Comiso

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Definición de Comiso

En el Diccionario Jurídico Espasa, Comiso se define como “Pena accesoria por los delitos de contrabando, salvo cuando los géneros o efectos sean de lícito comercio y hayan sido adquiridos por un tercero de buena fe.” Y, asimismo, señala que el comiso “es la intervención de los bienes objeto del delito, los materiales empleados para su elaboración o transformación y los medios de transporte empleados”. [JRRA]

Comiso en el Derecho Español

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo español ha establecido, con reiteración,
que el comiso es una pena accesoria unida a la imposición de la pena principal, pero no es nunca imperativa (por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de
1997), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral.

A ello se refiere  el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de marzo de 2001, cuando se señala que, al tratarse de una pena de imposición no forzosa, ha de ser planteada en el debate del proceso penal por medio de petición expresa hecha al respecto por alguna de las partes acusadoras en sus escritos de calificación, para que los acusados puedan defenderse también en este particular.

Generalmente, en la práctica procesal penal, cuando en el plenario el Ministerio Fiscal eleva sus conclusiones provisionales a definitivas puede interesar el comiso de los bienes y derechos descritos en el mismo.

El Tribunal juzgador, de conformidad con lo establecido en los artículos 127, 301.5 y
129.1.b) del C. Penal, puede ordenar el comiso sobre determinados bienes y activos.

En general, el comiso suele o puede tener por objeto:

• el dinero intervenido en las cuentas y demás productos bancarios como consecuencia de las medidas cautelares adoptadas durante la tramitación del procedimiento y que, aún vigentes, se correspondan con los acusados y las personas jurídicas con las que se ha delinquido;
• documentación intervenida en las diligencias de investigación y aseguramiento del procedimiento;
• objetos y efectos intervenidos en las diligencias de investigación y aseguramiento del procedimiento;
• bienes muebles e inmuebles objeto de las medidas cautelares adoptadas durante la tramitación del procedimiento y que, aún vigentes, se correspondan con los acusados y las personas jurídicas con las que se ha delinquido.

Comisos en la Sentencia Penal

La filosofía que la sociedad, y el Legislador en su representación, han adoptado en
su lucha contra determinados delitos, en especial los de carácter económico, consiste en seguir el dinero de origen delictivo y proceder a su decomiso, evitando así que el delito sea una actividad lucrativa. Conforme a la teoría criminológica de la elección racional (fundada en la idea de que el delincuente es un ser racional que actúa movido por una
ponderación de riesgos y resultados) se persigue desmotivar a los delincuentes de
cometer delitos que generan grades beneficios económicos.

Fue en la reforma propiciada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre cuando se añadió al artículo 301 su apartado 5 -“Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código “. Hasta el 30 de septiembre del 2004 regía el artículo 127, conforme al cual “Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisado/as, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Los que se decomisaren se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán”.

Fue a partir del 1-10-2004 cuando se añadieron los apartados referentes al comiso
de bienes por valor equivalente y en los supuestos en que no hubiese condena por
estar exenta de responsabilidad criminal la persona o por haberse extinguido ésta.
Tras la modificación producida por Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, la redacción es todavía más amplia.

El Tribunal Supremo en sentencia núm. 867/2002, de 29 julio, insiste en la necesidad de que el juzgador se pronuncie sobre la procedencia de decretarlo, lo que deberá descartarse en el supuesto de que se haya acreditado que las cosas pertenecen a terceros de buena fe. Como se dice en dicha resolución, “la determinación de si las cosas son de ajena pertenencia y de la buena fe, en su caso, del propietario, constituye un elemento del debate procesal que necesariamente debe ser objeto, primero de alegación y después de prueba”. De manera que por elemental prudencia y estricta necesidad de justicia material, no podemos sino considerar que si el bien o bienes pertenecen o pueden pertenecer a una tercera persona cuyo conocimiento de las actividades ilícitas no ha sido acreditada, habremos de denegar la pretensión.

Fuera de estos casos, los Tribunales, por regla general, suelen ordenar el comiso pues se sostiene que debe evitarse que los condenados se aprovechen de las ganancias ilícitas que
constituyen el objeto del delito de blanqueo, incluidos los supuestos en que los efectos hayan sido registrados a nombre de personas jurídicas con la finalidad de sustraerlos a la acción de la justicia, pues, como allí se dice, “resultaría un contrasentido afirmar, al mismo tiempo, que la titularidad es ficticia y que, no obstante serlo, atribuye derechos a ese titular. La condición de testaferro no puede generar ningún derecho legítimo, que el ordenamiento deba reconocer como tal”.

Dice la STS 2216/2011:

“Respecto a la naturaleza y alcance del comiso, en SSTS. 600/2012 de 12.7, y 16/2009 de 21.1, decíamos que el CP 1995 considera el comiso como una “consecuencia accesoria” al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de “consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias”.

Así la STS. 20.1.97 señala que “el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito (art. 48C.P. de 1973) constituye una “pena accesoria”, y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una “consecuencia accesoria” de la pena (v. art. 127RCL 19953170C.P. 1995).Entre las Líneas En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil “ex delicto”, ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (SSTS. 30.5.97, 17.3.2003), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS. 6.3.2001), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada (SSTS. 28.12.200, 3.6.2002, 6.9.2002, 12.3.2003, 18.9.2003, 24.6.2005), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988) era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973, en la redacción dada por LO. 8/92 (RCL 19922753) y el art. 374RCL 19953170CP. de 1995, incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988) o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso “siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio”.

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Del mismo modo, como hemos precisados en STS 450/2007 de 30-5, tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Sin embargo con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

“El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374RCL 19953170CP. debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio”.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

2.-Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del trafico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante (SSTS. 10.11.2000, 28.7.2001, 5.2.2003, 10.2.2003, 14.4.2003, 29.11.2003, 19.1.2005 y 20.9.2005).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) venia dedicándose desde hacia tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación (o financiamiento) licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc… Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.

Posibilidad ésta recogida en la STS. 1030/2003 de 15.7, y en la anteriores 495/99 de 5.4 un delito de trafico de drogas, sobre vehículos y dinero de cuentas bancarias a nombre de la mujer e hijo del acusado, al proceder de operaciones anteriores a la enjuiciada, y STS. 499/99 de 1.4, deducción de indicios, en los que se mantuvo que era posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de trafico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores, como también sucede en el presente caso según el “factum”, del que debemos necesariamente partir…”.

(Las consideraciones anteriores) permiten entender como lógica y razonable la convicción del tribunal acerca de la procedencia ilegítima del dinero y por lo tanto, deberá ser decomisado a no ser que el interesado enervara la prueba de presunciones, presentando en su descargo pruebas acreditativas de la legitimidad de su posesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Posibilidad esta admitida por el TEDH, sentencia 7.10.88 (caso Salabiakn) y 25.9.92 (caso Pham Hoang), y por la doctrina mayoritaria con argumentos como:

a) La presunción de inocencia despliega sus efectos y extiende su ámbito de aplicación en el proceso penal de manera intangible sobre la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) en el mismo, mientras que el comiso o confiscación de bienes es una consecuencia accesoria que se adopta una vez destruida aquélla mediante un pronunciamiento penal.

b) El comiso en el ordenamiento jurídico español no es solo una consecuencia accesoria de la pena de los procesos criminales, sino que también es una sanción administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de infracciones a la legislación de contrabando, por lo que nada se opondría a su consideración como una medida sui géneris postdelictual que alcanzase a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus titulares fueran terceras personas.

c) A diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y solo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal (arts. 127 y 374 CP.), sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias, o de su utilización para fines criminales.”

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Contenido de Comiso y Confiscación en el Derecho Penal Alemán

Entre otras, se incluye las siguientes temáticas, respecto de comiso y confiscación, en el cuerpo codificado criminal alemán:

• Presupuestos del comiso
• Presupuestos de la confiscación
• Preceptos especiales para organismos y representantes

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