Legislación Concursal Internacional

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] La ONU se ha ocupado de la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) internacional mediante una “Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional” y una “Guía para su incorporación al Derecho Interno”
En el ámbito de la Unión Europea se encuentra el Reglamento (CE) número 1348/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.

En el Derecho internacional privado de la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) existen dos modelos contrapuestos; el “modelo universal” (el procedimiento concursal es único) y el “modelo territorial” (existen tantos procedimientos como Estados en los que existan bienes y acreedores del deudor común). Se aplica el Derecho vigente en el Estado en que se declara el concurso.

El concurso se declara en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales, La resolución de apertura de un procedimiento principal de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) debe ser reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura.

La Ley aplicable al procedimiento principal de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) y a los efectos de la declaración judicial de apertura será la del Estado miembro en cuyo territorio hubiera sido abierto.

El síndico del procedimiento principal puede ejercer en el territorio de cualquier otro Estado miembro.

El Título XI de la Ley española se inspira en el Reglamento comunitario; éste se aplica cuando los Tribunales de algún Estado miembro sean competentes para abrir el procedimiento de insolvencia.

La Ley española determina los presupuestos y los efectos del concurso declarado en España, la tramitación del procedimiento y la conclusión.

El reconocimiento en España de las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) deberá realizarse mediante exequatur.

Autor: Cambó

Derecho Concursal Internacional: Perspectiva Española

El concurso de acreedores implica un procedimiento de intervención sobre todo el patrimonio del deudor insolvente llamado a su liquidación o saneamiento. Es un procedimiento de naturaleza colectiva en la medida en que, en principio, afecta a todos los acreedores.Entre las Líneas En un contexto internacional, la localización de los acreedores (masa pasiva) y del patrimonio del deudor (masa activa) en diferentes Estados plantea problemas particulares. Estos problemas se suelen agrupar en torno a cuatro grandes preguntas, que definen el llamado Derecho concursal internacional :

(a) La competencia judicial internacional : ¿qué tribunales van a ser competentes para abrir el concurso?
(b) La ley aplicable : ¿qué ley concursal van a aplicar dichos tribunales?;
(c) El reconocimiento y ejecución de decisiones: ¿qué efectos extraterritoriales van a tener las decisiones del juez de concurso y, en particular, los poderes del síndico o administrador concursal designado?
(d) Y, por último, la coordinación entre procedimientos : ¿qué mecanismos de coordinación se pueden articular cuando se están desarrollando dos o más procedimientos concursales contra un mismo deudor en diferentes Estados?

Regímenes normativos

En el Derecho español, la respuesta a estos problemas se encuentra, fundamentalmente, en el Reglamento europeo de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) (Reglamento 1346/2000, de 29 de mayo de 2000) y en los artículos 10-11 y 199-230 de la Ley Concursal . El Reglamento europeo prevalece sobre la Ley Concursal (vid. artículo 199 de ésta).

Aviso

No obstante, el Reglamento no tiene alcance universal, sino que se limita a ciertas situaciones concursales. Por ello, lo primero que debemos hacer es delimitar el ámbito de aplicación de cada texto.

En términos generales, el ámbito de aplicación del Reglamento viene definido por la suma de dos variables. (a) En primer lugar, el Reglamento se aplica a la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de cualquier deudor, salvo entidades de crédito, compañías de seguros y empresas de servicios de inversión (vid. artículo 1.2); las dos primeras quedan sujetas a sendas directivas comunitarias cuando su Estado de origen sea un Estado europeo (Directiva 2001/24/CE sobre saneamiento y liquidación de entidades de crédito y Directiva 2001/17/CE sobre saneamiento y liquidación de compañías de seguros), las empresas de servicios de inversión quedan sometidas al régimen de la Ley Concursal. (b) En segundo lugar, el Reglamento solo se aplica a los concursos europeos y entiende por tales los procedimientos de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) que se abran sobre deudores cuyo centro de intereses principales (coloquialmente COMI, acrónimo del concepto inglés Centre of Main Interests) se localice en un Estado miembro de la UE (cdo. 14).Entre las Líneas En el resto de los supuestos, esto es, frente a deudores cuyo centro de intereses principales se localice en un tercer Estado (no europeo), será aplicable el régimen de la Ley Concursal. Dinamarca se debe considerar como un tercer Estado a los efectos del Reglamento.

El concepto de concursos europeos que acabamos de utilizar merece alguna consideración adicional que iremos haciendo en los párrafos siguientes.

Pese a esta diferencia de regímenes formales, hay que tener en cuenta un dato importante. El régimen de la Ley Concursal está fuertemente inspirado por el régimen del Reglamento europeo. Así lo ha reconocido el propio legislador español en la exposición de motivos de aquélla (apdo. XI). Esto implica que el Reglamento ofrece un referente hermenéutico imprescindible para interpretar y aplicar la Ley Concursal. Por esta razón, y por el hecho de que su trascendencia práctica es mucho mayor, en este tema vamos a centrarnos en el Reglamento europeo, sin perjuicio de las referencias puntuales que hagamos a la Ley Concursal cuando ésta se aparte de aquél.

Modelo normativo: «universalismo mitigado»

Se suele afirmar que el modelo normativo que informa el Reglamento es un modelo de universalismo (la creencia de que es posible descubrir ciertos valores y principios que son aplicables a todas las personas y a todas las sociedades, independientemente de las diferencias históricas, culturales y otras) mitigado . El Reglamento arranca de un concurso único y universal. Contempla la apertura del procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) en el Estado donde el deudor tenga su centro de intereses principales y le da alcance universal, tanto en cuanto a su masa activa, como a su masa pasiva.Entre las Líneas En principio, todos los bienes quedan sujetos a ese procedimiento, estén donde estén, y a él pueden (y tienen la carga de) concurrir todos los acreedores del deudor.

Otros Elementos

Además, el punto de partida es la aplicación de una ley única, la ley de ese Estado (lex fori concursus principalis) tanto a los aspectos procedimentales como a los aspectos sustantivos de la insolvencia.

A partir de aquí, el Reglamento establece una serie de reglas que corrigen o mitigan la universalidad del modelo (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Básicamente, estas reglas son de dos tipos: (a) por un lado, normas sobre ley aplicable cuya función es fijar ciertas excepciones a la aplicación de la lex fori concursus, esto es, hay determinadas posiciones o derechos que no van a quedar sujetos a la ley concursal del Estado miembro donde se abre el procedimiento principal, sino a una ley distinta; y (b) por otro lado, normas cuyo objeto es permitir la apertura de procedimientos territoriales, esto es, procedimientos de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) limitados a los bienes del deudor en un determinado Estado miembro. A su vez, el Reglamento establece ciertas restricciones en cuanto a la apertura de estos procedimientos territoriales con el objeto de no socavar el criterio principal, i.e. la universalidad del concurso. Así, (i) los procedimientos territoriales solo pueden abrirse allí donde en deudor tenga un establecimiento, (ii) la masa pasiva no tiene limitación territorial (la masa activa es territorial, pero la masa pasiva sigue siendo universal) y (iii) quedan, en cierto modo, subordinados a la suerte del procedimiento principal en el caso de que se abran ambos tipos de procedimientos.

Las normas de DIPr de la Ley Concursal responden a este mismo modelo, aunque formulado en términos unilaterales. La voluntad del legislador español es que el modelo de universalismo (la creencia de que es posible descubrir ciertos valores y principios que son aplicables a todas las personas y a todas las sociedades, independientemente de las diferencias históricas, culturales y otras) mitigado rija también vis á vis terceros Estados. Como en este caso la vigencia del modelo no está plenamente asegurada, pues depende siempre del ordenamiento de esos terceros Estados, la Ley Concursal española adopta una serie de salvaguardias (vid., por ejemplo, artículos 199.2 o 218.2 LC).

A continuación vamos desarrollar este modelo normativo. Primero analizaremos la posibilidad de abrir un procedimiento universal en España y sus efectos. A continuación estudiaremos la posibilidad de abrir un procedimiento territorial. Y, por último, veremos si y bajo qué condiciones los procedimientos concursales extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) pueden reconocerse en España y, en su caso, los mecanismos de coordinación previstos.

Procedimiento principal (= universal) en España

Competencia judicial

Para abrir el procedimiento universal, también calificado como principal, el Reglamento atribuye competencia judicial internacional (CJI) a los tribunales del Estado miembro donde el deudor tenga su centro de intereses principales (artículo 3.1). Este procedimiento tiene alcance universal: alcanza todo el patrimonio del deudor a escala mundial (o global) (masa activa universal) y a él pueden y tienen las cargas de insinuar sus créditos todos los acreedores (masa pasiva universal).

Una Conclusión

Por lo tanto, cuando el centro de intereses principales del deudor se localiza en España, la competencia para abrir el concurso principal (= universal) corresponde exclusivamente a los tribunales españoles. La Ley Concursal recoge esta misma conexión en su artículo 10, aunque su aplicación formal como regla de CJI será muy marginal por su carácter subsidiario en relación al Reglamento.

El criterio que atribuye CJI para abrir el concurso principal es la localización del centro de los intereses principales del deudor; coloquialmente COMI . El «centro de los intereses principales» es un concepto abierto, cuya aplicación debe tener en cuenta las circunstancias particulares de cada deudor, y neutral, vale tanto para las personas físicas como para las personas jurídicas. Con el objeto de reducir parcialmente la incertidumbre asociada a ese concepto, el Reglamento, al igual que la Ley Concursal, incluye una definición, y la acompaña de una presunción iuris tantum .Entre las Líneas En el Reglamento, la definición aparece en el considerando 13; en la Ley Concursal, en el artículo 10.1 II. Aunque el sentido de ambos es el mismo, éste último resulta más claro.

Texto normativo: Cdo. 13 y Artículo 3.1 del Reglamento. Definición de COMI: «El centro principal de intereses debería corresponder al lugar donde el deudor lleve a cabo de modo habitual la administración de sus intereses y que, por consiguiente, pueda ser averiguado por terceros» «Respecto de las sociedades y demás personas jurídicas, se presumirá que el centro de los intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social».

En la práctica, el COMI se identifica con el lugar donde el deudor localiza la administración central de su patrimonio, no con la ubicación de éste (i.e. donde se halla el «cerebro» de la empresa, no el «músculo») siempre que tal localización sea perceptible en el tráfico (vid., STJUE as. C-396/09). Este «elemento externo» permite a los terceros identificar ex ante la jurisdicción competente y la ley aplicable en caso de concurso de su deudor.

Otros Elementos

Además, para las personas jurídicas se establece una presunción : salvo prueba en contrario, el COMI del deudor se encuentra donde tenga su domicilio social (= domicilio estatutario o registral).

Cuestión particular: el COMI en el caso de grupos de sociedades El Reglamento, y por consiguiente la Ley Concursal, parte de la idea de un concurso por cada deudor persona jurídica: no cabe la acumulación internacional de concursos entre las distintas sociedades de un mismo grupo (STJUE as. C-191/10).

Otros Elementos

Además, el COMI ha de identificarse por separado para cada una de las sociedades del grupo. La idea de que se arranca puede resumirse en la expresión: «Un COMI para cada deudor y un deudor para cada COMI». Por ello, el TJUE ha dicho que en el caso de quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de una filial que tiene su domicilio social en un Estado miembro distinto al de la matriz, el mero hecho de que las decisiones económicas más relevantes vengan impuestas por la matriz no es suficiente para desvirtuar la presunción del domicilio social (STJUE as. C-341/04). Esto, naturalmente, no impide que si se demuestra que la administración central de la filial (desde donde administra habitualmente sus intereses) se localiza en la sede de la matriz, el COMI de ambas coincida (vid. AJM de Barcelona, de 30 de mayo de 2013).

El momento relevante es el de presentación de la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia; por ello, un traslado posterior del COMI, incluso antes de la propia declaración de apertura, no hace decaer la competencia (STJUE as. C-1/04).

El procedimiento principal alcanza todo el patrimonio del deudor concursado y a él pueden incorporarse todos los acreedores, nacionales y extranjeros. Tanto la masa activa como la masa pasiva son universales.Entre las Líneas En relación con los acreedores es importante señalar que no solo tienen el derecho de insinuar sus créditos, sino que tienen la carga de hacerlo. Por eso, tanto el Reglamento, en relación a acreedores europeos (artículo 20) como la LC en relación a los acreedores extraeuropeos (artículo 218), prohíben que cobren al margen del concurso en ningún otro Estado y, si lo hacen, les obliga a restituir lo que hayan cobrado (con un matiz, en la LC, para el caso de que el tercer Estado donde se encuentren los bienes no reconozca el proceso concursal español, vid. artículo 218.2 LC). A estos efectos, tanto el Reglamento como la LC prevén mecanismos para informar a los acreedores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) y para dar publicidad en el extranjero al concurso principal.

Otros Elementos

Además, todos los acreedores, públicos o privados, deben recibir el mismo trato que los acreedores nacionales con un derecho equivalente; la única excepción se prevé en la LC para los créditos públicos de terceros Estados que los somete a condición de reciprocidad y en todo caso los califica como ordinarios (artículo 217.2 LC).

Ley aplicable

El Reglamento (artículo 4) y la LC (artículo 200) arrancan de la misma solución: la ley aplicable, tanto a los aspectos procedimentales de la insolvencia, como a los aspectos sustantivos es, en principio, la ley del Estado donde se haya abierto el procedimiento concursal o lex fori concursus .Entre las Líneas En nuestro caso, al tratarse de un concurso principal abierto en España, el régimen procesal y material de la LC (y concordantes).

Texto normativo: Artículo 4.1 del Reglamento: «Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la Ley aplicable al procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) y a sus efectos será la ley del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento».

La lex fori concursus rige cuestiones como, por ejemplo, los deudores que pueden ser sometidos a concurso, los presupuestos del concurso, la formación de la masa activa, la designación de los administraciones concursales, la calificación de los créditos, etc. El artículo 4.2 del Reglamento contiene un listado no exhaustivo de cuestiones sometidas a la lex fori concursus que vale igual para la LC.

Otros Elementos

Además, se establecen ciertas normas materiales especiales relativas a la comunicación a los acreedores, a los pagos debido al deudor concursado y a la publicidad del concurso (artículos 21-24, vid. STJUE as. C-251/12; y artículos 39 y ss. del Reglamento, o 214-219 LC). Esta coincidencia entre forum e ius (competencia y ley aplicable) refuerza la importancia del COMI en nuestro Derecho concursal internacional. Ese criterio de conexión cumple una triple función en el Derecho concursal internacional español:

• determina los ámbitos de aplicación respectivos del Reglamento y de la Ley Concursal,
• determina la jurisdicción competente para abrir el concurso principal, y
• determina la ley aplicable al concurso.

No obstante, el Reglamento (artículos 5-15) y la LC (artículos 201-209) contienen ciertas excepciones al juego absoluto de dicho principio.

Detalles

Las excepciones o reglas especiales previstas por el Reglamento se aplican vis à vis otros Estados miembros, mientras que las excepciones o reglas especiales previstas por la LC se aplican vis à vis terceros Estados.Entre las Líneas En ambos textos, y salvando algunas diferencias puntuales, el sentido de estas excepciones es el mismo: someter los efectos del concurso sobre ciertos derechos o transacciones no a la ley española como lex fori concursus, sino a la ley extranjera que, en su caso, rige el correspondiente derecho o transacción.

Desarrollo: el sentido de las excepciones a la lex fori concursus . Cuando se habla de «efectos del concurso», desde el punto de vista conflictual hay que distinguir dos aspectos.Entre las Líneas En primer lugar, es necesario saber si un acreedor ha adquirido válida y eficazmente su derecho (por ejemplo, un derecho de crédito o un derecho real). Esto lo determinan las «normas de conflicto generales» : si un derecho ha nacido y con qué atributos es una cuestión pre-concursal que está gobernada por la ley aplicable al derecho en cuestión, según las reglas de conflicto generales (i.e., la lex rei sitae, la lex contractus, la lex loci delicti). A continuación, y una vez afirmada la existencia y el contenido de ese derecho conforme a la ley correspondiente (nacional o extranjera), es necesario determinar los efectos concursales, i.e. los efectos o límites que la apertura del concurso provoca sobre los derechos constituidos preconcursalmente.Entre las Líneas En un contexto internacional, esto plantea un nuevo problema de ley aplicable que deberá resolverse conforme a las «normas de conflicto concursales» . El objetivo de estas normas es designar la ley aplicable a los efectos del concurso sobre un derecho o relación jurídica determinados. El Derecho concursal español arranca de que dichos efectos concursales quedan sujetos a la lex fori concursus .

Aviso

No obstante, establece una serie de excepciones al juego de dicha ley. La mayoría de estas excepciones suponen que los efectos concursales no queden sujetos a la lex fori concursus sino a la misma ley que rige la constitución pre-concursal del derecho o relación jurídica en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esto evita que mediante un traslado unilateral del COMI el deudor pueda cambiar a los acreedores el régimen concursal de su derecho sometiéndoles a límites o condiciones concursales inesperados.

Otros Elementos

Además, les reduce los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) de información ya que para calibrar el riesgo concursal que asumen no deberán consultar otra ley distinta de la que rige su derecho.

La lista de excepciones a la lex fori concursus es prácticamente idéntica en el Reglamento y en la LC. Como ya sabemos, las excepciones previstas por el Reglamento se aplican en relación a otros Estados miembros, mientras que las previstas por la LC se aplican en relación a terceros Estados.

Excepciones más relevantes: En ambos casos, hay excepciones para:

(a) Derechos reales : cuando el acreedor goza de un derecho real sobre un bien localizado en el extranjero la declaración de apertura no afectará a ese derecho real (artículo 5 del Reglamento) o los efectos concursales de la misma quedan sujetos a la ley concursal del Estado de situación del bien (artículo 201). (1)
(b) Compensación : la apertura del concurso no afectará al derecho a compensar de un acreedor cuando la ley aplicable al crédito del deudor insolvente así lo prevea (artículo 6 del Reglamento y artículo 205 LC).
(c) Bienes sometidos a registro: los efectos de la declaración de concurso sobre derechos de un acreedor sobre un bien inmueble, buque o aeronave sometidos a registro quedan sometido a ley concursal del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro (artículo 11 del Reglamento y artículo 202 LC)
(d) Mercados financieros, sistemas de pagos y sistemas de compensación y liquidación de valores. Los efectos del concurso sobre los derechos y obligaciones de los participantes en estos mercados o sistemas quedan sujetos a las normas concursales del Estado cuya ley sea aplicable a dicho mercado o sistema (artículo 9 del Reglamento y artículo 204 LC).
(e) Contratos sobre inmuebles o contratos de trabajo : los efectos del concurso sobre los contratos relativos al uso o adquisición de bienes inmuebles quedan sujetos a la ley concursal del Estado donde se hallen y los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo quedan sujetos a la ley aplicable al contrato (artículos 8 y 10 del Reglamento y artículos 206 y 207 LC).
(f) Acciones de reintegración . No se podrá resolver un contrato o acto de disposición por ser perjudicial para la masa cuando el beneficiado por dicho acto pruebe que según la ley extranjera aplicable al mismo dicho acto es inatacable.
(g) Procedimientos pendientes: los efectos del concurso sobre un procedimiento pendiente en el extranjero relativo a un bien o derecho de la masa quedan sujetos a la ley del Estado en el que el procedimiento esté en curso (vid. STJUE as C-85/12).

Reconocimiento y ejecución en el extranjero

El procedimiento principal abierto en España tiene vocación de universalidad. La efectividad de este procedimiento universal depende necesariamente de que las decisiones que adopte la autoridad competente española sean reconocidas y ejecutadas en los demás Estados. El Reglamento se encarga de asegurar esta eficacia transfronteriza de las decisiones, incluido el ejercicio de los poderes del administrador concursal, en los demás Estados miembros . Este régimen los estudiaremos en Procedimientos concursales extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) y reconocimiento en España.

En relación con terceros Estados, el reconocimiento de las decisiones que adopten las autoridades españolas dependerá del Derecho procesal de cada uno. Ahí, ni el Reglamento, ni la LC pueden imponer ninguna obligación de reconocimiento.

Aviso

No obstante, la LC establece un mecanismo de reciprocidad negativa con el objeto de incentivar la cooperación de los demás Estados. Conforme a su artículo 199.2 : «A falta de reciprocidad o cuando se produzca una falta sistemática a la cooperación por las autoridades de un Estado extranjero, no se aplicarán, respecto de los procedimientos seguidos en dicho Estado, los capítulos 3 y 4 de este Título» . El hecho de que el Estado extranjero en cuestión se niegue sistemáticamente a reconocer los procedimientos concursales españoles constituye un causa de denegación del reconocimiento en España de los concursos abiertos en dicho Estado.

Procedimientos territoriales

Tanto el Reglamento como la LC permiten abrir procedimientos territoriales en España si, pese a que el deudor tenga su COMI en el extranjero, tiene un establecimiento en España. El régimen del Reglamento se aplicará cuando el COMI del deudor se halle en otro Estado miembro, mientras que el régimen de la Ley Concursal se aplicará cuando se halle en un tercer Estado. Comenzaremos analizando el primero.

El Reglamento permite la apertura de procedimientos territoriales tanto antes como después de que se haya abierto un procedimiento principal.Entre las Líneas En ambos casos, el procedimiento territorial se caracteriza por cuatro elementos:

• Sólo se puede abrir un procedimiento territorial en España si el deudor tiene un establecimiento aquí. No es suficiente la mera presencia de bienes por muy valiosos que éstos sean.
  

  Otros Elementos

  Además, se contiene una definición de establecimiento para asegurar una conexión estable y de cierta entidad con el territorio: «establecimiento es todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes» [artículo 2.1 (h)].

• La ley aplicable al procedimiento territorial abierto en España será la ley española.
• Al ser un procedimiento territorial, la masa activa solo cubre los bienes del deudor localizados en España. Para resolver los problemas de aplicación de esta exigencia, el Reglamento contiene reglas relativas a la localización de bienes, incluidos los créditos [artículo 2.g): los créditos se localizarán en España cuando el deudor -debitor debitoris- tenga aquí su centro de intereses principales].
• La masa pasiva, en cambio, es universal, lo que implica que al procedimiento territorial pueden concurrir todos los acreedores del deudor, con independencia de que su crédito derive o no de las actividades del establecimiento español.

El Reglamento, sin embargo, establece presupuestos distintos según se trate de un procedimiento territorial anterior o posterior a la apertura de un procedimiento principal. El Reglamento permite, por un lado, abrir procedimientos territoriales independientes, esto es, antes de que se haya abierto un procedimiento principal.

Aviso

No obstante, el Reglamento contempla esta posibilidad con «cierta desconfianza». Por ello, solo permite la apertura de un procedimiento territorial independiente bajo alguna de estas dos condiciones: (a) que no pueda obtenerse la apertura de un procedimiento principal de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) a tenor de las condiciones establecidas por la ley del Estado miembro en cuyo territorio se localice el COMI del deudor; o (b) que la apertura del procedimiento territorial haya sido solicitada por un acreedor con domicilio, residencia habitual o sede en el Estado miembro en cuyo territorio se localiza el establecimiento del deudor o cuyo crédito tenga su origen en la explotación de dicho establecimiento (vid., sobre estas condiciones, STJUE as. C-112/10). Estos procedimientos territoriales pueden ser tanto de liquidación como de saneamiento .

Por su parte, los procedimientos territoriales secundarios son aquellos que tienen lugar junto con un procedimiento principal. Este tipo de procedimientos no son vistos con la misma desconfianza que los anteriores: en la medida en que el Reglamento asegura la coordinación entre ellos y el procedimiento principal (infra), esos procedimientos pueden ponerse al servicio de aquél. Pueden cumplir una función auxiliar (secundario, subordinado)
del procedimiento principal. El Reglamento intenta reflejar estas circunstancias ampliando el círculo de legitimados para solicitar la apertura o facilitando la determinación de la situación de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) patrimonial del deudor.Entre las Líneas En concreto, la exigencia de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) del deudor establecida por la ley nacional no necesita ser satisfecha en la medida en que la decisión de apertura del procedimiento principal sea reconocida (artículo 27).

Otros Elementos

Además, el Reglamento atribuye directamente legitimación al síndico del procedimiento principal para solicitar la apertura de un procedimiento secundario [artículo 29.a)]. El predominio de la función auxiliar (secundario, subordinado)
en estos procedimientos explica que solo puedan ser procedimientos de liquidación .

Si, tras la apertura de un procedimiento territorial independiente se abre un procedimiento principal, aquél se transformará en secundario (artículo 36).

La LC prevé también la posibilidad de abrir procedimientos territoriales en España frente a empresas cuyo COMI se localice en terceros Estados en condiciones equivalentes a las del Reglamento, i.e. se exige la presencia de un establecimiento del deudor en España (vid. artículo 10.3 II) y con un alcance idéntico (i.e. masa pasiva universal, masa activa territorial). El procedimiento territorial puede abrirse tanto si hay abierto ya un procedimiento principal en el extranjero, como si no (sin los límites que establece el Reglamento para la apertura de un procedimiento independiente).Entre las Líneas En el primer caso, la LC establece algunas particularidades. Así, por ejemplo, extiende la legitimación para solicitar la apertura del procedimiento territorial al representante del procedimiento principal extranjero (artículo 212.2.º), exonera de la necesidad de probar la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) del deudor si el procedimiento principal se ha reconocido en España (artículo 211) y establece un deber de cooperación: en el caso de que en el Estado donde el deudor tiene su COMI se abra un procedimiento concursal, se deberán tener en cuenta las reglas de coordinación previstas en el capítulo 4 del Título IX (artículo 10.3 III in fine).

Procedimientos concursales extranjeros: reconocimiento en España

Cuando el deudor no tiene su COMI en España, el Derecho concursal español arranca de que la competencia para abrir el procedimiento principal (= universal) corresponde a los tribunales del Estado en cuyo territorio se encuentre aquél. La cuestión que se nos plantea entonces, desde el punto de vista del DIPr español, es si y bajo qué condiciones vamos a dar efectos en España al procedimiento concursal extranjero; es un problema de reconocimiento y ejecución (RyE) de decisiones concursales.

El régimen de RyE de decisiones extranjeras varía en función de que se aplique el Reglamento o las normas de DIPr de la LC.Entre las Líneas En el ámbito de aplicación del Reglamento, típicamente cuando el concurso principal se halla abierto en otro Estado miembro, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones que adopte el juez del concurso está garantizado por los artículos 16 y siguientes: salvo contrariedad manifiesta con el orden público, los demás Estados miembros deben reconocer y ejecutar todas las resoluciones que adopte el juez del concurso. Así, por ejemplo, los administradores concursales nombrados en ese procedimiento serán reconocidos y podrán ejercer sus facultades en todo el territorio europeo, incluida naturalmente España. El Reglamento establece un régimen de reconocimiento automático (artículo 16 y 25, vid. RDGRN 11 de junio de 2010: una resolución inglesa de apertura de un procedimiento concursal puede inscribirse directamente en el registro de la propiedad español sin necesidad de previo exequátur). Pese a que para la ejecución el artículo 25 se remite al procedimiento del Convenio de Bruselas, debe actualizarse esta remisión y entenderse hecha al Reglamento Bruselas I bis (cuanto éste entre en vigor).

Fuera del ámbito del Reglamento, el reconocimiento de los procedimientos concursales extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) se somete a los artículos 220-226 LC. Siguiendo al Reglamento, la LC no contempla el procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) extranjero como un todo que se reconozca o no en bloque, sino como una secuencia de resoluciones individuales. Por eso distingue entre la resolución de apertura y las demás resoluciones. El reconocimiento de la resolución de apertura requiere la autorización previa por parte de las autoridades españolas. Esta autorización o declaración de reconocimiento se obtiene tras un proceso de exequátur en el que se verifica que la resolución extranjera cumple con los requisitos exigidos por la LC (artículo 220.1). Una vez reconocida la declaración de apertura, el reconocimiento de las demás resoluciones, así como de la autoridad y poderes del síndico no precisa exequátur (artículos 221-222; sí que es necesario el exequátur para convalidar la fuerza ejecutiva de las resoluciones extranjeras, artículo 224 LC). Al menos cuando el concurso extranjero es voluntario debería aceptarse un reconocimiento automático sometido a un mero control incidental.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Desarrollo. Fuera de los textos europeos, no es pacifica la cuestión de si el hecho de que un síndico extranjero vaya a realizar actuaciones en España en su calidad de tal, incluyendo una intervención procesal como parte con legitimación activa o pasiva, requiere una previa homologación a título principal -vía exequátur- del procedimiento concursal extranjero. La Ley Concursal parece presuponer que sí y también el TS (vid. ATS de 3 de mayo de 2007 o STS de 14 de julio de 2008 y de 7 de septiembre de 2012, aunque vid. AP de Palma de Mallorca de 15 de febrero de 1999) y la jurisprudencia de audiencias (AAP de Barcelona, de 7 de febrero de 2006: «el síndico, para justificar su legitimación que deriva de la declaración del concurso y de su nombramiento dentro del mismo con facultades de administración y disposición de los bienes de la deudora concursada, deberá obtener el previo exequátur de la resolución de apertura»). Ante la duda, lo más práctico es pedirlo siempre. De todos modos, no debería haber obstáculos a un reconocimiento automático sujeto a un control incidental cuando se trata de un concurso voluntario e incluso a generalizar esta solución para cualquier tipo de concurso.

La LC no tiene normas especiales en cuanto al procedimiento de exequátur, sino que se remite al régimen general de la LEC (teniendo en cuenta, eso sí, que la competencia corresponde a los juzgados de lo mercantil o ciertas especialidades en cuanto a las partes que pueden intervenir en este procedimiento).

Cuestión particular: las partes en el procedimiento de exequátur . El procedimiento de exequátur de la LEC esta previsto para procedimientos contradictorios, en los que el actor que ha obtenido una sentencia favorable en el extranjero pretende homologarla y ejecutarla en territorio español. Típicamente las partes, en esta hipótesis, son el actor extranjero y el condenado por la sentencia extranjera. El procedimiento concursal, en cambio, es un procedimiento que afecta a una pluralidad de sujetos. Si el procedimiento extranjero es un concurso necesario, i.e. ha sido instado por un acreedor, lo normal es que sea la administración concursal extranjera la que solicite el exequátur en España, en cuyo caso es preciso que el deudor sea emplazado para que pueda oponerse. Si se trata de un procedimiento voluntario, lo normal es que el exequátur sea solicitado por el propio deudor (e incluso también por la administración concursal extranjera), en cuyo caso no procede obviamente el emplazamiento al deudor.

Aviso

No obstante, el exequátur puede producir efectos sobre todos los acreedores si el resultado es favorable. La Ley no prevé un trámite especial de audiencia a los acreedores durante el trámite de exequátur y no parece pertinente que sean emplazados en esta fase.

Puntualización

Sin embargo, para proteger adecuadamente sus intereses (pues pueden tener un interés legítimo en oponerse al exequátur, por ejemplo, por la contrariedad del concurso extranjero con el orden público español o por la falta de competencia del juez extranjero) es preciso que se les permita recurrir en apelación la decisión favorable al exequátur o al menos que se les dé una posibilidad de oposición.

La LC sí que establece su propio catálogo de causas de denegación (artículo 220).Entre las Líneas En concreto, para que la declaración de apertura extranjera pueda ser reconocida en España, se exige: (a) que se refiera a un procedimiento concursal (pues de lo contrario estaríamos fuera del ámbito de aplicación material de la Ley), (b) que sea definitiva, (c) que la competencia del juez de origen esté basada en un criterio de competencia semejante o equivalente a los establecidos en el Derecho español; (d) que se hayan respetado los derechos de defensa del deudor en cuanto a la notificación; (e) y que no resulte contraria al orden público.

Informaciones

Los derechos de participación de los acreedores se protegerán a través de esta última cláusula. El no reconocimiento de la decisión de apertura condiciona el reconocimiento de las demás decisiones que se adopten en el procedimiento de insolvencia. Sin el reconocimiento de la declaración extranjera de apertura, ni el deudor, en cuanto a la disposición de sus bienes y derechos, ni los acreedores, en cuanto a la realización individual de sus derechos, se sujetan a las restricciones o límites concursales.

Indicaciones

En cambio, si se ha reconocido la declaración de apertura extranjera, el resto de las decisiones concursales adoptadas en el procedimiento extranjero se reconocen automáticamente (sujetas a un control incidental vid artículo 222).

La LC completa ese régimen con tres reglas. (a) La primera se refiere a las medidas cautelares . Para evitar los riesgos asociados a la dilación temporal que media entre la declaración de apertura en el extranjero y la declaración de reconocimiento en España, el sistema permite la adopción de medidas cautelares a instancias del propio administrador concursal extranjero, en particular solicitar una paralización de las medidas de ejecución o una administración provisional de los bienes del deudor (vid. artículo 226). (b) La segunda regla permite suspender la tramitación del exequátur cuando la resolución hubiera sido objeto en el Estado de origen de un recurso ordinario o cuando el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) para interponerlo no hubiera expirado (artículo 220.4). La Ley no exige que la resolución tenga fuerza de cosa juzgada, sino que sea definitiva. El hecho de que no se exija la fuerza de cosa juzgada de la decisión de apertura extranjera tiene la ventaja de garantizar una eficacia más inmediata en España de esa decisión, pero conlleva el inconveniente de que la declaración de apertura sea finalmente revocada. Por este motivo, la Ley permite suspender la tramitación del exequátur si la resolución hubiera sido objeto de un recurso ordinario o cuando el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) para interponerlo no hubiera expirado, conforme a las normas del Estado de origen. (c) La tercera regla es la posibilidad de revocación o la modificación del reconocimiento ya declarado «si se demostrase la alteración relevante o la desaparición de los motivos por los que se otorga» (artículo 220.5). El hecho de que el procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) sea un procedimiento que se dilata en el tiempo y de que las circunstancias en que se desarrolla sean esencialmente mutables explica esta cautela de legislador. El cauce procesal para pedir la revocación exige acudir a la autoridad que otorgó el exequátur y plantear una nueva solicitud revocatoria (vid. artículo 222.2).

Una vez reconocido el concurso extranjero, sus efectos se extienden al territorio español. Naturalmente, esos efectos vienen determinados por la ley extranjera como ley que rige el concurso (lex fori concursus) . Así lo reconoce la propia LC (artículo 223.1).

Aviso

No obstante, hay que advertir de dos salvedades importantes: (a) un procedimiento extranjero abierto sobre la base de que el deudor tuviese un establecimiento en el país en cuestión solo puede alcanzar los bienes y derechos localizados en el Estado de apertura, esto es, el Derecho español solo lo va a reconocer como «procedimiento territorial» (artículo 223.2 LC); (b) y en todo caso, los efectos concursales deben respetar el elenco de excepciones al juego de la lex fori concursus que hemos visto anteriormente (artículo 223.1 LC).

Coordinación entre procedimientos

Por último, tanto el Reglamento como la LC establecen un elenco de reglas de coordinación entre procedimiento concursales.Entre las Líneas En la medida en que ambos textos permiten abrir varios procedimiento concursales contra un mismo deudor (uno principal en España y uno o varios territoriales en el extranjero; o viceversa) el objetivo de esas reglas de coordinación es asegurar el buen fin del concurso en su conjunto; y, en particular, evitar que las decisiones que se adoptan en uno de los procedimientos acabe frustrando el interés general del conjunto de acreedores.

El Reglamento y la LC se inspiran en el mismo modelo normativo de coordinación, si bien la LC ajusta ese modelo a su propia naturaleza e incorpora un principio de reciprocidad negativa (artículo 199.2). El régimen del Reglamento se aplicará frente otros procedimientos concursales sujetos al Reglamento y la LC en los demás supuestos. Los rasgos esenciales de este modelo se pueden resumir en tres ideas:

• En ambos casos se establece una serie de deberes de cooperación entre los administradores concursales de cada procedimiento.Entre las Líneas En concreto, se les impone un deber general de información y cooperación recíproca (artículo 31 Reglamento y artículo 227 de la LC) y se señala un elenco de posibilidades para articular este deber: la participación recíproca en cada procedimiento concursal, el intercambio de información relevante, la conclusión de protocolos o la presentación de propuestas de convenios o planes de liquidación.
• Se establecen también una regla de participación recíproca de los acreedores y una regla de imputación . Cuando hay varios procedimientos concursales, el modelo que presupone tanto el Reglamento como la LC es de «separación de las masas activas, pero universalidad de la masa pasiva». (2)
• La separación de las masas activas termina normalmente con la conclusión del procedimiento territorial. Para asegurarse que en ese caso el procedimiento principal recobra todo su alcance, la Ley culmina el título IX con una regla sobre la remisión del excedente : el activo remanente tras la conclusión de un concurso territorial en España se pondrá a disposición del administrador del procedimiento principal extranjero reconocido en España (artículo 230). Lo mismo establece el Reglamento (artículo 35).

Autor: Cambó

Concurso Internacional

Recursos

Notas

1. Ambos textos establecen también un límite a los efectos de la declaración de apertura del concurso sobre las reservas de dominio (artículo 7 Reglamento y 201.1 II y 201.2 LC). Desarrollo: La excepción prevista para los derechos reales tiene distinto alcance en el Reglamento y en la Ley Concursal. El artículo 5 del Reglamento establece que «la apertura del procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) no afectará al derecho real de un acreedor o de un tercero sobre los bienes,… que pertenezcan al deudor y que, en el momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio de otro Estado» . La expresión «no afectará» supone que el titular de esos derechos queda inmunizado frente a la declaración de apertura: ni le son oponibles los límites concursales previstos por la lex fori concursus principalis, ni les son oponibles los limites concursales previstos por la lex rei sitae.
2. Por eso se dispone que los acreedores que participan en el procedimiento español podrán, desde nuestro punto de vista, participar en el procedimiento extranjero directamente o representados por la administración concursal y viceversa (artículo 32 del Reglamento y artículo 228 LC). Por esa misma razón, se añade una regla de imputación: el acreedor que obtenga parte de su crédito en el procedimiento principal extranjero no podrá pretender en el concurso declarado en España ningún pago adicional hasta que los acreedores de su misma clase y rango hayan obtenido una cantidad porcentualmente equivalente (artículo 229 LC).

Véase También

• Arbitraje concursal internacional
• Arbitraje
• Arbitraje Laboral
• Arbitraje Internacional

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