La Lex Fori
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[aioseo_breadcrumbs]La Lex Fori
La expresión “Lex fori” es de origen latino y significa “la ley (lex) aplicable al lugar donde se encuentra el tribunal (foro) ante el que se presenta el caso”. En francés “loi du for”.
En cuanto al derecho procesal, en el derecho internacional privado (véase más detalles), la lex fori determina según qué normas se desarrolla el procedimiento. Todavía en el derecho internacional privado, pero en lo que respecta al derecho sustantivo, la lex fori no se aplica necesariamente. En ausencia de un convenio internacional, su determinación depende del objeto del procedimiento. Si las partes, en lugar de dirigirse a un tribunal estatal, han acordado confiar la solución de su litigio a los árbitros, corresponde al tribunal de arbitraje, a falta de un acuerdo expreso de las partes, determinar el derecho material aplicable, denominado “derecho de conexión”, en particular interpretando la voluntad de las partes o determinándolo en función de la localización de la relación contractual que dio lugar al litigio.
Datos verificados por: Louisse
Lex Fori en el Derecho aplicable al proceso civil internacional
La aplicación de la «lex fori» como regla general
La regla «lex fori regit processum»
Los actos procesales se sucederán, normalmente, conforme a lo establecido en la propia ley del foro, con base en el principio de estricta territorialidad de las leyes procesales. Esta territorialidad, sin embargo, presenta en la actualidad ciertos índices de relatividad. La presencia de normas procesales de origen europeo es cada vez mayor en el sistema jurídico, merced a las competencias previstas en el artículo 81 TFUE. Por ejemplo, el Reglamento (CE) núm. 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo es un exponente muy claro de lo que podrían llamarse «nomas materiales especiales procesales», por cuanto establecen una normativa alternativa a procedimientos caracterizados por un elemento transfronterizo. Aunque su importancia cuantitativa sea relativa, no cabe duda de que su incremento será constante en los próximos años, como atestigua el Reglamento (CE) núm. 861/2007 de 11 de julio de 2007 por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía. Y dada su fuente y su finalidad armonizadora, su interpretación dependerá directamente de la jurisprudencia del TJUE.
Con todo, la mayor parte de la actividad procesal sigue dependiendo de los Derechos nacionales.
Casos
En tal caso, el problema de fondo, que justifica este apartado, radica en conocer en qué casos cabe exceptuar la aplicación de esta regla general; en otras palabras, se trata de acotar aquellos aspectos relacionados con el proceso que desmerecen una calificación estrictamente procesal, pudiendo someterse, como cuestiones de fondo, a una ley distinta de la del foro, esto es, a una ley extranjera o extraña a la del Estado del tribunal que conoce.
La Sent. TC núm. 8/2011, de 28 de febrero ofrece un buen ejemplo de la trascendencia de esta calificación procesal o sustantiva, referida en el caso al alcance la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 de 13 de mayo, que procedió a reformar el Código civil permitiendo la interposición de demandas sobre determinación de la filiación basadas sobre hechos y pruebas admitidas por la nueva legislación, en particular en relación con la prueba biológica de la paternidad. La demandante alegaba la preferencia de dicho precepto sobre el art. 764.2 de la LEC, que prohíbe entablar acciones que contradigan la filiación establecida previa sentencia firme.
En el caso, la sentencia determinando la filiación, que se pretendía revisar, había sido dictada por un tribunal peruano. Los tribunales hicieron una calificación procesal del artículo 764.2 de la LEC y aplicaron el Derecho español como lex fori, al tiempo que consideraron sustantiva la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981. Rechazaron la demanda al no haberse alegado ni probado que, conforme a la ley aplicable en virtud del art. 9.4º del Cc (californiana), existiera una norma semejante a la citada disposición transitoria sexta. El Tribunal Constitucional otorgó el amparo sin llegar a pronunciarse sobre la correcta calificación, pero observando que la denegación del acceso a los tribunales basada en una calificación diversa de ambas normas resultaba arbitraria.
La regla lex fori regit processum
La duda no afecta en modo alguno al carácter general de la regla lex fori regit processum. Dicha máxima, cuya formulación original se atribuye a J. Balduino, es ya un lugar común en todos los sistemas jurídicos; sustentada en el principio de territorialidad y en el carácter cuasi-público de las normas procesales, implica que los distintos actos procesales, y en general todo el desarrollo del proceso, quedan regidos por la ley del foro. Su aplicación no ofrece mayores problemas respecto de los actos procesales que llevan a cabo las partes (demanda, contestación, reconvención, etc.), o adopta el juez (medidas cautelares, auto, sentencia, etc.), ni tampoco en lo que atañe a la reglamentación de las distintas fases del procedimiento y de su terminación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).
Excepciones
No obstante, una primera excepción se origina en la necesidad de que determinados actos procesales deban sustanciarse en el extranjero; así, es posible que la práctica de una notificación o una prueba concreta deban llevarse a cabo en territorio extranjero. A tal efecto, los mecanismos de cooperación internacional permiten la posibilidad de que dichos actos, en su caso la práctica de la prueba, se realicen conforme a la lex fori, pero la regla general será la aplicación a la ejecución del acto de la ley del Estado extranjero en cuyo territorio haya de realizarse el acto en cuestión.
Independientemente de este supuesto concreto, que será analizado más adelante, la regla general puede quedar en entredicho cuando aparece la duda de calificar una cuestión como procesal o sustantiva. Tal duda se produce, por ejemplo, respecto de la prescripción liberatoria, la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de determinados medios de prueba, la capacidad procesal de las partes, su representación y defensa, etcétera. Semejantes problemas calificatorios conducirán, en ocasiones, a claras excepciones a la regla general.
Pero antes del análisis de las excepciones a la regla lex fori regit processum, es preciso señalar cómo se recoge dicha regla en el Derecho positivo español.
El artículo 3 de la LEC 1/2000
Con anterioridad a la reforma del Tít. Prel. del Cc en 1974, la jurisprudencia española ya había sentado el carácter general de la regla lex fori regit processum, amparándose en el tenor del artículo 1 de la LEC de 1881, al establecer la obligación general de comparecer en juicio «en la forma ordenada por esta ley». El artículo 8.2º del Cc vino a confirmar la jurisprudencia anterior (Sent. TS de 19 de diciembre de 1930), al determinar que «las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio español, sin perjuicio de las remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de España». El artículo 8.2º del Cc ha sido expresamente derogado (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) por la LEC 1/2000, que ha trasladado al artículo 3 de la nueva Ley el principio mencionado (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Bajo la rúbrica «Ámbito territorial de las normas procesales civiles», dicho precepto establece que «con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas». El artículo 58 de la LCJIMC reproduce este principio en relación con el procedimiento registral.
Al igual que el artículo 8.2º del Cc, el artículo 3 de la LEC parece contener una norma de conflicto unilateral. Si esto es así, como defiende la doctrina (A. Miaja de la Muela, J. D. González Campos), no cabe duda de que ha de ser una norma de conflicto forzosamente unilateral, esto es, no susceptible de ser bilateralizada.
Entre las Líneas
En efecto, tiene sentido afirmar que el juez español debe aplicar la ley procesal española a las actuaciones que se susciten en España, pero carece de sentido y de relevancia práctica afirmar que se rigen por la ley extranjera las actuaciones que se sustancien ante tribunales u órganos extranjeros. Como señala el propio J. A. Carrillo Salcedo, detrás del precepto late en cierto modo el principio auctor regit actum . Una norma de conflicto como la del artículo 3 de la LEC puede ordenar a las autoridades procesales españolas aplicar las leyes procesales españolas, pero no a las autoridades extranjeras aplicar sus leyes procesales. La bilateralización solo tendría sentido para ordenar a las autoridades consulares o a los comisarios españoles la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) extranjera cuando estén autorizados a realizar actos procesales en territorio extranjero, pero ésa no parece ser una posibilidad que esté en la mente del legislador ni cubre la mayor parte de los casos. Evidentemente, la única fórmula de bilateralización, como ocurre con otras normas forzosamente unilaterales, tales como las que regulan la determinación de la competencia judicial internacional, se obtiene a través de un convenio internacional. Como tendremos ocasión de exponer, dentro del sector de la asistencia judicial internacional es un lugar común en los textos convencionales la determinación de la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) procesal del Estado donde se realiza o sustancia el acto de notificación o prueba.
El propósito del artículo 3 de la LEC no es más que declarar, puramente, el alcance estrictamente territorial o la aplicación imperativa de las leyes procesales del foro al proceso abierto en el foro. Esto no es lo mismo que decir que el artículo 3 de la LEC es una norma de policía, materialmente imperativa o de aplicación territorial. Simplemente es una norma que reconoce o declara el carácter imperativo o de aplicación territorial de todo un sector de normas: las relativas al proceso.
Entre las Líneas
En consecuencia, el artículo 3 de la LEC no aporta mucho más a lo dicho en el siglo XIII por Jacobo Balduino, ni, por ende, añade, modula o aclara nada en particular sobre lo dicho ya en nuestra jurisprudencia anterior. Lo anterior no obsta al hecho de que determinadas normas procesales puedan ser susceptibles de disposición por las partes (autonomía material) y que otras, como las que determinan la necesidad de buena fe o excluyen el abuso o el fraude procesal, puedan ser consideradas de orden público o perentoriamente aplicables a todo proceso abierto en España (Sent. TS núm. 649/2014 de 13 de enero de 2015).
La incorporación del principio lex fori regit processum a la LEC no solo es afortunada por hallarse, al fin, en su ubicación natural. El artículo 3 de la LEC mejora notablemente la confusa redacción del artículo 8.2º del Cc en relación con las excepciones que puedan introducir los tratados y convenios internacionales, si bien hubiese sido deseable una referencia expresa a la primacía de las disposiciones institucionales de origen europeo.
Sin embargo, el carácter taxativo de la regla no evita, al igual que ocurría bajo el régimen anterior, el problema calificatorio.
En efecto, caben excepciones derivadas de la delimitación del concepto de «normas procesales».
Entre las Líneas
En este sentido, el artículo 3 de la LEC no aporta ningún factor de delimitación respecto de la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) que rige la capacidad (art. 9.1º Cc), la representación (art. 10.11º Cc) o la filiación (art. 9.4º Cc), por poner solo tres ejemplos. El artículo 3 de la LEC no resuelve, en suma, si la capacidad procesal del litigante se rige por su ley nacional conforme al artículo 9.1º del Cc o por la ley procesal del foro; no determina si a la representación en juicio se aplica el artículo 10.11º del Cc o se entiende contenida en el artículo 3 de la LEC; ni tampoco aclara si la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la prueba biológica en la determinación de la filiación compete a la ley del foro como actuación procesal probatoria o, como cuestión de fondo, corresponde su admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) conforme a la ley, aplicable a la filiación a tenor del artículo 9.4º del Cc. Habría sido aconsejable que, al menos, el artículo 3 de la LEC se hubiera planteado resolver algunos de estos problemas.
Entre las Líneas
En defecto de solución expresa, será necesario indagar en qué supuestos una calificación de fondo de algunos aspectos provoca, impropiamente, excepciones a la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) del foro.
Excepciones a la aplicación de la «lex fori»
Capacidad, legitimación y representación de las partes
La primera excepción a la aplicación de la lex fori viene dada por la aplicación de una ley distinta a la capacidad para ser parte y a la capacidad procesal. La capacidad para ser parte o personalidad procesal es un trasunto en el ámbito del proceso del concepto de capacidad jurídica del Derecho civil. Se define como la aptitud para ser titular de los derechos y obligaciones derivados del proceso.
Puntualización
Sin embargo, como resalta unánimemente la doctrina, la capacidad jurídica en el ámbito civil y la capacidad para ser parte no siempre coinciden. Es posible que determinados entes desprovistos de personalidad puedan, en cambio, ser parte en el proceso, como ocurre con los presidentes de las comunidades de vecinos, las herencias yacentes o las sociedades mercantiles irregulares. Por ello es importante señalar de antemano que la remisión a la ley extranjera para regular la capacidad para ser parte o la capacidad procesal, la legitimación, etc., se entiende efectuada a sus normas procesales y, solo en defecto de estas, procederá aplicar sus normas civiles sustantivas. Así, si se trata de aplicar la ley personal a la capacidad para ser parte de las sociedades irregulares, habrá que consultar, en primer término, las leyes procesales para saber si se les concede capacidad para ser parte, aunque conforme a la regulación sustantiva carezcan de capacidad jurídica. Solo si no hay normas procesales que reconozcan la capacidad para ser parte procede recurrir a las disposiciones sustantivas que, por analogía, determinarán dicha capacidad como correlativa a la capacidad jurídica.
En efecto, la capacidad para ser parte de un sujeto se rige por su ley personal. Esta norma no plantea mayores problemas en el caso de personas físicas, siendo aplicable su ley nacional, conforme a lo dispuesto y a la extensión propia del artículo 9.1º del Cc. Como quiera que toda persona, por el mero hecho de serlo, tiene capacidad para ser parte, se trata de determinar conforme a la ley señalada en qué momento nace la personalidad física. El hecho de ser extranjero no limita, por acción del Derecho internacional general, su libre acceso a los tribunales. Muy al contrario, la excepción de orden público puede servir para inaplicar aquellas normativas extranjeras que no reconozcan la personalidad de determinados sujetos por motivos que impliquen discriminación por razón de sexo, raza, religión, etcétera.
La capacidad para ser parte de las personas jurídicas se rige asimismo por la ley de su nacionalidad. Podrá ser parte en un proceso abierto en España cualquier persona jurídica válidamente constituida conforme a su ley nacional. Asimismo, la ley nacional de la persona jurídica es la que determinará quiénes ejercen su representación necesaria, lo que es determinante para el ejercicio de sus derechos procesales, y, en particular, como pone de relieve la Sent. TS de 29 de mayo de 1974, para valorar la capacidad del representante de la persona jurídica para otorgar y firmar la escritura (su redacción) (redacción) de poder para pleitos en nombre de la persona jurídica.
La aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) nacional para determinar la capacidad jurídica de las sociedades mercantiles presenta importantes limitaciones impuestas por el Derecho europeo. Con buen criterio, la Sent. TJCE de 5 de noviembre de 2002 (Asunto C-208/00 Überseering) ha decretado la incompatibilidad con el Derecho europeo de aquellos sistemas que niegan la capacidad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de una sociedad que tenga su sede real (centro de dirección o de principal actividad) en un Estado miembro (usualmente en el foro), cuando ha sido válidamente constituida conforme a la legislación de otro Estado miembro donde radica su sede social.
Entre las Líneas
En cierto modo, estos sistemas que siguen la teoría conflictual de la sede real asocian el lugar donde radica dicha sede con la nacionalidad de la sociedad o, al menos, con la ley que ha de regir su estatuto social y su personalidad. Es evidente que, negándoles su capacidad jurídica, se vulneran sus derechos como sociedades beneficiarias de la libre prestación de servicios en el sentido del art. 54 del TFUE, pues dicha norma incluye como beneficiarias a las sociedades constituidas conforme a la ley de un Estado miembro que tengan en él únicamente su sede social y desplieguen su sede real en otro Estado miembro.
De forma semejante, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal de un Estado o un territorio no depende de circunstancias como el reconocimiento internacional de dicho Estado o entidad, sino de su propio estatuto jurídico establecido en su Ley. Así la Sent. TS (Sala Primera, de lo Civil) núm. 492/2017, de 13 de septiembre de 2017, estimó que Gibraltar, con independencia de su estatuto internacional y de su reconocimiento por España, conforme a su legislación interna tiene personalidad jurídica y, por tanto, puede ser parte en un proceso ante los tribunales españoles.
La solución es la misma para la determinación de la capacidad procesal, que es un reflejo de la capacidad de obrar en el Derecho civil, esto es, la capacidad para comparecer en juicio y realizar actos procesales, capacidad que ostentan en España quienes estén «en el pleno ejercicio de sus derechos civiles» (art. 7.1º de la LEC). Por tanto, serán las normas procesales y, en su defecto, las normas sustantivas de la ley nacional del sujeto las que determinen la capacidad para comparecer en juicio, la representación legal de los incapaces y las fórmulas de integración de la capacidad de obrar o comparecer en juicio incompleta o limitada.
Las excepciones a esta regla, en favor de la aplicación de la lex fori, se activan a través del correctivo de orden público, cuando no sean de recibo las limitaciones a la capacidad procesal impuestas por las leyes extranjeras. También es posible que, pese a lo dispuesto en la ley extranjera, la ley del foro contenga normas materiales imperativas que atribuyan capacidad procesal al extranjero. Así lo entiende nuestra doctrina respecto de la excepción contenida en el artículo 16.2ª de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (antiguo art. 16.2º de la LPL), al atribuir capacidad procesal al menor ante la jurisdicción social, norma aplicable sea cual fuere el contenido de la ley nacional del trabajador. Finalmente una excepción inevitable se refiere al supuesto del artículo 10.8º del Cc, del artículo 11 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y del art. 13 del Reglamento (CE) núm. 593/2008 (doctrina del interés nacional), que admiten la posibilidad de que en determinados contratos celebrados por extranjero incapaz conforme a su ley nacional, dicha incapacidad no sea reconocida como causa de invalidez del contrato, por lo cual sería inconsecuente no reconocer su capacidad procesal, pese a que su ley personal lo considere incapaz.
Tampoco se rige por la lex fori la ley aplicable a la legitimación procesal de las partes o a la sustitución procesal, esto es, a su derecho a participar en un concreto proceso como demandante o como demandado. La legitimación se ampara en un derecho subjetivo que emana directamente de la relación jurídica en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Su vinculación con esta hace necesario que la legitimación se rija por la lex causae, esto es, por la ley que rige el fondo del asunto o relación jurídica, que se extenderá, asimismo, a los supuestos de sustitución [ Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 17ª) núm. 239 de 7 de mayo de 2012 ; Sent. Aud. Prov. de las Palmas (sección 4ª) núm. 377/2012, de 18 de septiembre y Sent. TS núm. 649/2014 de 13 de enero de 2015] .
Así, será la ley que rija el contrato la que determine quién está legitimado para ejercer, por ejemplo, la acción resolutoria del mismo.
Más problemas ha planteado en el Derecho español la determinación de la ley que establece la intervención del Ministerio Fiscal en determinados procesos civiles. Nuestra jurisprudencia parece inclinarse por una calificación procesal de su intervención, de forma que esta sería necesaria cuando así lo prevé la ley española qua lex fori, aunque no esté prevista, por ejemplo, en la ley rectora de la nulidad matrimonial. La Sent. TS de 5 de junio de 1926 fundamenta esta solución en un argumento de peso, cual es el carácter de interés público o protección social con que interviene en dichos procesos el Ministerio Fiscal.
Sin embargo, la solución ha sido criticada por la doctrina, por desconocer el principio de aplicación integral del Derecho extranjero, de forma que hay que respetar el control de la legalidad y las vías para accionar la nulidad del matrimonio conforme a la ley que rige dicha nulidad, cuya elección por el sistema conflictual del foro responde, en suma, a consideraciones de justicia (A. L. Calvo Caravaca); no faltan posturas que propugnan soluciones más flexibles, en particular en lo que respecta a la legitimación para instar la nulidad del matrimonio (J. M. Espinar Vicente).
La aplicación de la lex fori a la postulación, esto es, a la necesidad de comparecer en juicio representado por procurador y defendido por letrado, no plantea duda alguna. Dicha exigencia debe ser cumplida siempre que así lo exija la ley del foro.
Representación y capacidad para otorgar poder
En el ámbito de la representación, el problema se suscita en relación con la ley aplicable a la capacidad para otorgar el poder, a su forma y contenido.
En cuanto a la capacidad para otorgar poder, esta queda regida normalmente por la ley personal de la persona física o jurídica que lo otorga (art. 9.1º y 11º del Cc).
En cambio, el contenido del poder va a quedar regido por la lex fori .
En efecto, en principio la representación procesal no es más que una especie de la representación voluntaria, un trasunto procesal del contrato de mandato.
En este sentido se diferencia de la representación necesaria de las personas jurídicas, que se rige por la ley nacional (art. 9.11º); y de la representación legal de los incapaces, a los que se aplica la ley que regula la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante: a título de ejemplo, la ley que rige la tutela respecto de las facultades de representación legal del tutor (art. 10.11º, primer inciso).
En cambio, cualquier representación voluntaria se rige, salvo acuerdo expreso, por la ley del país donde se ejerzan las facultades conferidas. De aquí la doctrina extrae normalmente la aplicación de la lex fori, por ser el lugar donde se ejerce, efectivamente, la facultad de representación procesal.
Sin embargo, siguiendo la letra del artículo 10.11º cabría, presumiblemente, la posibilidad de obviar la lex fori si representado y representante han señalado la aplicación de otra ley al contenido del poder. Esta posibilidad debe ser rechazada. Se entendería que, en el caso del poder para pleitos, no es de recibo la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) elegida por las partes, sino que ha de aplicarse, en todo caso, la lex fori, por acción del artículo 3 de la LEC, dado que, de forma necesaria, las facultades conferidas se ejercerán necesariamente en el proceso abierto ante los tribunales del foro [ Sent. TS (Sala de lo Contencioso, sección 5ª) de 8 de septiembre de 2011, para el proceso contencioso-administrativo]. De esta forma, parte de la doctrina suele sostener la aplicación exclusiva de la ley del foro al contenido del poder, basándose en una interpretación conjunta de los artículos 10.11º y 8.2º del Cc, que sería perfectamente extensible al artículo 3 de la LEC.
La ley rectora del contenido del poder
A. L. Calvo Caravaca ha resumido sucintamente el ámbito de aplicación de la lex fori como ley rectora del contenido del poder. La ley española habrá de determinar, en consecuencia, la necesidad de que el poder sea declarado bastante por un letrado, si es suficiente un poder general para pleitos o resulta exigible un poder especial. La jurisprudencia ha establecido la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) española a la suficiencia del poder (Sent. TS de 17 de diciembre de 1881), la posibilidad de subsanarlo (Sents. TS de 22 de noviembre de 1902 y 29 de mayo de 1974) o de sustituir a la persona del apoderado (Sent. TS de 17 de diciembre de 1881), así como si, en virtud de los actos propios, no cabe excepcionar la falta de personalidad por quien reconoció anteriormente, dentro o fuera del juicio, la condición de la parte contra quien pleitea (Sents. TS de 13 de mayo de 1893, 22 de noviembre de 1902 y 9 de julio de 1931) .
Por tanto, la ley española es aplicable al contenido del poder para pleitear ante los tribunales españoles, aunque haya sido otorgado ante fedatario público (como un notario, por ejemplo; véase su concepto jurídico) extranjero. Esto implica, en cuanto a la forma, que los poderes otorgados en el extranjero habrán de respetar la forma de escritura (su redacción) pública, solemnidad que exige la ley española como ley aplicable al contenido del poder (art. 11.2º del Cc). Si el poder ha sido otorgado ante fedatario público (como un notario, por ejemplo; véase su concepto jurídico) extranjero que haya intervenido con equivalencia de funciones respecto del notario (fedatario público) español, serán eficaces en los procesos abiertos en España con solo cumplimentar las exigencias previstas en los artículos 144 y 323 de la LEC.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Así lo establece una constante jurisprudencia, entre la que cabe destacar las Sents. TS de 29 de mayo de 1974, 23 de junio de 1977 y29 de mayo de 1978, y la Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 9ª) núm, 25/2018 de 18 de enero de 2018, si bien la Sent. TS de 19 de febrero de 1987 parece limitarse a aplicar el artículo 11.1º del Cc en un obiter dictum . Todo ello sin olvidar que el requisito de la legalización del poder para pleitos no es exigible cuando existan tratados internacionales que supriman o sustituyan dicha formalidad, como puso de relieve la Sent. TS de 8 de julio de 1982 ; en tal caso, habrán de respetar las formalidades exigidas por dichos tratados internacionales, en concreto, la apostilla requerida por el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre supresión de la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) (Sent. TS de 31 de octubre de 1988) .
Conviene indicar, finalmente, que la jurisprudencia del TJCE ha dictaminado la adecuación al Derecho comunitario de la aplicación de la lex fori sobre el contenido del poder, por tratarse de una conexión objetiva que no distingue por razón de nacionalidad (Sent. TJCE de 1 de febrero de 1996: As. C-177/1994: «Perfili»), así como de la libertad de las legislaciones nacionales para establecer aquellos procedimientos en que resulte precisa la asistencia perentoria de letrado (Sent. TJCE de 12 de diciembre de 1996: As. C-3/1995: «Sandker») . Las reglas de postulación deben respetar el principio de igualdad de trato y el resto de condiciones objetivas de interés general, eficacia y proporcionalidad, pero en el estado actual del Derecho privado europeo la reglamentación de los servicios jurídicos de los abogados y la necesidad de su asistencia se determina, por principio, según las legislaciones nacionales.
La prueba
Si la prueba se concibe como un puro acto de instrucción procesal en orden a la determinación de los hechos alegados por las partes, independientemente del contenido de los derechos en juego, habría de someterse, en su conjunto, a la lex fori . Esta calificación estrictamente procesal de la prueba es indudablemente mayoritaria en la doctrina procesalista, que sostiene que su finalidad es obtener el convencimiento o la certeza subjetiva del juez acerca de los hechos alegados por las partes.
Efectos
Sin embargo, esta calificación admite matizaciones, al menos en lo que se refiere a la aplicación de las normas de Derecho internacional privado.
En efecto, determinadas cuestiones probatorias están a menudo indisociablemente ligadas a la regulación de fondo, de forma que si se aplica a tales cuestiones una ley distinta a la que rige el fondo del asunto de hecho se está desvirtuando la aplicación de esta última. De otro modo dicho, la regulación de la institución y de sus aspectos probatorios forma un conjunto normativo que no se puede desgajar sin el riesgo de conducir a una aplicación tendenciosa de la ley del fondo.
Así, si una determinada ley atribuye unos determinados efectos a la filiación no matrimonial, lo hará probablemente conforme a la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de unos determinados medios de prueba, más o menos estrictos. Más claro aún es el ejemplo que pone A. L. Calvo Caravaca: sería un absurdo admitir la prueba de la confesión judicial conforme a la lex fori, en un proceso de divorcio regido por una ley extranjera contraria al divorcio por mutuo consentimiento, que prohibiese la confesión como medio de prueba para evitar fraudes. La Sent. TS núm. 649/2014 de 13 de enero de 2015 aborda específicamente esta cuestión, distinguiendo entre normas relativas a la carga de la prueba, sujetas a la lex fori, y reglas que establecen el nivel exigible de prueba, que merecen una calificación sustantiva. Sobre esta base, en materia de prueba de los defectos de un producto, el Tribunal Supremo entiende que las reglas norteamericanas sobre la « preponderance of the evidence » no son de carga de la prueba, sino de nivel exigible de prueba, vinculadas directamente al Derecho sustantivo aplicable (a la sazón de Nueva Jersey y de Arizona) a valorar según la ley aplicable al fondo de conformidad con el apartado 8º del artículo 8 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, que incluye, dentro de la ley aplicable al fondo «[l]a carga de la prueba, en la medida en que las normas de la legislación aplicable al respecto pertenezcan al derecho de responsabilidad».
Una razón similar justifica la aplicación de la lex causae a las pruebas preconstituidas o documentales, que las partes obtienen y buscan conforme a un determinado ordenamiento en prevención de un eventual litigio. Es evidente que, en supuestos de tráfico externo, la utilidad de dichas pruebas sería mínima si se fuera a aplicar la ley del foro, toda vez que las partes no pueden suponer en modo alguno ante qué tribunales se suscitará en el futuro el litigio. Para que tales pruebas sean operativas es preciso tener completa certeza y previsibilidad acerca de la ley que les otorga eficacia, independientemente de cuándo y dónde surja el litigio.
Entre las Líneas
En último término, es innegable que cuando la práctica de la prueba se realiza en el extranjero, a través de los mecanismos de cooperación internacional, su práctica se lleva a cabo, normalmente, conforme a la ley extranjera, incorporándose con toda normalidad al proceso abierto en el foro.
En el sistema español, frente a las doctrinas procesalistas que avalan la aplicación general de la lex fori a la prueba, amparándose en una jurisprudencia no demasiado significativa, los internacionalistas han entendido más adecuado precisar la solución según el aspecto probatorio concreto. Así, se estima que el objeto y carga de la prueba deben regirse por la ley aplicable al fondo, al igual que las presunciones legales que dispensan o desplazan la carga de la prueba, toda vez que se trata de aspectos íntimamente relacionados y tenidos en cuenta a la hora de regular el fondo del asunto.
Entre las Líneas
En segundo término, la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de los medios de prueba y su fuerza probatoria parecen irremisiblemente abocadas a ser regidos por la lex fori, en virtud del artículo 3 de la LEC, en contra del criterio que aconseja la Resolución del IDI de 11 de agosto de 1947, en su sesión de Lausana, partidaria de aplicar la lex causae . No obstante la doctrina ha apuntado la necesidad de no admitir aquellos medios de prueba previstos en la lex fori que vacíen de contenido o desvirtúen el contenido de la ley aplicable al fondo. Tampoco parece existir inconveniente alguno, como reconoce nuestra jurisprudencia, en admitir la eficacia de las pruebas documentales preconstituidas en el extranjero que cumplan las condiciones previstas en los artículos 144 y 323 de la LEC. Finalmente, tampoco admite dudas que, salvo en los supuestos de obtención de pruebas en el extranjero, el procedimiento probatorio se rige, en todo caso, por la lex fori .
Autor: Cambó
“Lex Fori” en Derecho Marítimo
[rtbs name=”derecho-maritimo”] Definición de “Lex Fori”: La ley del foro.En Derecho Anglosajón
Hay información relativa a lex fori en el derecho marítimo anglosajón en la siguiente entrada de la plataforma de derecho marítimo: lex fori en inglés (Lex Fori).
Lex Fori en el DIPr
En esta sección se examinan ciertos aspectos jurídicos de lex fori, dentro del marco mucho más general del Derecho Internacional Privado.
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
- Lex Loci Ejecutionis
- Lex Loci Comissi Delictí
- Lex Domicilium
- Lex Constitutionis
- Lex Causa
- Escuelas del Derecho Internacional Privado
- Escuelas de Derecho Internacional
- Doctrinas del Derecho Internacional Privado
- Conflicto de Leyes
- Derecho de Gentes
- Derecho Internacional
- Derecho Internacional Privado
- Derecho Internacional Público
Bibliografía
MANGAS MARTÍN, Araceli. Instituciones y derecho dela Unión Europea. McGraw-Hill, Madrid, 1996.
MARCIAL PONS EDITORES. Recopilación de convenios dela Conferencia de La Haya de derecho internacional privado (1951-1993). Madrid, 1996.
ORTIZ, Loreta. Derecho internacional público. Ed. Oxford, México, 2001, 2ª edición.
PALLARES, Beatriz. Derecho internacional privado. Régimen legal del matrimonio. Ed. Rubinzal y Culzoni, Argentina, 1995.
PEREZNIETO CASTRO, Leonel. Derecho internacional privado. Parte general y Parte especial. Ed. Oxford, México, 2000, 3ª edición.
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