Estado de Derecho en China

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En inglés: Rule of law in China.

Fazhi vs/y/o Estado de Derecho en China

El Partido Comunista de China está en medio de una extraordinaria campaña para convencer a la comunidad internacional de que China se ha convertido en una nación fazhi o “país bajo el imperio de la ley”. Su preocupación por la transformación del estado de derecho es evidente en toda China, donde la frase “fazhi” (法治 o 法制, según el uso) se ha hecho omnipresente. En la China actual, el fazhi se anuncia en todos los medios de comunicación, desde simples pancartas y carteles hasta anuncios emergentes en Internet. De hecho, China se ha enamorado tanto de la idea que el Partido dedicó una sesión entera del 18º Congreso del Partido al tema en 2014. El Presidente Xi Jinping incluso estableció un Día de la Constitución anual en el que se destacó la importancia de la ley y la Constitución china para el establecimiento del fazhi. Entonces, por primera vez en la historia del Partido, el Presidente Xi hizo un juramento a la Constitución, tal como lo haría el líder de una nación de estado de derecho. Sin embargo, por alentadoras que puedan parecer estas señales externas de progreso, debemos ser cautelosos al aceptar el respaldo de China al estado de derecho a primera vista. La noción china de fazhi -y su concepción de la ley en general- difiere sustancialmente de la forma en que se entiende universalmente el estado de derecho. El reconocimiento de la forma en que el enfoque de China sobre la relación costo-beneficio del derecho erosiona las normas e instituciones internacionales debería servir de recordatorio de que un orden internacional estable, cooperativo y basado en normas requiere un compromiso con el poder de restricción del derecho.

¿Qué es el estado de derecho?

Las diferencias sociales estructurales, incluidas las culturas jurídicas internas y externas, ayudan a diferenciar a China de una nación sometida al imperio de la ley. Si bien la estructura de la legislación china y la occidental son relativamente comparables -legisladores, fuerzas del orden, tribunales de primera instancia y de apelación, abogados, jueces, demandantes, colegios de abogados-, la cultura jurídica interna (actitudes y prácticas de los profesionales del derecho) de China apoya la supremacía del Partido en lugar del estado de derecho. Por lo tanto, las transgresiones del estado de derecho por parte del Partido regularmente no se señalan ni se abordan. Por ejemplo, nunca se le ocurriría a un juez chino dictar un mandamiento judicial contra una orden del Presidente Xi, e incluso si el juez quisiera, reconocería que la cultura jurídica externa de China (actitudes de la población en general) tampoco apoyaría su decisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por el contrario, las culturas jurídicas internas y externas de una nación comprometida con el imperio de la ley pueden ayudar a identificar y abordar las violaciones de las normas jurídicas. En los Estados Unidos, por ejemplo, un juez federal puede dictar un mandamiento judicial vinculante a nivel nacional contra una orden ejecutiva del Presidente. La sociedad civil en la que actúa el juez federal de los Estados Unidos faculta el mandamiento judicial, y si el Presidente hiciera caso omiso del fallo del juez, la sociedad civil -incluidos muchos que pueden haber creído que el tribunal se extralimitó- seguiría manteniendo la supremacía de la ley.

No obstante, el compromiso de China con el “estado de derecho” ha producido algunos resultados similares a los del estado de derecho, en particular en cuanto a la previsibilidad de las aplicaciones rutinarias de la ley. Sin embargo, el énfasis del Partido en la legalidad debe entenderse en el contexto del fazhi y la concepción china más amplia de la ley. En los últimos veinte años, China ha generado un considerable cuerpo de legislación sofisticada y de alta calidad. Entretanto, una explosión en la educación jurídica -medida por el aumento de los abogados acreditados- ha cultivado un impresionante colegio de expertos jurídicos nacionales e internacionales. La rápida construcción de la infraestructura jurídica de China, que incluye tribunales y fiscalías, también ha progresado a un ritmo sin precedentes. En conjunto, estos acontecimientos dan credibilidad a la afirmación de China de que apoya el estado de derecho. Sin embargo, si se aceptan estos resultados al pie de la letra se corre el riesgo de que se malinterprete el enfoque de Fazhi sobre la legalidad para un compromiso genuino con los principios del estado de derecho.

¿Es Fazhi equivalente al estado de derecho?

En esencia, el fazhi difiere fundamentalmente del estado de derecho tal como se entiende internacionalmente, y la Parte se apresura a distinguir el fazhi -al menos a nivel nacional- de otros conceptos de estado de derecho. Para empezar, todos los aspirantes a abogados chinos -según el material de estudio para un curso de preparación para el examen de abogacía- deben comprometerse a la creencia de que la ley está sujeta al “liderazgo del Partido”. El mismo material de revisión de la barra establece que el principio fundamental del estado de derecho chino es “mantener el gobierno del Partido”.

Otros Elementos

Además, en una reciente pregunta del examen de abogados se afirmó que el “pensamiento capitalista occidental sobre el estado de derecho” no es un “origen” del estado de derecho chino. En lugar de promover principios básicos como la supremacía de la ley, la responsabilidad jurídica, la independencia judicial y el trato justo ante la ley, el fazhi se utiliza en cambio como instrumento retórico para legitimar el gobierno del Partido. Es la voluntad del Partido reafirmada en un lenguaje aparentemente neutral y claramente legal, cuyo uso ha caracterizado el discurso jurídico chino a lo largo de la larga duración de la historia china.

Si se intenta comprender el fazhi desde la perspectiva del desarrollo del estado de derecho en Occidente, se corre el riesgo de que se confundan ambos y se impregne el esfuerzo de “estado de derecho” de China con una cualidad democrática liberal que el Partido rechaza de todo corazón. Cuando China instruye a sus abogados que su sistema legal no tiene raíces ideológicas en Occidente, debemos prestar atención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). De hecho, el proyecto fazhi de China debe entenderse en el contexto de cómo se ha visto tradicionalmente la ley en la sociedad china. Desde los tiempos imperiales, el discurso jurídico en China ha evolucionado su propio lenguaje distintivo y sofisticado, que incluye usos semánticos, excentricidades sintácticas y una estructura de escritura (su redacción) organizativa considerada exclusiva de la escritura (su redacción) jurídica china. Mientras que el lenguaje del discurso jurídico occidental desarrolló idiosincrasias similares, la sustancia del discurso difirió significativamente. El discurso jurídico chino no tenía nada que ver con la supremacía jurídica. Más bien, se empleaba la retórica jurídica para abordar de manera creíble cuestiones de poder, rutina y toma de decisiones revisables relacionadas con la solución de controversias y el castigo de los delincuentes. El derecho en la China imperial nunca se distinguió por su independencia de la autoridad política ni por su administración por organismos jurídicos independientes. Por consiguiente, desde una perspectiva histórica china, la reciente aplicación del fazhi por parte de China sin intención de establecer un poder judicial independiente es plenamente coherente con su enfoque tradicional del derecho.

No es sorprendente, pues, que a pesar del aparente entusiasmo del Presidente Xi por la Constitución china, los jueces chinos sigan teniendo prohibido citar la Constitución como fuente de derecho. El Partido inteligentemente no quiere abrir esa Caja de Pandora porque hacerlo podría causar estragos en el Partido.

Informaciones

Los días embriagadores de Qi Yuling contra Chen Xiaoqi, decididos en 2001, cuando el Tribunal Supremo Popular citó la Constitución por primera vez y pareció señalar un “brote” de verdadero constitucionalismo en China han terminado hace mucho tiempo. Si bien el Partido quiere el “estado de derecho” -en el sentido de una abundancia de leyes publicadas reconocidas y seguidas por el pueblo-, los niveles más altos del Partido no quieren estar sujetos a la ley ni que la voluntad del Partido sea impugnada por la ley. Esto es una tarea difícil, ya que el Partido necesita el sistema para crear una red legal amplia y creíble (fawang huihui 法网恢恢) sin crear el potencial para atrapar al propio Partido. Además, la Parte necesita que la ley dé la apariencia de imparcialidad objetiva y que, al mismo tiempo, aborde de manera simultánea y fiable los casos que le preocupan. Más claramente, el Partido quiere la credibilidad de una ley imparcial e independiente sin el peligro político.

Para navegar con éxito por estos intereses contrapuestos, el sistema jurídico chino se ha vuelto cada vez más rutinario (a menudo imparcial a nivel de la resolución de los casos), pero también responde con gran eficacia a la voluntad del Partido. Este énfasis en la imparcialidad rutinaria añade plausibilidad a las pretensiones de China de transformar el estado de derecho, pero en última instancia, el sistema jurídico chino sigue siendo un instrumento de la Parte. Por eso es posible que un delincuente de poca monta del distrito Xindian de Beijing reciba un juicio justo (como observó uno de los autores hace dos años), mientras que un político deshonrado como Bo Xilai puede ser sometido a un juicio espectáculo. La actual campaña del Partido por el Estado de Derecho busca sincera y enérgicamente promulgar leyes y obligar al pueblo chino a seguir la ley – o, como dice el dicho chino, “tener una ley que seguir” y “seguir la ley que existe”. Sin embargo, si bien la adhesión al fazhi puede parecerse a un compromiso con ideales como la responsabilidad jurídica, la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, en realidad la “ley” en China es una reafirmación retórica de la voluntad discrecional del Partido utilizando un discurso jurídico. Esto no debe confundirse con el estado de derecho, ya que la fuerza animadora (o restrictiva) no es la autoridad suprema de la ley, sino la voluntad de la Parte.

¿Importa Fazhi internacionalmente?

Aunque los juristas no tienen por qué objetar la concepción y aplicación interna de la ley en China, pueden objetar con razón la apropiación por parte de China del término “estado de derecho” para describir lo que está haciendo. Como mínimo, es importante comprender cómo el uso pragmático del derecho por parte de China, y su negativa a verse frenada por una ley inconveniente, se correlaciona a nivel internacional, en particular cuando China utiliza su recién descubierta riqueza para exigir un mayor papel en la elaboración de normas y la adjudicación internacionales. En última instancia, no debe darse por sentado que la obediencia de China a las instituciones internacionales y las normas jurídicas -como su reconocimiento del “estado de derecho” a nivel nacional- refleja un compromiso genuino con el derecho internacional. Cada caso de cumplimiento -incluso el cumplimiento rutinario a gran escala- es un ejercicio de costo-beneficio para los chinos.

Aunque la legislación interna de China casi nunca entra abiertamente en conflicto con la voluntad de la Parte, la capacidad de ésta para someter el derecho internacional a su voluntad es mucho más restringida. En consecuencia, China ha abrazado el derecho y las instituciones internacionales cuando podían utilizarse para promover sus intereses y las ha denunciado ferozmente cuando no lo han hecho. Es cierto que este enfoque de las normas jurídicas internacionales es meramente pragmático, y muchos Estados, incluidos los Estados Unidos, suelen adoptar un comportamiento similar. Sin embargo, aunque los Estados, comprensiblemente, interpretan y aplican las normas jurídicas internacionales de manera que promueven sus intereses nacionales, China es conceptualmente incapaz de considerar el derecho internacional -con su conjunto de limitaciones y obligaciones- con la misma deferencia que la comunidad internacional basada en normas. China simplemente no cree que el derecho, por la naturaleza de su singular posición normativa, tenga la facultad de limitar la voluntad de la propia Parte, ya sea en el plano nacional o internacional, y esta opinión está respaldada por las culturas jurídicas internas y externas de China. China puede cumplir ciertas normas internacionales que entran en conflicto con su interés nacional, no por respeto al estado de derecho, sino más bien como parte de un análisis pragmático de costo-beneficio.

El establecimiento por China de una Zona de Identificación de Defensa Aérea (ZIDA) en el Mar de China Oriental es un ejemplo de la aceptación y el uso por parte de China de una norma jurídica internacional para promover sus intereses nacionales. Las ADIZ se emplearon históricamente para desconectar el tráfico aéreo y proteger a los estados costeros de intrusiones no deseadas en su espacio aéreo (véase qué es, su definición, o concepto jurídico) soberano. Sin embargo, en lugar de utilizar la zona desmilitarizada del Mar de China Oriental para proteger su espacio aéreo (véase qué es, su definición, o concepto jurídico) soberano, China empleó la zona desmilitarizada para afirmar su soberanía sobre las controvertidas Islas Senkaku. Como lo describió un comentarista, “la estratificación extraterritorial de los derechos de soberanía de China invierte la lógica subyacente de la zona ADIZ, que pasa de ser defensiva a ofensiva, de la protección de la soberanía nacional a la extensión coercitiva de la soberanía más allá de los límites territoriales”. No obstante, China adoptó fácilmente el ADIZ porque servía un propósito consistente con la voluntad de la Parte. Además, situó la voluntad del Partido en el contexto de una norma jurídica internacional basada en reglas y orientada a la seguridad.

En cambio, China denunció con vehemencia el laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés) de 2016 en el Arbitraje del Mar de China Meridional porque entraba en conflicto con sus intereses nacionales y la voluntad de la Parte. Establecido de conformidad con el anexo VII de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, de la que China es signataria, el tribunal arbitral rechazó la reclamación de China de derechos de soberanía o jurisdicción sobre zonas marinas dentro de la autoproclamada “línea de nueve dardos” de China en el Mar de China Meridional. En particular, China se negó a aceptar la jurisdicción del tribunal arbitral desde el principio, argumentando que la esencia del arbitraje era la “soberanía territorial”, que estaba “más allá del alcance de la Convención” y no se refería a “la interpretación o aplicación de la Convención”. El tribunal arbitral, sin embargo, sostuvo que sí tenía jurisdicción sobre casi todas las presentaciones de Filipinas y señaló que, a pesar de que China no compareció en sus procedimientos, “China sigue siendo Parte en estos procedimientos, con los consiguientes derechos y obligaciones, incluido el hecho de que quedará vinculada por cualquier decisión del Tribunal”. Además, según la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la base jurídica internacional para el arbitraje y el efecto de un laudo son claros: El laudo de un tribunal arbitral “será definitivo e inapelable” y “será cumplido por las partes en la controversia”.

La respuesta de China al laudo arbitral, sin embargo, fue desdeñosa. Tras denunciar en primer lugar la “iniciación unilateral del arbitraje” por parte de Filipinas (el artículo 1 del anexo VII de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar establece que “cualquiera de las partes en una controversia podrá someterla al procedimiento arbitral”) sin tratar primero de resolver la controversia mediante la negociación (el tribunal arbitral consideró que Filipinas “trató de negociar con China”), la declaración procede entonces a repudiar no solo el laudo sino también al propio tribunal. En la declaración se afirma que el laudo es “nulo y sin valor” y “sin fuerza vinculante”, y se declara que “China no lo acepta ni lo reconoce”. Más ominosamente, la declaración ataca luego la integridad del tribunal arbitral, alegando que su conducta y su laudo “se desvían completamente del objeto y el propósito de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”, “perjudican sustancialmente la integridad y la autoridad de la Convención” y son “injustas e ilegales”.

La reacción de China no debería ser sorprendente. En China, el Partido nunca puede violar la ley porque la voluntad del Partido es la ley. Del mismo modo, una decisión internacional que entre en conflicto con la voluntad del Partido no solo es errónea, sino también ilegítima. Mientras tanto, una evaluación abierta del cumplimiento de las normas legales por parte de China no es posible en la sociedad china porque el Partido controla la maquinaria del discurso. Mientras que las culturas jurídicas internas y externas de otro Estado podrían haber hecho retroceder y debatir el menosprecio de un organismo jurídico internacional, en China el Partido movilizó todos los lugares del discurso público para vilipendiar y deslegitimar la decisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). De hecho, en el momento en que se emitió el fallo (la sentencia o la decisión judicial) arbitral, los chinos lo descartaron universalmente como naoju (闹剧), literalmente una “jugada ruidosa” o “farsa”, lo que indica que las instituciones supuestamente jurídicas, ya sean nacionales o internacionales -como el tribunal arbitral- solo son útiles en la medida en que se ajustan a la voluntad de la Parte. Este enfoque es coherente con la concepción formal del estado de derecho en China.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La desconfianza en la ley y la incertidumbre política que puede suscitar la fidelidad a los principios del estado de derecho también pueden explicar la cautelosa respuesta de China a los recientes esfuerzos de establecimiento de normas cibernéticas a nivel internacional. En 2017, por ejemplo, China supuestamente rechazó el texto propuesto de un informe compilado por un cuerpo de expertos internacionales, conocido como el Grupo de Expertos Gubernamentales de las Naciones Unidas, encargado de desarrollar normas de comportamiento en el ciberespacio. Formado a petición de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se pidió al Grupo de Expertos Gubernamentales de las Naciones Unidas que se basara en las conclusiones de cuatro informes de expertos anteriores “con miras a promover un entendimiento común”, incluida “la forma en que el derecho internacional se aplica al uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones por los Estados”. Sin embargo, a pesar de adoptar un enfoque relativamente suave y poco controvertido de la aplicabilidad del derecho internacional al ciberespacio, un puñado de Estados rechazó el informe final del Grupo de Expertos Gubernamentales de las Naciones Unidas, condenando el esfuerzo en el proceso. Aunque solo Cuba emitió una declaración formal de no concurrencia, China también rechazó, según se informa, el informe final del grupo.

La negativa de China a respaldar las conclusiones del Grupo de Expertos Gubernamentales de las Naciones Unidas ofrece más pruebas de que China no se atará a reglas que no pueda manipular. La renuencia de China es particularmente notable en el ciberespacio, donde algunas cuestiones más delicadas del derecho internacional -como el alcance de la responsabilidad de una fuerza armada de distinguirse “pasivamente” y sus actividades en el dominio cibernético- siguen sin resolverse, y donde la incertidumbre puede ceder ventajas.

Puntualización

Sin embargo, la cuestión más amplia de si el propio derecho internacional se aplica en el ciberespacio se ha resuelto en gran medida, y las tres normas abordadas por el Grupo de Expertos Gubernamentales de las Naciones Unidas no deberían haber perturbado el progreso gradual del proceso del Grupo de Expertos Gubernamentales de las Naciones Unidas como lo hicieron. De hecho, Michael Schmitt y Liis Vihul, dos destacados expertos en ciberespacio, caracterizaron las normas en cuestión como “soft-balls objetivamente legales”. En resumen, los tres principios y normas jurídicas eran: 1) si los Estados pueden emplear contramedidas en respuesta a hechos internacionalmente ilícitos; 2) si la legítima defensa se aplica en el ciberespacio; y 3) si el conjunto del derecho internacional humanitario se aplica en el contexto cibernético. Schmitt y Vihul especularon que “dado que ningún abogado internacional puede… negar su aplicabilidad a las actividades cibernéticas, el fracaso del Grupo de Expertos Gubernamentales solo puede interpretarse como la politización internacional en el contexto cibernético de normas de derecho internacional bien aceptadas”.

Es revelador que, a pesar de estar de acuerdo con el informe del tercer Grupo de Expertos Gubernamentales de las Naciones Unidas, publicado en 2013, de que “el derecho internacional, y en particular la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945), es aplicable” en el contexto cibernético, China se ha resistido desde entonces incluso a este simple reconocimiento. Como Adam Segal del Consejo de Relaciones Exteriores observó, “A Beijing nunca le ha gustado la idea de que el derecho internacional se aplica al ciberespacio, y comenzó a retroceder el informe de 2013 casi tan pronto como la tinta se secó. Los funcionarios chinos han insistido constantemente en la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945) y la importancia de la soberanía sin mencionar el resto del derecho internacional”. La preferencia de China por la soberanía -que en China es de hecho la voluntad del Partido- y su sospecha de la supremacía de la ley es claramente evidente en el ámbito en desarrollo del ciberespacio.

¿Se puede confiar en que China mantendrá las normas jurídicas internacionales?

Un orden internacional efectivo basado en normas requiere que los Estados acepten el poder de restricción de la ley. Si bien China ha reconocido la importancia del derecho internacional y ha observado las normas jurídicas cuando le ha convenido, el enfoque de la relación costo-beneficio de China respecto del cumplimiento jurídico rechaza en última instancia la supremacía y el poder de la ley como fuerza de restricción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esta opinión se deriva de su propia concepción de la ley como expresión de la voluntad del Partido, nada más. Los Estados que se comprometen con China y los que consideran a China un socio o colega fiable en el fomento del orden internacional basado en las normas deben comprender su enfoque de la ley en función de los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) y los beneficios y, por consiguiente, la forma en que esto influye en su comportamiento. Por supuesto, aunque socavar las normas e instituciones establecidas que frustran los intereses percibidos puede debilitar el respeto del estado de derecho con el tiempo, desde la perspectiva del Partido es simplemente una cuestión de perfeccionar el fazhi.

Revisor: Lawrence

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