Preferentistas

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En España, a partir del 2008, se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas,
que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su
funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero
que se presentaron como asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “assessors” en derecho anglo-sajón, en inglés) de sus clientes, no como vendedores de los productos.

Además, las entidades financieras españolas daban una imagen de solvencia y solidez amparada
por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha
resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la
solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo
pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque
necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España.

Las alertas del sistema de protección del mercado han funcionado de forma tardía
y no han actuado con la suficiente rapidez para limitar la extensión del problema.
La mayoría de las decisiones de la CNMV no han sido respetadas ni aplicadas por
sus destinatarios.

A muchos ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades
financieras que tenían capacidad económica para ello.

Puntualización

Sin embargo, hay un
número significativo de inversores minoristas que continúan sin obtener alguna
vía para recuperar su capital. Las soluciones que se están dando no son universales,
y de las quejas se deduce que, aunque se les ha escuchado, no encuentran
un interlocutor válido para el planteamiento de su problema. Estas personas han
manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían de las soluciones, ya
que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que conllevan. Son
flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo, esperanza
para recuperar sus ahorros.

Acciones Preferentes

Las acciones preferentes (preferred shares en inglés) son un tipo de acciones. Véase más sobre la definición de las acciones preferentes, su contabilidad y otras cuestiones aquí.

Real Decreto Ley de Protección a los Titulares Minoristas de Preferentes

Con fecha 23 de marzo de 2013 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real
Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados
productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero (el “RDL 6/2013”).
El RDL 6/2013 entró en vigor al día siguiente de su publicación.

Aprobado por el Congreso el 11 de abril del 2013, ordena aportaciones de los bancos al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) de cerca de 2.000 millones de euros para pagar a los preferentistas de NCG Banco y CatalunyaBanc.

La derrama entre los bancos tiene como objetivo lograr liquidez para pagar a los clientes minoristas las acciones que van a recibir a cambio de sus preferentes, ya que ninguna de estas dos entidades cotiza y no hay posibilidad de venderlas en mercados secundarios.

El objetivo fundamental de la norma es, en el marco del proceso de los llamados ejercicios
de gestión de instrumentos híbridos (fundamentalmente sobre participaciones preferentes)
y deuda subordinada de la Ley 9/2012, (i) por un lado realizar un seguimiento de las
eventuales reclamaciones que los clientes pueden dirigir a las entidades financieras
participadas por el Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB), por razón de la
comercialización de estos productos complejos, y facilitar en determinados casos
mecanismos ágiles de resolución de controversias, principalmente por medio de arbitraje, y
(ii) por otro lado ofrecer, con carácter excepcional, liquidez a las acciones que los
tenedores de estos instrumentos recibirán en canje de los mismos, en la medida en que esas
acciones no cotizarán en un mercado oficial, involucrando para ello al Fondo de Garantía
de Depósitos.

El Grupo Parlamentario Socialista ha considerado que el decreto ley sobre participaciones preferentes aprobado es una “operación de maquillaje” del Gobierno para aplicar una fórmula “insuficiente e ineficaz” para resolver el problema. El diputado socialista Antonio Hurtado ha expresado el “rechazo rotundo” de su Grupo al decreto, así como al plan de canje de estos productos híbridos propuesto por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Los socialistas han criticado que el decreto de protección a los titulares de productos de inversión complejos -preferentes y deuda subordinada- aplica el canje y la quita a la totalidad de los titulares, “sin tener en cuenta quien ha podido ser engañado y quien no”, al tiempo que aplica recortes “desorbitados” de hasta el 61% que suponen una “injusticia tremenda”.

El PSOE tampoco está de acuerdo con la medida que permitirá que el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) compre las acciones canjeadas de CantalunyaBanc y NCG Banco, que no cotizan en bolsa: “No es la solución, comprará unas acciones con la quita correspondiente con lo que el perjuicio para los afectados es evidente”, ha afirmado Hurtado.

Para los socialistas la solución debería haber pasado por “sacar a los engañados” del canje y de la quita a través de una auditoría de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) -con o sin comisión de seguimiento- que aclarase la idoneidad de los titulares de preferentes para “destapar el engaño” y que eso “permitiese incluso pedir responsabilidades en el futuro”.

Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada

En relación a esta Comisión de Seguimiento, véase el artículo correspondiente.

Mecanismo de liquidez para titulares de acciones de entidades en proceso de reestructuración

Se establece un Mecanismo de liquidez para titulares de acciones de entidades en proceso de reestructuración a través del Fondo de Garantía de Depósitos.

En la segunda parte del Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo y debido a la necesidad de ofrecer liquidez a las acciones que los tenedores de estos instrumentos recibirán en canje de los mismos se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

En el marco de la reestructuración del sector financiero español, que se viene realizando al
amparo de la Ley 9/2012, se prevé, como ejercicios de gestión de instrumentos híbridos y
deuda subordinada (para tratar de garantizar una correcta participación de los acreedores de
una entidad en los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) derivados de su reestructuración o resolución), la inminente
ejecución de un canje de instrumentos de deuda subordinada y participaciones preferentes
por capital (acciones) de las entidades en proceso de reestructuración, acciones que no
están admitidas a cotización en mercados secundarios (Catalunya Banc (CX) y Nova
Galicia Banco (NCG)).

En este contexto y con carácter excepcional, el Gobierno ha considerado preciso ofrecer
liquidez a las acciones que los tenedores de los instrumentos mencionados recibirán en
canje de los mismos, dada la falta de liquidez de las acciones y las consiguientes
dificultades para los clientes minoristas.

Para ello, se amplía el ámbito de actuación del Fondo de Garantía de Depósitos (el
“Fondo”) otorgándole capacidad legal para crear mecanismos de mercado que permitan
una alternativa de liquidez para estas acciones, y para adquirir las acciones no cotizadas
que resulten de los canjes obligatorios de instrumentos híbridos de capital y deuda
subordinada de estas entidades, a precios de mercado.

Canjes

En todas las entidades nacionalizadas, al realizar el canje por acciones, los titulares de preferentes sufrirán una quita en la cantidad que invirtieron, que será del 38 % en el caso de Bankia, del 61 % en CatalunyaBanc y del 43 % en NCG.

La derrama entre los bancos asciende al 3 por 1.000 de los depósitos, aunque hay deducciones si pagan en los primeros 20 días hábiles de enero de 2014, el primero de los periodos habilitados para cubrir la derrama, y cumplen determinados supuestos.

Quedan exentas las entidades participadas mayoritariamente por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), mientras que las que tengan un balance inferior a 5.000 millones de euros pueden deducirse hasta un máximo del 50 %.

También hay deducciones de hasta un 30 % de las aportaciones realizadas o que se realicen hasta el 31 de diciembre de 2013 a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb), conocida como al ‘banco malo’.

El decreto capacita al FGD para suscribir acciones o deuda de la Sareb con el objetivo de que pueda colaborar con el FROB en su financiación.

El FGD comprará las acciones que reciban los preferentistas de NCG y CatalunyaBanc, dando prioridad a los clientes en situación de especial dificultad de acuerdo con los criterios que fije la Comisión de Seguimiento de arbitrajes, mientras que para los de Bankia se va a iniciar un proceso arbitral.

Constitucionalidad del Real Decreto Ley de Protección a los Titulares Minoristas de Preferentes

Quedaba por averiguar si concurren motivos suficientes para justificar la urgencia y la necesidad de la aprobación con carácter inmediato de la norma que, por razones no previsibles, requieren una acción normativa inmediata que en este
caso no se logra con la tramitación legislativa normal o por la tramitación de urgencia de las leyes

El Tribunal Constitucional desestimó en febrero del 2015 el recurso de
inconstitucionalidad formulado por el Grupo Parlamentario Socialista contra el Real
Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección de los titulares de determinados
productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero. El art. 1 de la
citada norma, único analizado por el Tribunal, crea una Comisión que, entre otras
funciones, tiene encomendado el análisis de las razones que llevaron a miles de
“preferentistas” a formular reclamaciones contra las entidades de crédito. La sentencia, de
la que ha sido ponente el Magistrado Pedro González-Trevijano, cuenta con los votos
particulares de los Magistrados Luis Ortega y Fernando Valdés Dal-Ré.

Los recurrentes alegan la vulneración del art. 86.1 de la Constitución porque,
en su opinión, la norma recurrida (el Real Decreto Ley de Protección a los Titulares Minoristas de Preferentes) no cumple el requisito de “extraordinaria y urgente
necesidad” que permite al Ejecutivo legislar por decreto-ley.Entre las Líneas En supuestos como éste,
explica la sentencia, el Tribunal Constitucional ha de limitarse a realizar un “control
externo”; esto es, a verificar que la justificación del uso del decreto-ley sea razonable, pues
“la apreciación de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad constituye un
juicio político que corresponde efectuar al Gobierno y al Congreso”.

En ese “control externo”, el Tribunal Constitucional debe comprobar, por un lado, que la
definición de la situación de extraordinaria y urgente necesidad sea “explícita y razonada”;
y, por otro, que exista una conexión entre esa situación y las medidas aprobadas. Según
consolidada doctrina del Tribunal, la “necesidad justificadora de los decretos-leyes” no solo
debe entenderse respecto de situaciones que supongan “un peligro grave para el sistema
constitucional o para el orden público”, sino “con mayor amplitud como necesidad relativa
respecto de situaciones concretas (…) que requieren una acción normativa inmediata (…)”.
En relación con el primer aspecto (definición explícita y razonada de la situación de
extraordinaria y urgente necesidad), y tras analizar tanto la exposición de motivos de la
norma recurrida como los argumentos expuestos ante el Congreso de los Diputados por el
ministro de Economía y Competitividad, el Pleno llega a la conclusión de que los órganos políticos han ofrecido una “explicación razonadamente fundada de los argumentos que
avalan el recurso” al real decreto-ley.

La situación de urgencia que la norma pretende resolver, señala la sentencia,
es la de “los inversores minoristas, en su gran mayoría en situación de especial
vulnerabilidad, que han sufrido las consecuencias negativas derivadas de una incorrecta
comercialización” de las preferentes y que, como consecuencia de ello, “se han visto
abocados a soportar especiales dificultades económicas para recuperar su inversión”. La norma recurrida pretende, además, compatibilizar “la compensación de los afectados con
los planes de reestructuración de las entidades financieras” aprobados por la Comisión
Europea. Y propone el arbitraje como medio “más rápido y menos costoso que los
procedimientos judiciales tradicionales” para dar respuesta a las reclamaciones de los
afectados.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El Tribunal analiza, en segundo lugar, si existe “conexión de sentido” entre las
medidas previstas en la norma impugnada, en concreto la creación de una Comisión de
seguimiento, y la situación de necesidad que justifica el recurso al decreto-ley. La
Comisión, explica la sentencia, presidida por la Presidenta de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores y cuyo vicepresidente es el Subgobernador del Banco de España,
debe supervisar “las relaciones entre los inversores y comercializadores de estos
productos financieros y el desarrollo de los procesos dirigidos a garantizar la protección de
los inversores minoristas, prestando especial atención a los afectados que se encuentren
en situación de especial vulnerabilidad”.

También debe “proponer medidas o criterios
alternativos que agilicen los procedimientos dirigidos a obtener la devolución de las
cantidades procedentes”. La norma, añade el Tribunal, pone en marcha “instrumentos que
contribuyen de manera efectiva a la introducción de „mejoras regulatorias‟ en los
mecanismos de protección de quienes han resultado afectados” por las preferentes.
En consecuencia, “la naturaleza de sus órganos directivos, la trascendencia de las
funciones que se atribuyen a la Comisión y la inmediatez de las medidas a adoptar por la
misma (…) justifican en este supuesto el recurso a una norma de naturaleza extraordinaria,
como es el decreto-ley”.

En su voto particular, el Magistrado Fernando Valdés considera que debió
estimarse el recurso.Entre las Líneas En su opinión, los argumentos que la sentencia recaba de la
exposición de motivos no sirven para justificar la “extraordinaria y urgente necesidad”
porque no se ciñen al art. 1 de la norma recurrida (el único sometido al análisis del
Tribunal), sino que se refieren, de forma genérica, al conjunto del articulado; y tampoco
satisfacen “los requerimientos constitucionales” las explicaciones del ministro, pues su
única finalidad era “proporcionar cobertura política a la decisión normativa adoptada”.

El Magistrado Luis Ortega, por su parte, también cree que debió estimarse el
recurso.Entre las Líneas En su opinión, la creación de una Comisión de seguimiento por Decreto-ley no solo no cumple el requisito de extraordinaria y urgente necesidad que permite acudir a
dicha figura, sino que además constituye una materia que podía haberse regulado
mediante un real decreto en ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno.

Véase también

Preferentes
Participaciones Preferentes
Instrumentos Financieros
Acciones Preferentes

Bibliografía

• Marqués Sevillano, José Manuel y Sanchís Arellano, Alicia. «Los instrumentos
  híbridos en los recursos propios de las entidades fi nancieras: naturaleza
  y cambios tras la crisis fi nanciera». Estabilidad Financiera. Banco de
  España, 2009, núm. 17.
• Méndez Tojo, Ramón «Doctrina judicial sobre la nulidad de los contratos de
  adquisición de participaciones preferentes». Diario La Ley, Sección Dossier,
  22 de noviembre de 2012, núm. 7970.
• AA. VV. Participaciones preferentes: ¿se puede recuperar el dinero invertido? Prácticas
  bancarias y protección del consumidor (doctrina, jurisprudencia, soluciones
  y formularios). Pamplona, Aranzadi, 2012.
• Domínguez Martínez, José M. «Las participaciones preferentes: ascenso, auge y
  declive». Cuadernos de Información Económica. Fundación Cajas de Ahorro
  Confederadas, noviembre/diciembre 2012, núm. 231.
• Prats Albentosa, Lorenzo «Participaciones preferentes: productos para profesionales
  en manos de los consumidores». Diario La Ley, Sección Tribuna, 22
  de noviembre de 2012, núm. 7970.
• Ramos Muñoz, David «Las participaciones preferentes y su contexto: resolviendo
  el sudoku». Diario La Ley, Sección Tribuna, 22 de noviembre de 2012,
  núm. 7970.

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