Participaciones Preferentes

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Introducción

El producto financiero llamado «participaciones preferentes» comercializado por
entidades bancarias, fundamentalmente algunas cajas de ahorros en los últimos
años, ha supuesto un importante quebranto para la economía de miles de personas
que creían haber depositado sus ahorros de una manera segura y que podían
recuperarlos cuando los necesitaran. Nada se podría decir si sus ahorros hubieran
sido invertidos en acciones que cotizaran en bolsa con sus consiguientes riesgos
o en otros productos conocidos por sus rentabilidades y también riesgos… Véase también:

• Riesgo Legal
• Riesgo País
• Aversión al Riesgo
• Riesgo Subjetivo
• Riesgo Percibido
• Riesgo Objetivo
• Riesgo Funcional
• Riesgo Comparativo
• Conductas de Riesgo
• Caracteres del Riesgo
• Riesgo Moral

Pero
las «participaciones preferentes» son algo mucho más complejo, sofisticado y de
alto riesgo, además de inversiones que no se pueden rescatar a conveniencia del
ahorrador.

En España, las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital
emitieron participaciones preferentes, sobre todo en el año 2009, ya que estas
emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización.
Las participaciones preferentes se comercializaron a través de las sucursales
entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo.

Ante este panorama, la mayor parte de las entidades de crédito han procedido a
ofrecer canjes a los clientes con el fin de darles una salida que minore las pérdidas
y les permita mantener la relación comercial.

Puntualización

Sin embargo, algunas entidades, en
concreto las que han sido intervenidas, no han podido acceder a esta solución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La
medida deriva del Memorando de la Comisión Europea de 24 de julio de 2012,
que condiciona las ayudas destinadas a rescatar a la banca española a la asunción
de pérdidas por parte de los titulares de las participaciones preferentes.

Participaciones Preferentes: Definicion

La Oficina de Atención al Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores
las define de la siguiente forma: «Las participaciones preferentes son valores
emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho
al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter
variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo
elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo
invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los
cinco años, previa autorización del Banco de España».

Acciones Preferentes

Las acciones preferentes (preferred shares en inglés) son un tipo de acciones. Véase más sobre la definición de las acciones preferentes, su contabilidad y otras cuestiones aquí.

Naturaleza Jurídica de las Participaciones Preferentes

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes
está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo
artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos
financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y
funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a
los emisores de esos instrumentos.Entre las Líneas En la letra h) del artículo 2 se incluyen como
valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas
o privadas.

El artículo 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos
financieros MiFID, introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas,
con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de
dicha clasificación.

A los efectos que aquí interesan hay que citar como régimen jurídico las normas del
Código Civil referentes a los contratos, fundamentalmente a los elementos esenciales
de los contratos y las consecuencias que la ausencia de los mismos conlleva (artículos
1258, 1261 y siguientes); las disposiciones de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones
generales de la contratación, ya que en el ámbito financiero el contenido de
los contratos se encuentra predeterminado por el oferente e incluido en condiciones
generales

Un aspecto que las diferencia de las acciones es que no cotizan en bolsa, pero para
adquirirlas o enajenarlas hay que entrar en un mercado organizado (secundario)
donde no se garantiza la liquidez inmediata.

Las características de las participaciones preferentes son:

• No otorgan derechos políticos al inversor.
• La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención
  de beneficios.
• Son instrumentos sin vencimiento determinado.
• El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad.
• En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

De ello cabe concluir que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la
variable, porque no son deuda exigible al carecer de vencimiento, pero tampoco
se pueden considerar acciones porque no otorgan derechos políticos ni su venta es
absolutamente libre pues requieren el consenso de la entidad.
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Deuda Subordinada

Basilea

Las entidades bancarias deben adaptarse a la normativa Basilea III. Según esta,
las preferentes no cuentan en el Tier 1, es decir, no sirven para reforzar capital a
partir del 1 de enero de 2013. Por ello las entidades ofrecen canjear las preferentes
por otros productos que sí computen como capital de máxima calidad: bonos
obligatoriamente convertibles en acciones, acciones ordinarias o deuda a plazo
fi jo como las obligaciones subordinadas.Entre las Líneas En el caso de bonos y acciones, solo las
entidades que cotizan en bolsa pueden ofrecer esta opción.

El 8 de diciembre de 2011, la Autoridad Europea Bancaria (en adelante, EBA),
aprueba nuevos requerimientos de capital, dejando de computar las participaciones
preferentes como capital de alta calidad.

Otros Elementos

Además, el Acuerdo de Basilea
III, derivado del plan de acción que el G-20 acordó en la cumbre de Washington
en noviembre de 2008, y que ha entrado en vigor en 2013, prevé que este tipo de
productos no se acepten en el futuro como recursos propios de primera categoría,
lo que hace que disminuya el incentivo a este tipo de emisiones.

Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia
de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen
para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos
propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos
del cálculo de las ratios de solvencia.

Aviso

No obstante, incluye un régimen transitorio
para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada
en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en
el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea.

Mifid

A partir de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre
mercados de instrumentos financieros (MiFID), transpuesta en España por Ley
47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores
y su normativa de desarrollo (Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero), se
introducen reglas detalladas para la calificación y clasificación de productos y la
posterior comercialización (vender lo que se produce; véase la comercialización, por ejemplo, de productos) o/y, en muchos casos, marketing, o mercadotecnia (como actividades empresariales que tratan de anticiparse a los requerimientos de su cliente; producir lo que se vende) de los mismos. De esta manera, las entidades debieron
pasar a calificar las participaciones preferentes como productos complejos. Por
ello, la entidad está obligada a realizar un test sobre los conocimientos fi nancieros
y experiencia del inversor y, en su caso, debe advertir a los clientes antes de dicha
comercialización de su ausencia de conocimientos y experiencia (advertencia
de no conveniencia).

Las entidades financieras que los comercializan debe poner a disposición
del inversor, que compra este producto, un tríptico/resumen del folleto de la
emisión (artículo 25 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, de admisión
a negociación de valores, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto
exigible a tales efectos con objeto de ser informado sobre los riesgos del producto
que va a adquirir.Entre las Líneas En él figuran las características del producto: perpetuidad,
remuneración condicionada a la existencia de beneficios y fluctuación en el precio
nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta.

Procedimiento Arbitral

Algunas entidades intervenidas por el Estado español, como Novacaixagalicia y Catalunya Caixa, han
articulado procedimientos de arbitraje como medida para solucionar el problema
de las participaciones preferentes para algunos afectados.

Una vez desarrollado el proceso arbitral queda cerrada la vía judicial, dado
que se reconoce al laudo el valor de cosa juzgada.

Puntualización

Sin embargo, las posibilidades
de acceso de los afectados al arbitraje institucional dependen únicamente de que la
entidad acepte tal posibilidad. Si la solicitud de arbitraje fuera rechazada por la entidad
bancaria el particular aún podría defender sus derechos ante los tribunales.
La peculiaridad del procedimiento seguido por Novacaixagalicia (Novagalicia
Banco) ha consistido en que una consultora externa decide en qué casos
se han colocado las preferentes de manera inadecuada, con el fin de celebrar
el arbitraje. El proceso es sencillo: los interesados en solicitar un procedimiento
de arbitraje pueden hacerlo individualmente en las oficinas de consumo de la Consejería de Economía e Industria.

Esta remite el caso a NCG Banco, que a su
vez lo traslada a la empresa consultora externa, que determina si los contratos
presentan irregularidades o si el cliente carecía de la información necesaria en el
momento de la firma.

La cuestión que suscita este procedimiento radica en que una entidad privada,
la consultora externa, que tiene un coste, decide quién tiene derecho a la vía
arbitral cuando la otra parte está integrada en el sector público.

Acciones Preferentes

Casos Concretos

Participaciones Preferentes CAM

Participaciones Preferentes Bankia

Participaciones Preferentes Repsol

Jurisprudencia

Muchos afectados por la comercialización (vender lo que se produce; véase la comercialización, por ejemplo, de productos) o/y, en muchos casos, marketing, o mercadotecnia (como actividades empresariales que tratan de anticiparse a los requerimientos de su cliente; producir lo que se vende) de las participaciones preferentes han
acudido a los Tribunales de Justicia, buscando una solución del conflicto con la
entidad emisora y vendedora de dichas participaciones, y ni todos los planteamientos
han sido iguales en las demandas, ni la solución ofrecida por la justicia ha
sido la misma, pero sí se puede ver una tendencia a considerar nulos los contratos
cuando no se dio la debida información al adquirente.

La estimación de las demandas de nulidad o resolución de contratos, en los que
se adquirían participaciones preferentes, es muy diversa.

No todos los empleados de las entidades financieras
que han puesto en circulación estos productos poseen la formación suficiente
para explicarlos a los inversores, así queda reflejado en alguna decisión judicial,
siendo particularmente expresiva la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia
número 1 de Mataró, de 5 de febrero de 2012.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Illes Balears, de 2 de septiembre
de 2011, la sala entiende que el contrato suscrito entre las partes implicaba un asesoramiento
en cuanto a los productos de inversión, declarando la resolución del
contrato, por defectuosa información prestada por la entidad bancaria.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de junio de 2012, da por
acreditado que el demandante entendía que estaba contratando unos depósitos,
pues el contrato se denominaba «contrato de depósito de cumplimiento continuado»,
cuando la realidad es que lo que contrataba era la adquisición de participaciones
preferentes, por ello se declara la resolución de los contratos.

En sentido contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de
abril de 2011 entiende que lo que contrataron los demandantes fue una simple
orden de compra de valores, actuando la entidad demandada como mera intermediaria,
lo que no implicaba asesoramiento financiero por parte de esta. La
sala confirmó la sentencia de instancia que desestimaba la demanda en la que
se interesaba la nulidad del contrato o, subsidiariamente, su resolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En un
sentido similar se pronunció este mismo Tribunal el 20 de noviembre de 2011,
al estimar que lo contratado no fue una gestión asesorada de cartera sino una
intermediación financiera y custodia de valores; se desestima el recurso y, en
consecuencia, la petición de nulidad del contrato y la consiguiente indemnización
por daños y perjuicios.

Son varias las resoluciones judiciales que entienden que concurre error en el consentimiento
en los contratos de adquisición de participaciones preferentes, tras la
entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 25 de abril de 2012,
declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, al
considerar que el producto contratado no se adecuaba al perfil del inversor y que
existió error en el consentimiento de este, ya que manifestó que quería disponer
del dinero invertido en el plazo (véase más en esta plataforma general) de 2 años, siendo la realidad que el contrato suscrito
tenía carácter indefinido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Illes Balears, de 2 de septiembre de
2011, declara la resolución del contrato de asesoramiento en materia de valores
suscrito entre las partes, por defectuosa información prestada por la entidad bancaria,
al no informar al cliente sobre la situación de la entidad financiera Lehman
Brothers, que finalmente quebró.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 26 de octubre de 2012,
aprecia la nulidad del contrato por error en el consentimiento, por desconocimiento
del rendimiento (véase una definición en el diccionario y más detalles, en la plataforma general, sobre rendimientos) del producto, el plazo (véase más en esta plataforma general) de duración y la posibilidad de
rescate, cuyas condiciones motivaron la celebración del contrato, al creer erróneamente
que se trataba de una operación segura, con rendimiento (véase una definición en el diccionario y más detalles, en la plataforma general, sobre rendimientos) fijo y rescatable.

Y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Cambados
(Pontevedra), de 10 de julio de 2012, que declara la nulidad del contrato de
adquisición de participaciones preferentes, por error en el consentimiento prestado
por el demandante, va más allá al declarar como no veraz el test de idoneidad.

Considera al adquirente como inversor minorista y que no se le facilitó información
veraz sobre el producto suscrito, pues entendía que había contratado un
depósito en el que la liquidez inmediata era un factor determinante, y al pretender
el actor la retirada de la inversión se le comunicó que no era posible, pues había
firmado la adquisición de participaciones preferentes, y que debido a la situación
del mercado no podían amortizarse en ese momento.

La Sentencia de 5 de febrero de 2012 del Juzgado de
Primera Instancia número 1 de Mataró (Barcelona) declara la nulidad de los
contratos de suscripción de participaciones preferentes de los años 2002 y 2011
celebrados por un matrimonio de ancianos, por vicio del consentimiento, dolo
y error. Aprecia la inexistencia de consentimiento del actor y la inexistencia de
suscripción del contrato, al estar gravemente aquejado de la enfermedad de Alzheimer.
En cuanto a su mujer, estima vicio del consentimiento por dolo y error
en el contrato que firmó en el año 2011, dado el resultado negativo del test de
conveniencia.

A contrario sensu, existen sentencias de diversas audiencias provinciales que consideran
que no hubo error en el consentimiento prestado por el demandante, ni
defectuosa información. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
de 6 de abril de 2011, que entiende que la entidad demandada simplemente ejecuta
una orden de compra de participaciones preferentes, elegida libremente por
la demandante, sin que mediara asesoramiento alguno por parte de la entidad
bancaria; o la de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de julio de 2012, que
considera que, aunque el perfil del demandante era el de inversor minorista y
conservador, tenía una dilatada experiencia en la contratación de productos financieros, que la entidad actuó conforme a las peticiones del cliente, que este
producto financiero en ese momento era objetivamente interesante y que existía
una aparente garantía por la solvencia de la sociedad emisora y la posibilidad de
obtener liquidez inmediata, vendiendo en el mercado secundario.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de
noviembre de 2011, entendió que el actor llevaba 10 años invirtiendo en participaciones
preferentes, y que conocía perfectamente el mecanismo del producto inversor,
así como el término ‘amortizar’, distinto del vencimiento en dichas inversiones.
Asimismo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 20 de junio
de 2008, la sala considera acreditado que no existe error en el consentimiento, ni
falta de información del producto.

Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada

En relación a esta Comisión de Seguimiento, véase el artículo correspondiente.

Bibliografía

• Marqués Sevillano, José Manuel y Sanchís Arellano, Alicia. «Los instrumentos
  híbridos en los recursos propios de las entidades fi nancieras: naturaleza
  y cambios tras la crisis fi nanciera». Estabilidad Financiera. Banco de
  España, 2009, núm. 17.
• Méndez Tojo, Ramón «Doctrina judicial sobre la nulidad de los contratos de
  adquisición de participaciones preferentes». Diario La Ley, Sección Dossier,
  22 de noviembre de 2012, núm. 7970.
• AA. VV. Participaciones preferentes: ¿se puede recuperar el dinero invertido? Prácticas
  bancarias y protección del consumidor (doctrina, jurisprudencia, soluciones
  y formularios). Pamplona, Aranzadi, 2012.
• Domínguez Martínez, José M. «Las participaciones preferentes: ascenso, auge y
  declive». Cuadernos de Información Económica. Fundación Cajas de Ahorro
  Confederadas, noviembre/diciembre 2012, núm. 231.
• Prats Albentosa, Lorenzo «Participaciones preferentes: productos para profesionales
  en manos de los consumidores». Diario La Ley, Sección Tribuna, 22
  de noviembre de 2012, núm. 7970.
• Ramos Muñoz, David «Las participaciones preferentes y su contexto: resolviendo
  el sudoku». Diario La Ley, Sección Tribuna, 22 de noviembre de 2012,
  núm. 7970.

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