Pacto de Socios

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Cláusulas del pacto de socios

Permanencia

La cláusula de permanencia en un pacto de socios suele referirse a la exigencia de que el equipo directivo (fundador/es) permanezca en la sociedad (no ya como mero socio, sino desempeñando sus servicios) durante un plazo (véase más en esta plataforma general) determinado de tiempo.

Evidentemente, es una cláusula que exigen los socios inversores que han realizado su inversión sobre la premisa de la confianza en determinadas personas que han empujado el proyecto desde su momento inicial y que son fundamentales para su éxito.

La permanencia se exige por un plazo (véase más en esta plataforma general) que se estima acorde con la previsión del proyecto sobre el tiempo necesario para su maduración y éxito.

Así, la obligación de permanencia se vincula con la obtención de determinados beneficios (a través de la política de retribución, la de compensación mediante incentivos u otros) de tal forma que esa permanencia se vea razonablemente compensada para el socio obligado por ella y, al mismo tiempo, se disuada de su incumplimiento. También se pueden aparejar penalizaciones específicas para el caso de incumplimiento (pago de indemnización, obligación de venta de las participaciones a un precio penalizado, etc.).

Por otro lado, las cláusulas de permanencia también pueden desempeñar una función protectora para el socio obligado por ellas ante una salida antes de tiempo por causas ajenas a su voluntad (es decir, tienen una doble vertiente en tanto pueden obligar tanto al socio como a la sociedad respecto a esa permanencia).Entre las Líneas En este caso, se pueden establecer mecanismos como una opción de venta que garantice determinado valor para las participaciones en el caso de que se produzca la salida no deseada del socio.

Quórum Reforzado

El quórum es la mayoría que debe alcanzar un acuerdo al ser votado en Junta para resultar aprobado. La Ley de Sociedades Mercantiles establece una serie de mayorías distintas en función de la naturaleza o trascendencia de los acuerdos sometidos a votación (y esas mayorias son las que rigen en defecto de pacto de los socios que establezca otras).

Así, por ejemplo, para una SL la Ley exige la mayoría simple (más votos a favor que en contra, siempre que representen al menos un tercio del capital social) para adoptar acuerdos como nombrar un administrador o aprobar las cuentas. Si el acuerdo se refiere a la aprobación de un aumento de capital, entonces la Ley exige que vote a favor un número de socios que represente más del 50% del capital social, y si lo que se pretende es suprimir el derecho de adquision preferente de los socios, o bien aprobar la fusión o escisión de la sociedad, se exigirá el voto a favor de socios que representen más de 2/3 del capital social.

Si ponemos lo anterior en relación con el hecho de que los socios inversores suelen ocupar (al menos durante un tiempo) una posición minoritaria en el capital social, la deducción es clara: en la gran mayoría de acuerdos que puedan adoptarse su opinión al respecto no tendrá relevancia alguna a la hora de aprobarlos o no.

Lógicamente los socios inversores desean evitar esta situación, pues al fin y al cabo han realizado su inversión sobre determinadas bases de funcionamiento de la sociedad que podrían modificarse a posteriori sin contar con ellos. Tal pretensión, que ciertamente resulta legítima, da lugar a que se incluya en el pacto de socios una cláusula por medio de la cual se establecerán determinadas mayorías reforzadas en relación a acuerdos clave que, o bien conlleven el necesario voto a favor de los socios inversores para su aprobación, o bien al menos aumenten la mayoría exigida para dejar acreditada una clara voluntad mayoritaria de los socios al respecto.

Respecto a este pacto ha de tenerse en cuenta que cabe su inclusión en los estatutos (lo cual siempre supondrá un reforzamiento de su eficacia, al resultar entonces oponibles a la sociedad).

Aviso

No obstante, en tal caso ha de tenerse cuidado para que el registrador mercantil no los rechace al entender que encubren un derecho de veto (derecho por el que un solo socio puede impedir la adopción de determinados pactos) que resulta prohibido por la Ley de Sociedades de Capital).

Composición del órgano de administración

Numerosas startups o empresas de nueva creación, en el momento inicial de su constitucion hacen recaer su administracion en el socio fundador (administrador único) o en dos de los confundadores (administradores solidarios o mancomunados).

En el momento en que se produce la entrada de socios inversores (sobre todo cuando estos son venture capital) es muy frecuente que exijan la formación de un consejo de administración (o junta directiva) en el cual deberán tener presencia activa con el fin de desempeñar un papel en el día a día del gobierno de la sociedad.

El consejo de administración (o junta directiva) es una de las modalidades posibles del órgano de administración de la sociedad. Esta compuesto por tres o más componentes (no es necesario que sean socios) y se reúnen periódicamente para ir tomando las decisiones que afectan a la marcha de la sociedad y que no requieren de un acuerdo aprobado en junta de socios. Sus facultades de actuación son muy amplias.

Detalles

Los acuerdos del consejo de administración (o junta directiva) se adoptan también mediante votación y se pueden establecer mayorías reforzadas como hemos visto para el caso de la junta de socios.

Dentro del consejo de administración (o junta directiva) suele establecerse la figura del consejero delegado, que es la persona en la que el resto de los consejeros, valga la redundancia, delegan el ejercicio de diversas funciones correspondientes al consejo, con el fin de darle más agilidad.

También es frecuente utilizar la figura del presidente del consejo, por ejemplo, para otorgarle un voto dirimente en los casos en que se produzca un empate del resto de componentes a la hora de adoptar un acuerdo.

Derecho de Acompañamiento y su Incumplimiento (tag along)

Se ha hablado del derecho de arrastre, o drag along, y esto es la otra cara de la moneda, el derecho de acompañamiento o tag along, que tiene un enfoque de protección de los socios minoritarios en el aspecto relativo a la obtención de rentabilidad derivada de transmisiones de participaciones.

El derecho de acompañamiento consiste en la posibilidad de que los socios que lo ostentan obliguen a aquel otro socio que va a vender sus participaciones a que les haga extensiva esa venta, de tal manera que ellos también puedan vender en las mismas condiciones.

En ocasiones se instrumenta de tal modo que el tercero que ha realizado una oferta de adquisición de sus participaciones a uno de los socios debe comprar además las de los socios titulares del derecho si estos deciden ejercerlo (la misma proporción sobre las que posean que aquella que va a transmitir el socio que ha recibido la oferta del tercero).

Tal modalidad tiene el inconveniente de que el tercero que formula la oferta no esté interesado en comprar más participaciones. Para evitar esa contingencia se puede articular el derecho estableciendo que los socios que lo ostentan puedan vender al tercero interesado sus particiaciones de tal forma que éste termine adquiriendo el mismo numero de participaciones cuya compra ofreció, pero de manera prorrateada entre todos los socios (el que recibió la oferta y los que ejerciten su derecho de acompañamiento).

Dado que esta clausula se orienta a la proteccion de los socios minoritarios, es importante estudiar en cada caso (básicamente en funcion de la estructura societaria concreta) qué socios podrán optar a este derecho, es decir, cuál será el porcentaje de participación en el capital social máximo para disfrutar del derecho (puede cambiar mucho la virtualidad del derecho si se otorga, por ejemplo, a todos los socios que ostenten menos de un 5% de participaciones o bien a todos los socios que ostenten menos de un 15%).
Como mecanismo a adoptar para prevenir el incumplimiento del derecho de acompañamiento (tag along), la prevención más frecuentemente utilizada consiste en el establecimiento de un derecho de opción de venta a favor del titular del derecho de acompañamiento y frente al socio que incumple el pacto, con una penalización para este último en el precio de venta (un porcentaje sobre el precio ofrecido por el tercero). Así, el socio titular del derecho termina vendiendo sus participaciones a un precio superior, a cargo del socio incumplidor.

Estos mecanismos se establecen sin perjuicio de la posibilidad de ejercer la acción por incumplimiento ante los tribunales (opción que por razones evidentes resulta la menos aconsejable, a utilizar solo cuando no queda ninguna otra vía).

No Competencia

La cláusula de no competencia persigue evitar, evidentemente, conductas desleales que puedan perjudicar el proyecto. Mediante su firma, se adquiere el compromiso de no competir en el mercado con la sociedad.

En realidad, los administradores o miembros del órgano de administración ya tienen esta limitación sin necesidad de firmar cláusula alguna (legalmente no pueden dedicarse a la misma o análoga actividad que la de la sociedad fuera de ella salvo que la junta de socios (o asamblea de accionistas) les dispense expresamente de esta prohibición), pero la firma de la cláusula puede permitir una definición más concreta o mas ajustada de ese compromiso.

Además, la cláusula se extiende a todos los firmantes del pacto, y no ha de olvidarse que muy probablemente habrá socios, no administradores, que desempeñen puestos claves en la sociedad y que tengan acceso a un know how o a información sensible que podría intentarse explotar fuera de la sociedad.

Aportación obligatoria (pay to play)

Mediante esta cláusula se acuerda que la participación de los socios en los sucesivos aumentos de capital será obligatoria (cada uno en la proporción que le corresponda) de tal forma que todos los socios suscribirán los aumentos y se maximizará la entrada de financiación (o financiamiento) por esta via. Para el caso de incumplimiento la sanción que habitualmente se establece es la pérdida del derecho de adquisición preferente en los aumentos de capital siguientes.

Con lo anterior lo que se pretende es potenciar la entrada de capital en la sociedad.

Esta clase de pacto, que se ha utilizado bastante, suelo desaconsejarla a los emprendedores, pues no aporta nada que les pueda favorecer salvo en supuestos muy específicos en que la estructura societaria integra diversos socios inversores y puede servir de acicate para la entrada de fondos.

Aviso

No obstante, a mi juicio, se encuentra en desuso.

Sumisión a arbitraje

El arbitraje es una forma de resolución de conflictos extrajudicial y consiste en que las partes someten la solución de su disputa a un árbitro, mediante un procedimiento que sí bien es similar al judicial en su formulación (presentación de una solicitud o demanda de arbitraje, respuesta de la otra parte, práctica de prueba y resolución final, mediante laudo en lugar de sentencia) supone diversas ventajas entre las que se encuentran una mayor confidencialidad de todo el procedimiento y, sobre todo, la mayor rapidez en su resolución.

No hace falta explicar que para una startup puede resultar dramática la lentitud de nuestro sistema judicial en la resolución de los asuntos (fundamentalmente causada por una evidente sobrecarga de los juzgados, pero ese es otro tema…); el sometimiento a arbitraje atenuará ese lamentable efecto, pues los plazos de resolución del conflicto se reducen sensiblemente.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El arbitraje se realiza ante una corte de arbitraje (existen varias) y normalmente las partes dejan definido en el pacto tanto el órgano al que encomendaran el arbitraje como la modalidad del mismo (puede ser de equidad o de derecho) y el número de árbitros (uno o tres).

Exclusión del derecho de adquisición preferente

Cuando una sociedad (hablamos de SL por ser la forma jurídica más frecuente) aumenta su capital, o bien cuando un socio decide vender sus participaciones, los socios tienen un derecho de preferencia sobre los terceros para suscribir las participaciones que se van a emitir en el aumento o para adquirir las que se van a transmitir.

Dado que este derecho es renunciable, se puede utilizar para dos fines interesantes para las startups:

a) Facilitar la entrada de socios estratégicos en la sociedad.

En este caso, se suele pactar la renuncia al derecho por parte de todos los socios, de tal forma que queda abierta la entrada de socios inversores a través de aumentos de capital en los que ningún socio obstaculizará la suscripción de participaciones del inversor.Entre las Líneas En todo caso, es importante detallar en qué casos y condiciones se producirá esa renuncia, pues no podemos olvidar que conllevará la dilución del porcentaje de capital de los socios renunciantes.

b) Graduar progresivamente la participación de cada socio.

Esta graduación se utiliza para obtener un incremento progresivo de la participación del inversor o del fundador, en función del cumplimiento de las condiciones que se pacten, que pueden consistir en hitos diversos (volumen de ventas, cuota de mercado, cifra de beneficios, etc.).

Esta modalidad del pacto puede establecerse pues a favor del inversor o del emprendedor, en función de que se pretenda el incremento de la participación de uno u otro.

Al margen de los supuestos anteriores, la renuncia al derecho de adquisición preferente guarda una estrecha relación con los pactos de arrastre (drag along) y acompañamiento (tag along), a los que dedicaré un post específico.

Derecho de oferta previa (right of first offer)

Mediante este pacto se viene a invertir la mecánica del derecho de adquisición preferente. Así, cuando un socio desea vender todas o algunas de sus participaciones, en lugar de tener que encontrar un tercero interesado en adquirirlas y luego mostrar la oferta a los socios por si alguno decide igualarla en ejercicio de su derecho de adquisición preferente, lo que hará es iniciar negociaciones con los propios socios de la sociedad para que le adquieran las participaciones y, si ninguno está dispuesto a adquirirlas, el socio vendedor dispondrá de un plazo (véase más en esta plataforma general) de tiempo (a determinar en el propio pacto) durante el cual podrá vender las participaciones en las mismas condiciones negociadas a los socios a cualquier tercero.

El tiempo a conceder para que el socio interesado en vender pueda hacerlo a cualquier tercero es, naturalmente, un término esencial de esta clase de acuerdos.

Por otro lado, en este pacto ha de valorarse el riesgo de que el tercero adquirente no sea deseado como socio por los actuales, pues una vez rechazada la oferta del socio vendedor el resto de socios le dará carta blanca para vender a quien esté interesado.

Autor: Gonzalez Asturias

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Recursos

Véase También

• Socio

Bibliografía

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