Malum in Se o “Mala in Se”

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. Véase también el texto de “Sociología del Crimen“.

Malum in Se o “Mala in Se”

Mala in se frente a delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto

Los delitos mala prohibita deben contraponerse a los delitos mala in se. (Originalmente los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos eran delitos a los que el rey podía conceder excepciones por ser teóricamente creación suya, mientras que el rey no podía autorizar de forma similar la realización de delitos mala in se).

Estos últimos son tipos de conducta -como el asesinato, el robo y la violación- que son moralmente malos en sí mismos, o independientemente de la ley. Por el contrario, los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o ilícitos (a grandes rasgos) son actos que han sido declarados delitos aunque no sean moralmente malos en sí mismos; más bien, si son ilícitos en absoluto, es porque la ley los ha prohibido. (Para evitar dudas, algunos autores no pretenden que los términos “moralmente incorrecto” y “moralmente ilícito” transmitan ninguna diferencia sustantiva. Algunos teóricos distinguen estos términos, pero tal uso requiere una defensa. Aquí algunos autores los utilizan indistintamente).

Nota: Si usted es un antirrealista moral (es decir, alguien que rechaza la noción de verdades morales ‘objetivas’ o independientes de la mente), puede sustituir ‘son’ en la frase anterior por ‘se considera que son’. Para los fines actuales, algunos autores dejan de lado el espinoso debate metaético entre el realismo moral y el antirrealismo. en general, algunos autores redactarán como si el realismo moral fuera cierto, pero se trata sólo de una absorción simplificadora. Nuestros argumentos y conclusiones pueden reformularse para que encajen en los puntos de vista antirrealistas volviendo a describir lo que decimos sobre lo que la moralidad exige o prohíbe, o está respaldado por razones morales, etc., como afirmaciones sobre lo que generalmente se considera en la sociedad pertinente como moralmente exigido, prohibido o respaldado por razones morales. Así, algunos autores se unen a los muchos teóricos del derecho penal que quieren que sus conclusiones sobre la relación entre el derecho penal y la moralidad sean plausibles independientemente de qué teoría metaética resulte correcta. Estas afirmaciones sólo tienen que interpretarse de forma ligeramente diferente en función del punto de vista metaético que se adopte. (Obsérvese también que, aunque el realismo sea cierto, puede haber desacuerdo sobre qué acciones son moralmente correctas o incorrectas. La existencia de hechos morales objetivos no implica que haya un consenso universal sobre cuáles son esos hechos).

Por ejemplo, en Estados Unidos es delito que una persona que se dedique al comercio no declare a Hacienda las transacciones en efectivo superiores a 10.000 dólares. Se trata de una combinación de los siguientes estatutos: 26 USC § 6050I y 26 USC 7203. Los individuos que se dedican al comercio deben utilizar el formulario 8300 del IRS para informar de dichas transacciones en efectivo al IRS. Del mismo modo, los bancos están obligados a informar de cualquier transacción en efectivo superior a 10.000 dólares por motivos relacionados con la lucha contra el blanqueo de capitales. 31 USC § 5313. También constituye un delito “estructurar” dichas transacciones en importes inferiores a este umbral para eludir el requisito correspondiente. 31 USC § 5324. (Obsérvese que, aunque muchos de nuestros ejemplos proceden del derecho de varios investigadores, las teorías y argumentos aquí considerados se aplican ampliamente a cualquier jurisdicción moderna, aunque especialmente a las jurisdicciones de derecho anglosajón).

En ausencia de una prohibición de tal conducta como parte de un régimen regulador contra el blanqueo de dinero, ¿quién habría pensado que no informar de tal transacción en efectivo era moralmente ilícito? Sin que el Estado estableciera este régimen regulador, es poco probable que ningún individuo hubiera llegado por sí mismo a la conclusión de que esta conducta es moralmente incorrecta. En este sentido, este delito es un buen ejemplo de conducta que no es mala in se (es decir, moralmente incorrecta independientemente de la ley), sino que pretende ser incorrecta sólo porque ha sido señalada como delictiva.

Una forma de entender esta distinción es contrastar mala in se con delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto, diciendo que la primera abarca la conducta que es ilícita con anterioridad a la ley, mientras que la segunda abarca la conducta que no es ilícita con anterioridad a la ley. Sin embargo, esta definición temporal se enfrenta a dificultades. No siempre es importante lo que era o habría sido ilícito antes de que se aprobaran las leyes pertinentes. Tal vez la conducta relevante era imposible antes de la ley pertinente y sólo empezó a existir con la aprobación del estatuto en cuestión. Por ejemplo, antes de las leyes que establecen los requisitos para la presentación de las declaraciones individuales del impuesto sobre la renta, y las sanciones penales asociadas por mentir en los formularios fiscales requeridos -como el Formulario 1040 en Estados Unidos- no habría sido posible cometer el delito concreto de mentir en el Formulario 1040, por lo que no habría sido jurídicamente ilícito con anterioridad. No obstante, esto no significa que mentir en el formulario fiscal exigido sea un malum prohibitum. Mentir – particularmente en una declaración oficial solemne ante el gobierno – es plausiblemente malum in se. Las nuevas leyes aquí simplemente crearon una nueva instancia de algo que ya era moralmente incorrecto.

Así pues, para entender qué es un delito malum prohibitum, lo importante no es centrarse en qué conducta habría sido ilícita o no ilícita antes de la aprobación de la ley pertinente (o del establecimiento de un sistema jurídico en general), sino en si la conducta es ilícita en sí misma independientemente de lo que diga la ley. Si la existencia o el funcionamiento de la ley simplemente contribuye de forma incidental a explicar por qué la conducta sería ilícita, como al dar más cuerpo o concretar más los detalles sobre cómo se puede cometer un ilícito existente de forma independiente en un contexto moderno (como con el formulario fiscal 1040), esto no quita para pensar que la conducta es malum in se. Esta es la razón por la que añadir meros elementos “jurisdiccionales” a un delito (por ejemplo, el requisito de que se hayan utilizado comunicaciones por cable, radio o televisión para cometer un fraude para que éste viole el 18 USC § 1343) no cambia el delito de malum in se a malum prohibitum. El núcleo de la conducta sigue siendo malum in se, a pesar de la adición de elementos jurisdiccionales. La ley no es la sustancia de la explicación de por qué esa conducta es ilícita; más bien, es incidental a esta explicación. Por el contrario, cuando la ley pretende hacer ilícita una conducta por lo demás inocente declarándola como tal (como cuando la ley penaliza el hecho de atraer a una actividad determinada sin obtener la licencia necesaria), entonces esto es un fuerte indicador de que la conducta es malum prohibitum.

Por lo tanto, cuando la propia ley está esencialmente implicada en la explicación sustantiva de por qué la conducta es putativamente mala (es decir, por qué la conducta al menos pretende ser apropiada para el castigo penal), entonces éste es un buen indicador de que la conducta es malum prohibitum. Obsérvese que algunos autores describen los delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos como conductas que “pretenden ser ilícitas” o “son putativamente ilícitas” porque algunos autores pretenden dejar abierta la cuestión de si la conducta en cuestión es realmente ilícita tras una inspección más detallada o no. Cuando se penaliza un tipo de acto, es plausible que al menos desde el punto de vista de los legisladores que aprueban la ley -o más abstractamente, desde el punto de vista de la ley- se considere que la conducta es moralmente ilícita. Sin embargo, tanto la ley como los legisladores que la respaldan pueden, por supuesto, estar equivocados. Algunos autores no quieren prejuzgar las cosas definiendo la conducta malum prohibitum como aquella que realmente es ilícita sólo porque está prohibida o debido al funcionamiento de la ley. Más bien, algunos autores dicen que es la conducta que al menos pretende ser ilícita sólo a causa de la ley (y no independientemente de ella).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Resumiendo:

Una conducta es malum in se si es moralmente incorrecta independientemente de la ley y no gracias a la existencia, el contenido o el funcionamiento de la ley.

La conducta es malum prohibitum si no es moralmente incorrecta independientemente de la ley, sino que la existencia, el contenido o el funcionamiento de la ley están implicados de forma sustancial e ineliminable (no meramente incidental) en la explicación de por qué esta conducta es putativamente incorrecta (es decir, es vista desde el punto de vista de la ley como el tipo de incorrección moral que sería apropiada para la penalización y el castigo).

Youngjae Lee sugiere que puede ser útil distinguir la mala in se de la ofensa prohibida por una ley, pero no los componentes inherentemente malos o erróneos de un delito determinado. Por ejemplo, si uno conduce peligrosamente por encima del límite de velocidad, entonces el componente de conducción peligrosa de la conducta puede ser malum in se mientras que el componente consistente en superar el límite de velocidad puede ser malum prohibitum.

Aunque es una sugerencia esclarecedora, este enfoque también plantea cuestiones difíciles sobre la individuación del acto. Por ejemplo, en un acto de conducción peligrosa por encima del límite de velocidad, puede parecer que hay simplemente dos delitos superpuestos -la conducción peligrosa y la conducción por encima del límite de velocidad-, uno que es malum in se y el otro malum prohibitum. Después de todo, la misma conducta puede satisfacer los elementos de múltiples delitos distintos, y uno puede ser punible por todos ellos si se demuestra más allá de toda duda razonable.

Para evitar tales complicaciones, algunos autores se centrarán, siempre que sea posible, en casos claros de conducta malum prohibitum o malum in se. Para no enredarse en cuestiones de taxonomía, algunos autores eluden en gran medida los delitos que podrían parecer contener una mezcla equitativa de elementos de malum in se y malum prohibitum y, en su lugar, pretenden centrarse en delitos que caen más claramente a un lado u otro de la línea que separa el malum in se del malum prohibitum. Además, algunos autores se refieren a los delitos que tienen componentes sustanciales de malum prohibitum simplemente como “delitos de mala prohibición”.

Revisor de hechos: Mix

Recursos

Véase También

Delitos de orden público
Delitos sin víctimas
Error
El mal
Bondad y teoría del valor
Culpabilidad (derecho)
Ilegalismo
Justicia
Derechos morales

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.