. Por ejemplo, el requisito de licencia que Rhea violó al principio de esta sección requiere que la conducta malum prohibitum en cuestión se realice “a sabiendas” (es decir, con conocimiento de los hechos relevantes). Si uno creyera honestamente que la sustancia que estaba desechando era agua pura, que no contenía formas reguladas de residuos industriales, entonces no habría cometido el delito. Los delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos no implican necesariamente, por tanto, los problemas de justificación de los delitos de responsabilidad objetiva.
Habiendo visto ahora más claramente lo que son y lo que no son los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos, algunos autores pueden empezar a apreciar que un legislador podría tener una gama potencialmente muy amplia de razones para crear delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos. Podrían constituir puntales centrales de un esquema normativo más amplio destinado a combatir algún problema concreto, como las amenazas a la salud pública, los daños a nuestras vías fluviales o aéreas o las distorsiones perjudiciales de nuestros mercados financieros. El legislador podría encontrar beneficioso introducir un nuevo malum prohibitum porque es un sustituto particularmente útil de alguna conducta perjudicial subyacente que es especialmente difícil de detectar, o quizás porque es útil como forma de aplicar un régimen de licencias destinado a crear una supervisión reguladora sobre un nuevo ámbito de conducta (como el comercio de criptodivisas). La cuestión es simplemente que los delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos han proliferado por diversas razones.
El rompecabezas del delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto revisado
Si la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito es cierto, ¿cómo puede justificarse el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto? ¿Qué opinan algunos autores sobre las acciones prohibidas por una norma malum prohibitum pero el actor tiene la certeza justificada de que su acto no será perjudicial ni provocará el mal que la ley en cuestión pretende evitar? La conducta sólo puede criminalizarse si se trata de un acto ilícito parece no permitir que tales actos se criminalicen legítimamente.
El caso de Rhea ilustra lo espinoso del problema. Dados sus conocimientos y habilidades superiores, su conducta no parece intrínsecamente peligrosa, arriesgada o irresponsable por algún otro motivo. En consecuencia, cabe preguntarse cómo puede ser legítimo convertir en delito su conducta aparentemente inocente. Si ella no ha hecho nada que plausiblemente sea moralmente incorrecto, entonces la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito impediría criminalizar y castigar lo que ella hizo. Casos como el de Rhea van a surgir con regularidad, por lo que el reto consiste en comprender por qué los muchos delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos en los sistemas jurídicos modernos no son en general incompatibles con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito.
Nótese que la tarea que nos ocupa no es demostrar por qué actores como Rea tienen razones de interés propio para cumplir con leyes de delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o erróneos. El hecho de que muchos actores cumplan con la ofensa prohibida por una ley pero no con leyes inherentemente malas o incorrectas por razones de interés propio no es en absoluto sorprendente, y no aborda la cuestión en la que están interesados algunos autores: a saber, si la creación de leyes malum prohibitum es en sí misma un uso justificado del poder legislativo, que no contraviene los principios fundamentales de justicia retributiva en los que se basa nuestro sistema de derecho penal. Por lo tanto, demostrar que Rhea tiene razones interesadas para obtener la licencia no demostraría que su incumplimiento sea moralmente incorrecto. Así, en lo que sigue, algunos autores dejan de lado en gran medida las consideraciones de interés propio. Para que el delito de Rhea sea un caso aún más claro del enigma que algunos autores desean afrontar, algunos autores pueden simplemente suponer que es muy poco probable que se descubra. En este caso, nuestra pregunta es si ella tiene alguna razón moralmente suficiente para obedecer el requisito de la licencia en lugar de simplemente proceder a deshacerse de los residuos de formas que se sabe que son perfectamente seguras y responsables. Si no es así, ¿cómo podría tipificarse su conducta como delito?
Tenga en cuenta que no se trata de un caso aislado. Pueden surgir casos similares en muchas partes diferentes del derecho penal: desde delitos normativos relacionados con los mercados, el medio ambiente y la salud y la seguridad. (De hecho, se plantea un reto similar en el caso de muchos delitos excesivamente inclusivos o indirectos, en los que algunas conductas no ilícitas parecen entrar dentro de la definición del delito. Por ejemplo, el estupro puede considerarse un delito indirecto (véase Duff 2018: 64; Cornford 2017: 639). Supongamos que es delito que alguien mayor de 18 años mantenga relaciones sexuales con alguien menor de 16 años. Este delito apunta plausiblemente al mal subyacente de la explotación sexual. Sin embargo, puede haber buenas razones (como la claridad y la notificación) para emplear una norma de línea clara con un límite inequívoco de 16 años para centrarse en este delito subyacente, aunque acabe haciendo que el delito sea demasiado amplio. Ahora supongamos que un joven de 18 años mantiene una relación comprometida y amorosa con una joven muy madura de 15 años, y supongamos que tienen relaciones sexuales consentidas y sin explotación. Podría decirse que lo que hace el joven de 18 años no es moralmente incorrecto. Si es así, el delito parecería violar la conducta sólo puede penalizarse si se trata de un acto ilícito.
¿Qué haría falta para resolver el rompecabezas de la ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta? Siempre habrá algunas leyes desacertadas o malas, a pesar de los mejores esfuerzos de los reformadores de la ley. En consecuencia, al buscar una solución al rompecabezas del malum prohibitum, el objetivo no es mostrar cómo cada posible delito malum prohibitum -o cada delito malum prohibitum real en el sistema jurídico que a uno le interese- puede conciliarse con la conducta sólo puede tipificarse como delito si es un acto ilícito. Más bien, algunos autores buscan una forma de demostrar que muchos, o quizá un subconjunto especialmente importante de delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos (como los que están al servicio de un régimen normativo justificado) pueden hacerse compatibles con la conducta puede ser penalizada sólo si es un acto ilícito. Es decir, contaría como un éxito si algunos autores pueden demostrar que, al menos siempre que no se trate de leyes obviamente malas o injustificadas, el mero hecho de que el delito sea de naturaleza malum prohibitum no significa automáticamente que sea incompatible con la conducta puede ser penalizado sólo si es un acto ilícito. Esto bastaría para considerar que se ha resuelto el enigma a nuestros efectos. El resultado que algunos autores buscan evitar, en otras palabras, es la incompatibilidad generalizada de los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos, en general y como tales, con la conducta pueden ser criminalizados sólo si se trata de un acto ilícito.
Posibles soluciones
A través de nuestro debate sobre el rompecabezas del malum prohibitum, algunos autores esperan iluminar una serie de principios fundamentales del derecho penal y cuestiones profundas sobre nuestras prácticas de derecho penal. algunos autores no pretenden responder de forma concluyente a estas cuestiones, aunque algunos autores indican por el camino qué estrategias parecen más prometedoras para seguir explorando. Al final, algunos autores esperan mostrar por qué la conducta sólo puede ser penalizada si se trata de un acto ilícito importa al derecho penal, por qué puede ser tentador para el legislador ignorarla y por qué la sociedad debe tener cuidado de elaborar leyes penales con moderación para evitar leyes malum prohibitum injustificadas. Por último, algunos autores esperan que esto también ayude a esclarecer la relación adecuada entre el derecho y la moral, y proporcione herramientas para evaluar si determinadas leyes malum prohibitum van demasiado lejos para ser legítimas.
¿Rechazar un delito prohibido por una ley pero que no es intrínsecamente malo o incorrecto?
Este texto considera las ventajas de los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos y lo que se perdería si algunos autores los eliminaran o redujeran drásticamente su frecuencia. Investiga con precisión lo que se descartaría aplicando rigurosamente la conducta sólo puede penalizarse si es un acto ilícito. Esto ayuda a varios investigadores a ver lo extendido que puede estar el conflicto entre el delito prohibido por una ley pero que no es intrínsecamente malo o incorrecto y la conducta sólo puede tipificarse como delito si es un acto ilícito, y por tanto lo radical que sería seguir la estrategia de esta sección.
El texto sobre el rechazo de la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito consideraba lo que significaría para el derecho penal renunciar a su compromiso con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito. Como algunos autores vieron que esto tenía inconvenientes, algunos autores deberían explorar a continuación la respuesta opuesta al rompecabezas del delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto: seguir comprometido con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito pero rechazar los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos en la medida en que entren en conflicto con esta limitación.
Como se sugiere en ese texto, el sistema de derecho penal estadounidense parece contener un compromiso profundamente arraigado con el ideal moralista jurídico de que el derecho penal refleje la moralidad, en particular tal como se expresa en la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito. Si es así, entonces puede parecer que muchos delitos malum prohibitum están, de hecho, indebidamente penalizados. Esto sugiere que algunos autores deben eliminar o reducir la prevalencia de delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos en nuestro sistema, así como abstenerse de añadir más. ¿Qué significaría esto para el sistema jurídico?
La preocupación natural sobre esta estrategia es que eliminar los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos que entran en conflicto con la conducta sólo puede ser penalizada si es un acto ilícito podría tener implicaciones radicales para la ley, en particular para los marcos normativos en los que los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos ocupan un lugar central. Así, las revisiones necesarias de la ley podrían resultar demasiado costosas para ser aceptables. Los costes de eliminar el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto que entra en conflicto con la conducta sólo puede ser penalizada si es un acto ilícito dependen de varios factores: (1) qué beneficios se perderían con su eliminación y (2) con qué frecuencia los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos que entran inevitablemente en conflicto con la conducta pueden ser penalizados sólo si se trata de un acto ilícito.
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Esta sección examina ambos factores con más detalle.
Tenga en cuenta que esta sección parte de la absorción de que existe una tensión sólida entre los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos en general y la conducta que sólo puede penalizarse si es un acto ilícito. En el texto sobre los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos son realmente ilícitos (véase más), algunos autores examinarán esta absorción considerando argumentos de que, a pesar de las primeras apariencias, muchas conductas malum prohibitum son en realidad moralmente ilícitas. Esta sección, por el contrario, pone entre paréntesis tales argumentos y toma la primera apariencia al pie de la letra al suponer que la ofensa típica prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o errónea puede ser criminalizada sólo si se trata de un acto ilícito. Así pues, esta sección investiga lo radical que sería ponerse del lado de la conducta puede ser penalizada sólo si es un acto ilícito ante tal conflicto con el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto.
¿Qué se perderí al rechazar el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto?
Eliminar o restringir seriamente el uso del delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto para respetar mejor la conducta sólo puede ser penalizada si es un acto ilícito puede no ser una prioridad en la agenda de reforma del derecho penal en muchas jurisdicciones. algunos autores no ven mucha ira pública por las sanciones penales que se aplican a conductas malum prohibitum – como las a veces sorprendentes normas contra el blanqueo de dinero (como el requisito de informar sobre grandes transacciones en efectivo), o que haya que registrar valores para poder venderlos, o que haya que obtener licencias para llevar a cabo legalmente una serie de actividades potencialmente peligrosas que, sin embargo, tienen valor social. Quizá esto tenga que ver con la escasa consideración que se tiene en el discurso público de los límites tradicionales del derecho penal, como que una conducta sólo puede penalizarse si es un acto ilícito. Tal vez se deba a la fuerza de argumentos como los explorados en el texto relativos a que los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos son realmente ilícitos, que pretenden demostrar que una conducta malum prohibitum puede, en efecto, ser a veces moralmente ilícita, a pesar de las primeras apariencias. Además, la falta de presión para reformar nuestra dependencia de los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos probablemente también tenga que ver con la necesidad inmediata de hacer frente a graves retos sistémicos en las jurisdicciones anglófonas, como acabar con el encarcelamiento masivo en Estados Unidos y financiar adecuadamente el sistema de justicia penal en Inglaterra y Gales.
Sin embargo, igualmente importante para explicar por qué los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos no son objeto de esfuerzos urgentes de reforma legislativa es sin duda también el sentido generalizado del bien que puede lograrse mediante los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos en particular en contextos normativos – a pesar de cualquier preocupación en materia de justicia derivada de su posible falta de incorrección moral. En la medida en que un delito malum prohibitum forma parte del intento del legislador de regular una industria o actividad determinada en pos de objetivos estatales justificados (como la salud pública, la seguridad de los trabajadores, la protección del medio ambiente o unos mercados eficientes y fiables), podría pensarse que este delito goza de apoyo normativo como medio para alcanzar estos objetivos.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Beneficios de un delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto
¿Cuáles son, entonces, los beneficios típicos de los delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos, que algunos autores perderían sin tales delitos?
Claridad (orientar la acción y proteger la intimidad). Si se elaboran adecuadamente, los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos pueden aprovechar las ventajas de unas normas claras y definidas. Esto significa hacer uso de características o requisitos fáciles de discernir y objetivamente verificables. Un ejemplo podría ser el requisito de informar a las autoridades de las transacciones en efectivo superiores a 10.000 dólares. Tipificar como delito el no hacerlo permite supervisar las transacciones con una probabilidad superior a la normal de facilitar el blanqueo de capitales. El límite de 10.000 dólares puede parecer arbitrario. ¿Acaso una transacción en efectivo de 9.800 dólares no entrañaría una probabilidad comparable de blanqueo de capitales? Pero hay beneficios tangibles en un límite tan simple y verificable. En primer lugar, proporciona una orientación más clara a los ciudadanos sobre qué conducta se exige (o se prohíbe) exactamente. Si la norma dijera, por ejemplo, que las transacciones en efectivo deben comunicarse a las autoridades fiscales cuando sea “razonablemente necesario para evitar cualquier riesgo indebido de facilitar el blanqueo de capitales”, esto podría parecer más un delito malum in se, pero también sería mucho más ambiguo y eso genera incertidumbre sobre qué conducta está fuera de los límites. Por lo tanto, los delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos pueden funcionar como normas de línea clara, facilitando así que las partes reguladas sepan cómo comportarse. Además, al reducir las ambigüedades, las normas de línea clara eliminan la necesidad de la interpretación individual, que de otro modo puede hacer que los actores sean más propensos a tomar la decisión equivocada – o lo que es más preocupante, podría utilizarse de forma interesada para justificar una conducta socialmente indeseable.
La claridad en la ley también puede proteger la privacidad. La mayoría desearía evitar ser investigada por las fuerzas del orden. Si, gracias a la claridad de una norma de línea clara, los ciudadanos pueden estar más seguros de que no están infringiendo la ley, también pueden estar más seguros de que no serán investigados por las fuerzas del orden (al menos en igualdad de condiciones en un sistema jurídico justo). Por el contrario, si la ley emplea conceptos evaluativos más ambiguos, aumenta el grado en que los ciudadanos quedan expuestos al riesgo y la ansiedad de ser investigados.
La detección beneficia a las fuerzas del orden. Al permitir que el legislador defina el delito como considere oportuno -en lugar de tener que ajustarse a los contornos de un comportamiento malum in se existente que puede implicar conceptos evaluativos ambiguos (como “irrazonable”, “necesario” o “deshonesto”-, los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos permiten el uso de elementos que son más fáciles de observar. Esto significa que el delito puede definirse de manera que resulte más fácil para las fuerzas del orden detectar cuándo se ha producido la conducta. Por supuesto, puede seguir siendo difícil para la policía determinar cuánto dinero en efectivo cambió de manos en una transacción encubierta de blanqueo de dinero. Pero es mucho más fácil discernir si más de 10.000 dólares cambiaron de manos sin que se presentara un informe que si el delito se define, por ejemplo, como no informar de una transacción en efectivo cuando hacerlo era razonablemente necesario para evitar riesgos indebidos de blanqueo de capitales. Si fuera esto último, las fuerzas del orden no sólo tendrían que determinar la cantidad de dinero en efectivo que cambió de manos, sino también si en esas circunstancias debería haberse presentado un informe debido a un riesgo irrazonable de blanqueo de capitales. Del mismo modo, la dificultad de decidir cuándo existe una sospecha razonable (o causa probable) de que se ha cometido el delito -para justificar formas más intrusivas de investigación o detención- también aumentaría considerablemente. Las legislaturas pueden eliminar dificultades sustanciales para la aplicación de la ley aprobando delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos con elementos más fáciles de discernir (aunque a veces más arbitrarios) – en lugar de conceptos más ambiguos (aunque también más precisos normativamente). Tales beneficios se perderían en gran medida si las legislaturas no pudieran hacer uso de los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos.
Facilidad de prueba y enjuiciamiento. el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto puede conferir beneficios similares a los fiscales. los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos que están claramente articulados en términos de cualidades objetivamente verificables tienden a ser más fáciles de probar por los fiscales ante los tribunales. Con el malum prohibitum de no presentar dicho informe para una transacción en efectivo superior a 10.000 dólares, todo lo que la fiscalía debe probar es que el importe de la transacción superó los 10.000 dólares (y el acusado lo sabía) pero no se presentó ningún informe. Por el contrario, si el delito consistiera en no presentar un informe cuando fuera razonablemente necesario para evitar el riesgo indebido de facilitar el blanqueo de capitales -una descripción que delimita mejor los daños o males que deben evitarse- el trabajo del fiscal sería mucho más difícil. Además de probar el importe de la transacción y la ausencia de informe, también tendrían que traer a testigos expertos para que testificaran sobre qué tipo de transacciones conllevan riesgos sustanciales de facilitar el blanqueo de capitales y explicaran por qué la presentación de un informe en este caso era razonablemente necesaria para evitar dichos riesgos. En consecuencia, la prueba necesaria para establecer más allá de toda duda razonable que el delito se cometió realmente aumenta considerablemente. delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto puede, por tanto, aumentar la eficacia de los enjuiciamientos, lo que algunos podrían argumentar que también conlleva beneficios disuasorios en determinadas circunstancias.
Beneficios normativos: Además, los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos también obtienen apoyo de los esquemas normativos en los que figuran. Si la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta es un medio para obtener los beneficios de un esquema regulador específico, entonces en la medida en que estos beneficios no puedan obtenerse de otras formas razonables sin la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta, entonces los beneficios de este esquema regulador también se verían mermados si la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta debe desaparecer.
Los Estados modernos necesitan regular la conducta en una amplia gama de actividades y contextos. En las sociedades industrializadas con una economía de mercado compleja, se necesita una serie de normativas para proteger a los ciudadanos de los daños: desde proteger la salud y la seguridad de los trabajadores de las fábricas hasta proteger a los ciudadanos de las emisiones tóxicas de la actividad industrial, desde proteger a los consumidores de los productos inseguros o de los anuncios deshonestos hasta proteger a los participantes en el mercado de los vendedores depredadores o de los actores sofisticados que se aprovechan injustamente de los que tienen menos experiencia. En ocasiones, pueden ser necesarios fuertes incentivos, incluidas sanciones penales, para conseguir que los actores interesados se abstengan de realizar actividades rentables pero perjudiciales. Dados los beneficios descritos en esta sección (incluida la facilidad de detección y enjuiciamiento), el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto puede ser una herramienta útil al servicio de estos objetivos. Por lo tanto, cuando los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos sirvan como partes integrantes de un esquema regulador que proporcione protección a los ciudadanos, dichos objetivos reguladores podrían verse obstaculizados si el poder legislativo no pudiera utilizar legítimamente los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos como herramienta debido a su conflicto con la conducta sólo puede ser penalizada si se trata de un acto ilícito.
Alternativas al delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto
Esto plantea una cuestión central: ¿hasta qué punto es necesario un malum prohibitum concreto para la consecución de los objetivos normativos generales del esquema en el que figura? ¿Pueden obtenerse los beneficios del esquema, y la promoción de los objetivos reguladores subyacentes, sin recurrir a un delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto? Si es así, algunos autores no sentirían tanto la pérdida de los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos. La medida en que una determinada norma malum prohibitum es necesaria para la eficacia del marco normativo del que forma parte depende de varios factores, entre ellos (1) la necesidad de este delito para el esquema normativo y (2) lo bien que puede funcionar el esquema sin este delito en vigor, lo que depende de cuáles sean las alternativas viables al uso de delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o erróneos.
Es difícil decir algo general sobre (1). Dependerá de los detalles del marco normativo y del delito. Pero algunos autores pueden decir algo más general sobre (2). Considerar alternativas al delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto ayuda a tener una idea más clara de hasta qué punto aplicar estrictamente la conducta que sólo puede penalizarse si es un acto ilícito frustraría determinados esquemas normativos o si dichos esquemas pueden reducir razonablemente su dependencia del delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto.
Una alternativa natural es utilizar en su lugar los delitos mala in se. Sin embargo, esto acarrearía probablemente los inconvenientes vistos en la subsección anterior. En la medida en que la definición del delito de mala in se en cuestión requiera el uso de conceptos normativos más matizados o polifacéticos como “irrazonable”, “indebido”, “necesario”, “deshonesto”, etc., es probable que el delito proporcione una orientación menos clara, sea más fácilmente jugable, así como más difícil de detectar y enjuiciar.
Por lo tanto, la alternativa más importante a la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta a considerar es el uso de enfoques no penales. Por ejemplo, uno podría encontrar mucho menos problemático imponer la responsabilidad extracontractual (también llamada responsabilidad civil) a una conducta que equivaldría a un delito malum prohibitum si se penalizara. La responsabilidad extracontractual, a grandes rasgos, sólo pretende anular o corregir los daños o las pérdidas injustamente impuestos (por ejemplo, mediante el pago de indemnizaciones u otras formas de reparación), así como tal vez tratar de fomentar un comportamiento eficiente en el camino.
Como resultado, muchos teóricos no pensarían que existe un análogo de responsabilidad extracontractual a la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito como el que existe al tipificar una conducta como delito. algunos autores no afirman que no exista un análogo de responsabilidad extracontractual a la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito. Varios relatos influyentes recientes sobre el agravio identifican una conexión importante entre los agravios y los ilícitos. No obstante, el contenido de los ilícitos a efectos del derecho de daños bien puede ser diferente que para el derecho penal, lo que significa que los dos ámbitos pueden diferir en las acciones que consideran ilícitas. El derecho de daños tiende a preocuparse más por las nociones de responsabilidad (responsabilidad causal o implicación agencial) que por la culpabilidad -es decir, fallos de razonamiento práctico que manifiestan falta de respeto por los demás-, que es la preocupación más específica del derecho penal. Aclarar la relación entre el derecho de daños y el derecho penal, sin embargo, está fuera del alcance de este texto.
📬Si este tipo de historias es justo lo que buscas, y quieres recibir actualizaciones y mucho contenido que no creemos encuentres en otro lugar, suscríbete a este substack. Es gratis, y puedes cancelar tu suscripción cuando quieras:Así, el derecho de responsabilidad civil puede parecer menos problemático como mecanismo para fomentar el cumplimiento de los regímenes normativos adecuados que los delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos dentro del derecho penal.
De hecho, los organismos gubernamentales están a veces facultados para regular a entidades o individuos entablando acciones privadas ante los tribunales de forma análoga a como los fiscales presentan acusaciones penales. La aplicación de las leyes y reglamentos sobre valores por parte de la Comisión del Mercado de Valores es un buen ejemplo, ya que la Comisión interpone acciones civiles por violar las leyes sobre valores mientras que el Departamento de Justicia interpone acciones análogas para hacer cumplir los aspectos penales de estas leyes. A menudo, la misma conducta puede ser objeto tanto de acciones civiles como penales ante los tribunales y, en el caso del fraude de valores, a veces se utilizan normas de responsabilidad similares. Así pues, existen precedentes para recurrir a la responsabilidad civil en ámbitos en los que es necesario complementar el derecho penal.
Además de recurrir a este tipo de acciones de derecho privado (ya sean iniciadas por particulares o por organismos), otra alternativa a la infracción penal prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta sería que las agencias gubernamentales o los organismos públicos regulasen directamente la conducta pertinente ex ante – a través de órdenes administrativas, supervisión, requisitos de información y multas o sanciones no penales de diversos tipos. Por ejemplo, la conducta de los profesionales médicos podría regularse directamente a través de un organismo de concesión de licencias, donde la mala conducta puede dar lugar a la pérdida de la licencia para ejercer o a otras medidas correctivas. En el Reino Unido, por ejemplo, los profesionales sanitarios están regulados principalmente por el Consejo de Profesionales Sanitarios y Asistenciales (Ley de Sanidad de 1999, artículo 60), que puede aplicar sanciones no penales como la restricción o revocación de la licencia para trabajar en las profesiones afectadas. Los profesionales médicos siguen estando sujetos al derecho penal, por supuesto.
Esta regulación directa es otra alternativa (o complemento) a la penalización de las distintas formas de incumplimiento o mala conducta dentro de la profesión o actividad correspondiente. (También puede haber alternativas más radicales que impliquen la creación de nuevos tipos de instituciones jurídicas, pero algunos autores las dejan de lado porque serán mucho más controvertidas).
Dadas tales alternativas al uso de delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos para apoyar un marco regulador dado, puede haber bastantes casos en los que los delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos dentro del esquema regulador podrían ser extirpados sin comprometer dramáticamente la eficacia de ese esquema. Por supuesto, algunos autores perderían la fuerza condenatoria que conlleva una condena penal y el poderoso mensaje enviado sobre los límites del comportamiento que la sociedad tolerará, que se transmite mediante la penalización y el castigo. Pero quizá la pérdida en términos de promoción de valiosos objetivos normativos no sería inmanejablemente alta como resultado de recortar los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o erróneos, al menos no siempre. Esta debe ser una determinación caso por caso. Pero no está claro que el mundo normativo se viniera abajo si algunos autores aplicaran rigurosamente la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito y dejaran de utilizar delitos prohibidos por una ley pero no delitos intrínsecamente malos o incorrectos al servicio de objetivos normativos. Podría suponer cierta pérdida de eficacia, pero aún está por ver el alcance de este coste.
¿Hasta qué punto está extendido el conflicto entre el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto y la conducta que sólo puede penalizarse si es un acto ilícito?
Hasta ahora, algunos autores se han preguntado qué beneficios podrían perderse si algunos autores eliminaran o redujeran nuestro uso del delito prohibido por una ley pero no inherentemente malo o incorrecto en contextos normativos. algunos autores consideraron algunas alternativas disponibles y algunos autores tuvieron motivos para preguntarse si tal vez los costes no serían inmanejablemente altos. Todo ello para ayudar a evaluar hasta qué punto sería radical aplicar rigurosamente la conducta sólo puede tipificarse como delito si se trata de un acto ilícito.
Pero hay una cuestión lógicamente previa que considerar. Para evaluar lo radical que sería aplicar rigurosamente la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito, algunos autores deben preguntarse también cuán extendido está el conflicto entre la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta y la restricción. ¿Cuándo la conducta sólo puede ser penalizada si es un acto ilícito excluiría todo un delito y con qué frecuencia ocurriría esto? Para hacerse una idea de lo extendido que está el conflicto entre el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto y la conducta sólo puede tipificarse como delito si es un acto ilícito, algunos autores tendrían que calcular no sólo cuántos delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos hay en nuestro corpus de derecho penal, sino también qué proporción de éstos quedarían excluidos por la conducta sólo puede tipificarse como delito si es un acto ilícito.
Responder a cualquiera de las dos preguntas, incluso de forma aproximada, requeriría un serio trabajo empírico. Dadas las limitaciones prácticas, algunos autores deben dejar esa investigación empírica a otros. Sin embargo, algunos autores aún pueden ayudar a esclarecer la cuestión abordando la cuestión conceptual de qué haría falta para que un delito malum prohibitum determinado quedara descartado por la conducta sólo puede ser penalizada si es un acto ilícito y qué opciones dejaría esto al legislador.
La conducta sólo puede tipificarse como delito si se trata de un acto ilícito opera en el plano de los tipos de actos. Evalúa la legitimidad de una definición de delito candidata sujeta a cualquier defensa afirmativa (justificaciones o excusas) que pueda aplicarse. En sentido estricto, la conducta sólo puede criminalizarse si se trata de un acto ilícito excluiría un delito determinado si no se diera el caso de que todos los tipos de actos elegidos por la definición del delito fueran faltas morales cuando no se diera ninguna defensa afirmativa pertinente. Así, en sentido estricto, un delito malum prohibitum, M, viola la conducta puede ser tipificado como delito sólo si es un acto ilícito si existe incluso un solo token de acto, a, que entre dentro de la definición de M tal que a no sea un ilícito moral cuando a tampoco admita ninguna defensa afirmativa relevante. En resumen, si no está garantizado que el tipo de acto prohibido, tal y como está definido, equivalga a un ilícito cuando no está justificado, entonces la conducta sólo puede ser tipificada como delito si se viola un acto ilícito en sentido estricto.
Es muy probable que muchas definiciones de delito conlleven cierta imprecisión de modo que, a pesar de los mejores esfuerzos de los redactores, siga existiendo una pequeña posibilidad de que haya actos que se ajusten a la definición de delito pero que no sean ilícitos morales aunque carezcan de una defensa afirmativa. Esto se debe a las limitaciones cognitivas naturales del ser humano y a nuestra incapacidad para prever todas las formas posibles en que podría cometerse el delito sin caer dentro de una defensa. Cuando se producen estos errores de extralimitación, aunque la conducta pueda ser penalizada sólo si se trata de un acto ilícito en sentido estricto es violada, esta violación podría muy bien ser excusada cuando el legislador utilizó el debido cuidado en la forma en que redactó las disposiciones legales pertinentes. Cuanto mayor sea el grado de conflicto con la conducta sólo puede ser tipificada como delito si es un acto ilícito (es decir, cuanto más se extienda el delito a los actos moralmente permisibles), mayor será la presión normativa sobre el legislador para que modifique la ley a fin de evitar el problema.
Como resultado, en la redacción real del derecho penal, es probable que cierta cantidad de minimis de conflicto con la conducta puede ser criminalizada sólo si se trata de un acto ilícito podría terminar siendo tolerable – incluso si algunos autores insisten en aplicar la restricción rigurosamente. De hecho, esto podría ser razonable sobre todo cuando otros mecanismos del derecho penal pueden ayudar a evitar la injusticia de tales conflictos de minimis con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito. Esto podría hacerse confiando en (1) la discrecionalidad del fiscal (por ejemplo, constatando que no es de interés público perseguir determinados tokens de actos) o (2) la discrecionalidad de la sentencia para imponer penas mínimas que ayuden a minimizar la injusticia residual de condenar a alguien que cumplía la definición del delito pero no actuó moralmente mal. Tales válvulas de seguridad podrían hacer que los redactores se sintieran más cómodos tolerando pequeñas áreas de conflicto entre un delito malum prohibitum y la conducta puede ser criminalizada sólo si se trata de un acto ilícito.
En la práctica, la presión normativa generada por la conducta puede ser penalizada sólo si es un acto ilícito contra un delito malum prohibitum será mayor cuanto mayor sea la amplitud excesiva que implique, es decir, cuantos más tokens de actos se ajusten a la definición del delito a pesar de que, en conjunto, sean moralmente permisibles. La presión normativa contra el delito se reforzará aún más cuando la discreción del fiscal o válvulas de seguridad similares no sean suficientes para evitar cualquier injusticia residual derivada de la sobreamplitud del delito. Así, algunos autores tendrán los conflictos más preocupantes con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito cuando el delito malum prohibitum sea a la vez omnipresentemente excesivo en este sentido y las correcciones como la discreción del fiscal no sean suficientes.
Ahora bien, obsérvese una arruga adicional: si los legisladores se enfrentan a un malum prohibitum concreto que entra en grave conflicto con la conducta sólo puede tipificarse como delito si es un acto ilícito de este modo, esto no condenaría necesariamente el delito y exigiría eliminarlo de los libros de leyes. En su lugar, los legisladores podrían tratar de revisar el delito para eliminar el conflicto. Dicha revisión podría adoptar una de dos formas principales. En primer lugar, podría implicar la revisión de los elementos del delito para reducir su ámbito de aplicación y, de este modo, seguir más de cerca el conjunto objetivo de fichas de actos que realmente son faltas morales cuando no se aplica ninguna defensa. En segundo lugar, podría implicar la ampliación del alcance de las defensas afirmativas aplicables (por ejemplo, ampliando una justificación existente o añadiendo una nueva -quizá sólo para este delito-) para garantizar mejor que ningún token de acto esté sujeto a condena a menos que sea realmente un daño moral.
Sin embargo, esta última medida debe utilizarse con cautela, ya que la presencia de defensas justificativas seguiría permitiendo en principio que uno sea llamado a juicio y obligado a responder por la conducta de la que se le acusa. Ser llamado a comparecer ante el tribunal para responder es en sí mismo probablemente gravoso y provocador de ansiedad, incluso si uno finalmente es exculpado a través de una defensa, por lo que esta postura debe utilizarse con moderación. Para una conducta de la que se está seguro que no es moralmente ilícita, la solución preferible es evitar convertirla en delito en primer lugar.
Cuando algunos autores se enfrentan a la creación de un nuevo delito malum prohibitum que entra en conflicto sustancial con la conducta sólo puede ser tipificada como delito si se trata de un acto ilícito, entonces las medidas correctivas que se acaban de describir podrían tenerse en cuenta fácilmente a la hora de dar forma al delito y al texto legal pertinente. Así pues, puede ser más fácil evitar el conflicto sustancial con la conducta sólo puede tipificarse como delito si se trata de un acto ilícito para los delitos malum prohibitum propuestos recientemente que para los ya existentes. Después de todo, cuando algunos autores se ocupan de un delito de malum prohibitum existente, puede ser difícil reunir la voluntad política para aprobar una nueva ley que modifique un delito existente (con el que los profesionales, los tribunales, las fuerzas del orden y los ciudadanos pueden estar ya familiarizados) para eliminar el conflicto con la conducta sólo puede tipificarse como delito si es un acto ilícito.
En consecuencia, a la hora de evaluar hasta qué punto insistir en una aplicación rigurosa de la conducta puede ser penalizada sólo si es un acto ilícito exigiría una revisión radical del derecho penal, algunos autores deben centrarse no sólo en identificar la proporción de delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos que entran en conflicto de forma generalizada o sustancial con la conducta puede ser penalizada sólo si es un acto ilícito, sino también hasta qué punto unas revisiones mínimas de la ley podrían eliminar este conflicto. Algunos autores consideran que las revisiones mínimas de este tipo no suelen equivaler a una reforma radical. Esto ayudaría a varios investigadores a llegar a una estimación de hasta qué punto una aplicación rigurosa de la conducta sólo puede penalizarse si es un acto ilícito exigiría la eliminación generalizada de delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o erróneos, en contraposición a los meros retoques menores de las definiciones de los delitos o las defensas. Cabría preguntarse qué excluiría la conducta que sólo puede ser tipificada como delito si es un acto ilícito, dada la sugerencia de Youngjae Lee de que los delitos tienen componentes de malum in se y de delito prohibido por una ley pero no inherentemente malo o incorrecto (Lee 2021). ¿Quedarían excluidos sólo los delitos “puros” prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos o también los delitos “mixtos” malum in se/malum prohibitum? Es una buena pregunta, pero es difícil llegar con seguridad a conclusiones generales sobre este punto.
Especulamos que, si se tienen en cuenta los retoques y las correcciones, el grado de revisión radical del derecho penal que exigiría la aplicación rigurosa de la conducta sólo puede ser tipificada como delito si se trata de un acto ilícito no sería al final masivo. Es posible que requiera correcciones generalizadas a través de definiciones refinadas de delito y defensa. Pero dadas las numerosas herramientas legislativas para resolver los conflictos con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito, es plausible que no sea un grado de revisión inmanejable. De ser así, la estrategia actual de aplicar rigurosamente la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito quizá no acabaría siendo inviablemente radical después de todo.
Es más, incluso cuando un conflicto con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito requiere eliminar un determinado malum prohibitum (o varios), los costes para la eficacia de un determinado esquema regulador pueden no ser tan grandes cuando algunos autores recuerdan las alternativas razonables a los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos – como la responsabilidad civil o las multas no penales. En consecuencia, algunos autores se preguntan si no es después de todo una sugerencia tan radical pedir al poder legislativo que aplique rigurosamente la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito. Es posible que el grado de trastorno tanto del derecho penal como de nuestra capacidad para perseguir objetivos normativos que merezcan la pena no sea tan grande como se sospechaba en un principio.
El debate hasta ahora ha partido de la base de que los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos que puedan entrañar conflictos sustanciales con la conducta pueden ser penalizados sólo si se trata de un acto ilícito. Pero ha llegado el momento de revisar esta absorción. El texto sobre los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos realmente son ilícitos considera argumentos para pensar que algunas conductas mala prohibitum son, en efecto, moralmente ilícitas por razones más sutiles de lo que podría haber parecido en un principio. Si estas estrategias creativas consiguen establecer la ilicitud moral de algunas conductas malum prohibitum, esto disminuiría aún más el conflicto con la conducta sólo puede ser tipificada como delito si es un acto ilícito – y, por tanto, la necesidad de las reformas y alternativas consideradas en esta sección. delito prohibido por una ley pero no inherentemente malo o incorrecto realmente son ilícitos.
Revisor de hechos: Mix
Conducta Ética y Derecho
Véase ética del derecho, y también la información sobre Derecho y Moral y acerca de la Ética Jurídica, como principios de conducta que se espera que los miembros de la profesión jurídica observen en su práctica. También puede ser de interés la información sobre ética profesional jurídica, o ética profesional en el ejercicio del Derecho. También puede interesar la información sobre códigos de Ética Jurídica y sobre la ética profesional en general.
Revisor de hechos: Brooks
Ética del Derecho
Ética del derecho en la Enciclopedia Jurídica Omeba
Véase:
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
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