Derecho No Estatal en el Derecho Mercantil Internacional

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Nota: Puede interesar también la lectura de los diferentes tipos de normas en el derecho internacional privado.

El lugar de las normas no estatales en el derecho mercantil internacional

Aquí se examina el lugar que ocupan las normas no estatales en el Derecho mercantil internacional. El punto de partida es comprender las diferencias entre el derecho mercantil internacional y el derecho mercantil transnacional y qué lugar ocupan las normas no estatales dentro de esos conceptos. Este debate está estrechamente relacionado con la armonización del derecho. Las normas no estatales desempeñan un papel fundamental en este proceso y contribuyen de manera significativa a la armonización del Derecho mercantil internacional. Para comprender la autoridad jurídica de las normas no estatales, no sólo es necesario conocer su lugar en el Derecho mercantil internacional, sino también cómo contribuyen a la armonización jurídica. Comprender esta contribución arroja luz sobre el apoyo que las normas no estatales tienen en la comunidad empresarial”.

Este apoyo es uno de los factores clave para comprender la autoridad de las normas no estatales. Las normas no estatales representan una armonización de tipo ascendente, lo que significa que no son impuestas por el Estado, sino que surgen de la propia “comunidad comercial”, que decide utilizarlas. El uso coherente y repetido de las normas no estatales crea principios jurídicos comunes y un marco de entendimiento común entre los comerciantes. Esto favorece su aplicación en los tribunales y, a su vez, esta aplicación influye en su autoridad legal. Las normas no estatales sólo pueden contribuir a la armonización si son utilizadas por la comunidad comercial internacional, por los Estados y por los tribunales. Cuanto más importante sea el papel de las normas no estatales en la armonización, más probabilidades habrá de que se apliquen, lo que fomenta la armonización jurídica y, a través de estos procesos, las normas no estatales ganan en autoridad jurídica.

Derecho comercial internacional y derecho comercial transnacional

La regulación del comercio internacional se produce en dos niveles diferentes. El primero es el nivel del derecho público internacional, en el que las regulaciones se realizan a través de organizaciones internacionales, incluyendo principalmente la Organización Mundial del Comercio, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, así como a través de acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales. Este ámbito suele ser conocido como derecho económico internacional. Su objetivo es organizar las normas jurídicas de la economía a nivel mundial y regional a través, por ejemplo, de las normas arancelarias y aduaneras, y de los acuerdos de importación y exportación. El marco normativo tiene por objeto las obligaciones del Estado. Por lo tanto, el derecho económico internacional afecta indirectamente a las empresas.

El segundo nivel de organización es el que generalmente se denomina derecho comercial internacional. Se trata de normas de derecho privado en el comercio internacional y es aplicable directamente a las empresas y a otros agentes privados comerciales. Consiste principalmente en normas de derecho interno; se administra a través del Estado.

Normalmente, el término derecho comercial internacional se utiliza como sinónimo de derecho económico internacional[1]. Sin embargo, en el Reino Unido el derecho comercial internacional se utiliza habitualmente como sinónimo de derecho comercial internacional o para incorporar tanto el derecho comercial internacional como el derecho económico internacional. Esto significa que en el contexto del Reino Unido es posible encontrar textos que se refieran al derecho comercial internacional pero que hablen del derecho comercial internacional.

En general, el derecho económico internacional es derecho público mientras que el derecho comercial internacional se considera derecho privado. Esta dicotomía se matiza más cuando se examinan las áreas temáticas con más detalle. Algunos aspectos públicos del derecho de sociedades, del derecho fiscal, de la competencia y del derecho de la propiedad intelectual podrían incluirse en la definición del derecho mercantil internacional. No hay consenso sobre si estos temas deben incluirse en el derecho mercantil o deben considerarse como algo completamente separado. Aunque el contrato internacional contiene un vínculo con todos estos ámbitos, es discutible hasta dónde debe extenderse ese vínculo para determinar los límites exactos del Derecho mercantil internacional. Las fronteras entre el derecho público y el derecho privado se están desvaneciendo y esto lleva a una mayor convergencia entre el derecho económico internacional y el derecho comercial internacional.

El derecho contractual regula los derechos y obligaciones entre las partes. Sin embargo, el contrato no existe en el vacío y las obligaciones que se derivan del mismo van más allá del derecho privado. Entre ellas se encuentran las obligaciones fiscales, las relacionadas con el blanqueo de dinero, el fraude, la corrupción, las restricciones a la importación y la exportación, así como las crecientes obligaciones de las empresas en materia de derechos humanos, incluida la presentación de informes no financieros y la diligencia debida en las actividades de la empresa y de la cadena de suministro. Todos estos elementos influyen en las transacciones internacionales entre empresas. Por lo tanto, se puede concluir que “las transacciones comerciales internacionales son el intercambio entre el derecho público y el privado

El derecho comercial internacional es una rama del derecho interno. No existe un órgano legislativo internacional general. Cada Estado elabora y administra su propio derecho mercantil internacional. Por lo tanto, el derecho comercial internacional se describe correctamente como el derecho interno que regula el comercio internacional.

El término derecho internacional se utiliza a menudo para referirse exclusivamente al derecho internacional público. Los libros de texto titulados “derecho internacional” suelen centrarse únicamente en el derecho internacional público. Jessup escribió que el término derecho internacional es engañoso cuando se refiere a las normas de derecho internacional privado, ya que el término parece referirse exclusivamente a las relaciones interestatales. Por lo tanto, la percepción del término internacional no coincide necesariamente con la sustancia de derecho interno del derecho comercial internacional. Sin embargo, como el objetivo de la materia es internacional, está justificado utilizar este término aunque pueda crear cierta confusión.

El derecho comercial internacional puede clasificarse como una sub-rama del derecho comercial. El derecho mercantil se define como “el derecho relativo a la facilitación y regulación del comercio” y como “la totalidad de la respuesta del derecho a los litigios mercantiles, que abarca todos estos principios, normas y disposiciones legales, de cualquier tipo y origen, que influyen en los derechos y obligaciones de derecho privado de las partes en las acciones comerciales”. El derecho mercantil internacional se define entonces correctamente como la subrama del derecho mercantil que regula y facilita las transacciones comerciales privadas internacionales e incluye elementos internacionales junto a elementos nacionales.

El término derecho mercantil transnacional también se utiliza regularmente para distinguir aún más entre el derecho mercantil internacional interno y los aspectos internacionales del derecho mercantil internacional. El término transnacional se dio a conocer principalmente a través de los trabajos de Jessup, quien lo consideraba más apropiado que el término internacional debido a la forma en que este último se utiliza a menudo como sinónimo de derecho internacional público: todo el derecho que regula acciones o acontecimientos que trascienden las fronteras nacionales. El derecho transnacional es, pues, más inclusivo que el derecho internacional, ya que se refiere a una gama más amplia de interacciones jurídicas internacionales. Otros tomaron esta definición y la perfeccionaron, como Lalive, que define el derecho transnacional como algo intermedio entre el derecho internacional y el derecho interno y que consiste en normas sustantivas y no sólo en normas de procedimiento, como el derecho internacional privado.

Sin embargo, el derecho comercial transnacional no puede utilizarse como sinónimo del derecho comercial internacional. Son conceptos diferentes. Según Goode, el derecho mercantil transnacional se define más adecuadamente como “… no es particular o producto de un sistema jurídico, sino que representa una convergencia de normas extraídas de varios sistemas jurídicos o incluso una colección de normas que son totalmente nacionales y que tienen su fuerza en virtud de los usos internacionales y su observancia por parte de la comunidad mercantil. En otras palabras, son las normas y no sólo las acciones o los hechos los que cruzan las fronteras nacionales.*3 Mistclis define el derecho mercantil transnacional de la siguiente manera “el corpus jurídico resultante de la armonización o la convergencia de las legislaciones nacionales, ya sea por convención internacional, por paralelismo judicial consciente o inconsciente, por normas uniformes para tipos específicos de contratos y por replanteamientos internacionales de los principios del derecho contractual”.

Si se siguen estas definiciones, el derecho mercantil transnacional está formado únicamente por los elementos jurídicos que tienen un origen transnacional/internacional, mientras que el derecho mercantil internacional incluye tanto estos elementos como las fuentes de derecho nacionales. El derecho mercantil transnacional es, por tanto, la parte del derecho mercantil internacional que tiene un origen y un objetivo internacional. El derecho mercantil transnacional no es un derecho supranacional, sino que existe en paralelo al Estado-nación. Está entrelazado con el Estado, ya que en última instancia depende de él para su aplicación.

Resumiendo lo anterior, la conclusión es que el derecho mercantil internacional es una rama del derecho nacional. Se diferencia del derecho económico internacional, que regula las relaciones entre Estados, ya que se refiere a las relaciones contractuales privadas. Consiste principalmente en el derecho privado, pero está conectado con el derecho público y el derecho económico internacional y es una rama del derecho comercial. Cada jurisdicción tiene su propio derecho comercial internacional. Su objetivo es internacional e incluye elementos de derecho interno y elementos internacionales. Estos elementos internacionales se agrupan bajo el término de derecho mercantil transnacional.

Los efectos de los sistemas jurídicos divergentes

El efecto natural del comercio es crear una necesidad mutua entre los Estados: los Estados pasan a depender los unos de los otros para la exportación e importación de productos y dinero. En la misma línea, también crea una necesidad mutua entre las empresas. Las empresas se esfuerzan por crecer y, en algún momento, desearán expandirse más allá de las fronteras estatales para ampliar su cuota de mercado y acceder a nuevos productos, servicios y mercados. Comerciar en el extranjero conlleva inseguridad jurídica, ya que las empresas operarán bajo otro sistema legal con el que estarán menos familiarizadas. Especialmente para las PYME, que por razones financieras tienen menos acceso a la asesoría jurídica y a otros conocimientos especializados, esta imprevisibilidad puede ser un factor disuasorio para realizar negocios en el extranjero. Por ejemplo, el 39% de las empresas de la UE que venden en línea, pero que no lo hacen de forma transfronteriza, mencionan la divergencia de las leyes contractuales como uno de los obstáculos para comerciar en el extranjero.

En un contrato internacional, las partes pueden insertar una cláusula de elección de ley para indicar la ley aplicable al contrato. Una de las posibilidades sería la ley nacional de cualquiera de las partes. Esto tiene la ventaja de ser familiar para una de las partes y, si la ejecución del contrato (en parte) tiene lugar en ese sistema jurídico, cabe esperar que la ley ofrezca soluciones adecuadas para el litigio. También hay desventajas. Una de las partes se enfrenta a un sistema jurídico con el que no está familiarizada y podría incurrir en gastos adicionales de traducción y asesoramiento jurídico especializado. Además, psicológicamente una de las partes puede sentirse más cómoda con su propio derecho interno (independientemente de que haya una razón legal para elegirlo) y la elección puede hacer que la relación entre las partes sea más desigual. En los contratos entre una empresa privada y un Estado u organismo estatal, la empresa podría cuestionar la neutralidad de la ley estatal. Por lo tanto, las partes podrían ser reacias a conceder a la otra parte la ventaja de utilizar su propia ley nacional. Si las partes tienen igual poder de negociación, esto puede llevar a un punto muerto.

En el caso de un poder de negociación desigual, la parte más fuerte puede imponer su elección de ley y (potencialmente) dejar a la otra parte en desventaja.

La otra opción es elegir la ley de un tercer país. La elección de una ley neutral coloca a las partes en igualdad de condiciones. Las partes están igualmente familiarizadas con la ley y esto afecta a la previsibilidad. El resultado de un litigio podría ser diferente de las intenciones de las partes. Además, si la ley aplicable no tiene ninguna relación con el contrato, podrían surgir problemas si el acuerdo contiene conceptos que son conocidos en el sistema jurídico donde se ejecutó el contrato, pero no en la ley aplicable. Un ejemplo es la carga flotante, que no existe en todos los sistemas jurídicos. Por lo tanto, la ley neutra podría no ser la más adecuada para el contrato.

Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la elección de la ley, el contrato no se pronunciará sobre esta cuestión. Esto provoca una inseguridad jurídica adicional, ya que entonces el foro al que se acuda aplicará su Derecho internacional privado para decidir si es competente y, en caso de serlo, cuál es la ley aplicable. Un Derecho internacional privado unificado puede contribuir a reducir la inseguridad jurídica en lo que respecta a la determinación de la ley aplicable. Como derecho procesal no unifica el derecho sustantivo y, por lo tanto, la incertidumbre en cuanto al contenido y la interpretación del derecho aplicable se mantiene.

En 1949, Mario Mattcucci, el entonces Secretario General de UNIDROIT, escribió que el derecho internacional privado no es suficiente para resolver los problemas derivados de las diferencias entre los sistemas jurídicos y que son necesarias “la unificación del derecho internacional privado y la unificación internacional del derecho privado”. Es necesario desarrollar un derecho comercial internacional unificado, un verdadero derecho comercial transnacional: “El comercio internacional necesita un verdadero jus commune mercatorum, un derecho material que pueda regir las relaciones internacionales”. Esto se adapta mejor a las necesidades de las empresas que la transposición de soluciones de derecho interno a un contexto internacional.

El derecho mercantil nacional está adaptado a las transacciones que tienen lugar en el marco jurídico de ese Estado y algunas disposiciones son menos adecuadas para las transacciones internacionales. El UCC contiene una regla de oferta perfecta. Esto significa que las mercancías deben ajustarse exactamente al contrato. Si no se ajustan, el comprador puede devolver la mercancía al vendedor. Esta regla es menos práctica en el contexto internacional. Si la mercancía no se ajusta exactamente al contrato y el comprador la devuelve, se producen problemas logísticos más importantes. La mercancía tiene que emprender un viaje potencialmente largo y difícil a través de las fronteras y las aduanas, con todos los costes, retrasos y riesgos asociados. Por lo tanto, la CISG no tiene una regla de oferta perfecta y el comprador sólo puede rechazar la mercancía si la falta de conformidad es de tal gravedad que pueda considerarse un incumplimiento fundamental del contrato. En caso de diferencias menores entre la mercancía entregada y la acordada contractualmente, el comprador no puede negarse a aceptar la mercancía, sino que puede reclamar una indemnización por daños y perjuicios[3]. Por lo tanto, el comprador es compensado por su pérdida, la mercancía se pone en uso y los costes adicionales para el vendedor se reducen al mínimo. Este pragmatismo se adapta mejor a las realidades del comercio internacional.

La necesidad de un derecho mercantil internacional verdaderamente transnacional se ha expresado regularmente a lo largo de las décadas.
Ninguna rama del derecho sufre tanto la división del mundo en muchos sistemas jurídicos nacionales como el derecho mercantil. Esa división es un serio obstáculo para el intercambio internacional de bienes y servicios. A nivel internacional -como en el mercado nacional- los empresarios quieren suministrar bienes a sus clientes y asegurarse de que reciben el precio de compra, quieren construir fábricas e instalaciones, establecer una red de distribución adecuada para sus bienes o servicios, en resumen, quieren seguir adelante con el negocio. Pero no quieren enredarse en trampas legales, como las que crea la diversidad de legislaciones nacionales.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Al menos en el ámbito de los tratos profesionales, la formación y el funcionamiento del derecho transnacional pueden considerarse la consecuencia nacional e inevitable de la internacionalización de los flujos de bienes, personas, servicios, conocimientos, capitales, pagos y activos. Los comerciantes extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) suelen temer las leyes municipales, ya que pueden esconder trampas peligrosas para el éxito de sus negocios. Algunos autores consideraron que las desarmonías de la ley y el procedimiento son costosas y molestas, y que el comercio internacional se ha visto obstaculizado por una miríada de leyes nacionales distintas que regulan la venta de bienes.

La intensificación del comercio internacional hace aún más necesaria la armonización del derecho. Todas estas consideraciones conducen al punto de partida de que la armonización jurídica es beneficiosa para las empresas y el comercio.

Aunque la necesidad de un derecho armonizado se discute y se afirma con regularidad, la cuestión es si las leyes divergentes realmente obstaculizan el comercio internacional. Existen pruebas de que las leyes divergentes provocan un aumento de los costes de las transacciones, lo que se traduce en un aumento de los precios y, por tanto, afecta a la economía. Para medir si las leyes divergentes tienen un fuerte efecto negativo en el comercio internacional se necesita una investigación empírica más amplia.

La CISG se excluye habitualmente de los contratos internacionales, aunque el alcance exacto no está claro. Además, los tribunales no siempre aplican la CISG incluso cuando no ha sido excluida. Este ha sido el caso, sobre todo, en Estados Unidos. Sin embargo, hay pruebas de que esto está cambiando. Una búsqueda en la base de datos de Westlaw en 2006 arrojó unas 48 decisiones en EE.UU. relacionadas con la CISG, de las cuales dos tercios procedían de los cinco años anteriores. Repitiendo la misma búsqueda en la base de datos en julio de 2015, se encuentran 185 decisiones. La misma búsqueda en la base de datos en febrero de 2020 encuentra 281 casos, por lo que en los últimos 14 años el número de casos que hacen referencia a la CISG ha aumentado significativamente. El aumento del número de casos indica una mayor aceptación y afianzamiento de la CISG en Estados Unidos.

El análisis anterior de la CISG muestra una cierta reticencia hacia el uso del derecho mercantil internacional armonizado. También muestra que, a medida que el instrumento se hace más conocido, su uso aumenta. Esto respalda la importancia de evitar la incertidumbre en el derecho mercantil internacional. Se parte de la base de que un Derecho mercantil internacional armonizado es necesario para aumentar la previsibilidad, pero faltan pruebas empíricas que apoyen o denuncien esta hipótesis.

No todas las empresas tienen la misma necesidad de un derecho mercantil internacional armonizado. El profesor Schweitzer identificó tres grupos distintos:

Grupo 1:

– Las partes son de países diferentes pero comparten el mismo idioma
– Las partes tienen sistemas jurídicos similares (países de derecho consuetudinario, Francia/países africanos de habla francesa)
– Las partes elegirán la ley de uno de sus países, u optarán por un tercer país con un sistema jurídico similar
– El resultado en los tribunales será previsible para las partes y no sentirán la necesidad de un derecho unificado. Se sienten lo suficientemente a gusto en ambos sistemas como para que cualquiera de las dos leyes sea una opción viable.

Grupo 2:

– Una de las partes tiene mayor poder de negociación
– La parte más fuerte determina la elección de la ley. Si la parte más fuerte permite que la parte más débil determine la ley aplicable por razones estratégicas, como por ejemplo con vistas a una cooperación a largo plazo, sigue manteniendo la agencia con respecto a la decisión.
– El resultado del litigio es predecible para la parte más fuerte y, por lo tanto, esta parte no sentiría la necesidad de una ley uniforme
– La ley uniforme podría ser beneficiosa para la parte o partes más débiles. La ley será entonces la misma independientemente del derecho nacional que se aplique, ya que en lo sustantivo son similares. Una ley comercial uniforme aumentaría la previsibilidad y la seguridad jurídica de las partes.

Grupo 3:

– Las partes proceden de países con sistemas jurídicos e idiomas diferentes y tienen el mismo poder de negociación.
– La elección preferida es la ley de un tercer país – una ley neutral
– Esta elección conlleva varios problemas, como cuestiones lingüísticas (las partes pueden no compartir el mismo idioma y la ley del tercer país está en otro idioma) y un escaso conocimiento de la ley que podría perjudicar a una o varias de las partes.
– Esto conlleva costes legales y de traducción adicionales
– El resultado es imprevisible para las partes, por lo que para este grupo es más necesario un derecho armonizado.

La Armonización del Derecho Mercantil Internacional

Los términos armonización y unificación (véase más en este contexto internacional) se utilizan a menudo indistintamente, aunque no son necesariamente lo mismo. En la literatura se sugiere que se trata de dos conceptos distintos que funcionan de manera diferente: la unificación significa que una nueva ley unificada sustituye a las leyes nacionales existentes, mientras que la armonización tiene como objetivo armonizar los principios subyacentes de las leyes nacionales.

Datos verificados por: Christian

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.