Directivas sobre Blanqueo de Capitales

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En el artículo “El delito previo al delito de blanqueo de capitales y a vueltas con el delito fiscal”, José Manuel Gómez-Benítez señala que:

“Tras los atentados terroristas del 11-S, el Parlamento europeo y el Consejo aprobaron la Directiva CE 2005/60, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación (o financiamiento) del terrorismo. Aunque esta Directiva no tiene naturaleza penal, contiene, sin embargo, normas obligatorias sobre medidas de cuidado, deberes de control interno y otras similares para la prevención y detección de
operaciones de blanqueo de capitales, que fueron incorporadas, en (España), mediante la
LO 10/2010, de 28 de abril, cuyo Reglamento -aprobado por Real Decreto 304/2014 de 5 de
mayo- acaba de entrar en vigor con notable retraso.

Pese a que tampoco esta ley describe delitos tiene, no obstante, trascendencia penal indirecta,
pues es un importante punto de referencia para la imputación de delitos dolosos o imprudentes de blanqueo. La Directiva, además, definió conceptos nucleares de los delitos de blanqueo de capitales, como son los de “actividad delictiva” y “delitos graves” de los que tienen que provenir los bienes objeto del blanqueo. Aunque esta Directiva limitó el blanqueo a las conductas realizadas “intencionadamente” y que se realizan sobre bienes procedentes de “delitos graves” -al igual que lo hace el Convenio sobre Crimen Organizado de Palermo 2000- España ya había decidido antes ir más allá en su legislación e incluir en el artículo 301 del Código Penal los delitos de blanqueo de bienes procedentes de cualquier delito y los cometidos por imprudencia.

Otros Elementos

Además, en su afán expansivo, el legislador decidió en la reforma penal de 2010 incorporar expresamente las conductas de auto blanqueo o auto encubrimiento, así como ampliar las conductas delictivas a las de tenencia o uso de los bienes procedentes de un delito. Esta inusitada expansión del delito de blanqueo de capitales ha provocado problemas
técnicos de difícil solución y, consecuentemente, una jurisprudencia muy heterogénea, de difícil sistematización.

Curiosamente, sin embargo, (las) peculiaridades (españolas) afectan negativamente, a veces,
a la cooperación judicial internacional, que se basa generalmente en el principio de doble incriminación, principio que no se cumple en muchos supuestos que tan solo son delictivos en España.”

Instrumentos de la Unión Europea: las Directivas

ha llevado a CERVINI a
afirmar que “la ausencia de normas comunitarias en la lucha contra este fenómeno
generaba el temor de que los Estados miembros adoptaran medidas incompatibles con la
plena realización de un mercado único. Se vio, entonces, como necesaria una
intervención comunitaria con el fin de evitar que los traficantes se prevalecieran de la
libertad de circulación de capitales y la libre prestación de servicios para la obtención de
sus fines ilícitos.Entre las Líneas En ese contexto, muchas de las Recomendaciones del Informe de
GAFI, en cuyos trabajos habían participado los integrantes de la Unión, fueron
recogidos en la Propuesta de Directiva de la CEE. Se ha expresado que si estos son los
motivos que han impulsado a la CEE a la creación de una Directiva para luchar contra el
blanqueo de capitales parece dudoso y, hasta cierto punto, un contrasentido, que ello
pueda ser conseguido imponiendo a las entidades financieras e institutos de crédito
ciertos deberes extraños a su ámbito y que incluso pueden ser clasificados de “policiales”, en perjuicio de sus intereses económicos por los costos, desconfianza e
inestabilidad que ello puede generar entre su clientela” (CERVINI, R., TERRA DE OLIVEIRA, W., y GOMES, L.F.: Lei de lavagem de capitais…, op.cit. pág. 118).

En octubre de 2005 el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea adoptaron una tercera
Directiva sobre blanqueo de capitales (Directiva 2005/60/CE) que nuevamente actualiza
las Directivas anteriores.

Secuencia

Posteriormente, estas normas han sido sucesivamente
perfeccionas por la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, en 1 de agosto de 2006, por
la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a la definición de «personas del medio
político» y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de
diligencia debida con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada. Con respecto a esta Directiva BLANCO CORDERO describe que “la Comisión ha adoptado un primer conjunto de medidas de aplicación con respecto a: 1) la definición de personas políticamente expuestas (PEP), 2) las situaciones de DDC simplificada y 3) la actividad financiera de forma ocasional o muy
limitada que queda fuera del ámbito de la Directiva. Se trata en concreto de la Directiva 2006/70/CE. La
definición de personas políticamente expuestas De acuerdo con la Directiva 2006/70/CE, las
disposiciones de aplicación en relación con las PEP son cuatro: a) definición de personas políticamente
expuestas [art. 2 (1)], b) definición de los familiares más próximos de las personas políticamente
expuestas [art. 2 (2)]; c) definición de las personas reconocidas como allegados de las personas
políticamente expuestas [art. 2 (3)], y d) el período una persona sigue siendo considerada PEP tras haber
dejado el cargo [art. 2 (4)]. De acuerdo con la tercera Directiva, las medidas reforzadas de diligencia
debida deben aplicarse respecto de aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un
riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación (o financiamiento) del terrorismo, cualquiera que sea su
origen. Pues bien, precisamente la Directiva 2006/70/CE define un determinado grupo de clientes,
tomando como referencia un factor de riesgo, cual es que son personas físicas que desempeñen o han
desempeñado funciones públicas importantes. Situaciones de diligencia debida simplificada El art. 11 de
la tercera Directiva especifica ocho situaciones concretas en las que se pueden aplicar medidas
simplificadas de diligencia debida.Entre las Líneas En concreto, el art. 11 (2) y (5) de la tercera Directiva dispone la
posibilidad de aplicar medidas simplificadas de diligencia debida en situaciones adicionales. El artículo 3
de la Directiva 2006/70/CE especifica que los Estados miembros pueden también aplicar procedimientos
simplificados de diligencia debida con respecto al cliente: a) cuando sean autoridades u organismos
públicos que presentan un riesgo bajo de blanqueo de capitales o financiación (o financiamiento) del terrorismo y b) cuando
se cumplan una serie de criterios previstos en el art. 3 (2) de la misma Directiva en relación con los
clientes y el artículo 3 (3) en relación con los productos. La actividad financiera de forma ocasional o
muy limitada El art. 4 de la Directiva 2006/70/CE permite a los Estados miembros excluir determinadas
actividades del ámbito de aplicación de la tercera directiva. Esta excepción tiene como objetivo
fundamental facilitar el intercambio de divisas en forma ocasional o muy limitada por parte de entidades
tales como hoteles, campings, tiendas etc. Los requisitos para que puedan admitirse dichas excepciones
son: los siguientes requisitos: a) que la actividad financiera sea limitada en términos absolutos, lo que
ocurre, por ejemplo, cuando un hotel cambia moneda a los huéspedes; b) que la actividad financiera sea
limitada en lo relativo a las transacciones; c) que la actividad financiera no sea la actividad principal, lo
que ocurre claramente con el hotel; d) que la actividad financiera se secundaria y directamente
relacionada con la actividad principal; e) que la actividad principal no sea una de las actividades
mencionadas en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2005/60/CE [con excepción de la actividad
contemplada en el artículo 2, apartado 1, punto 3), letra e), de la Directiva]; f) que la actividad financiera
sólo se proporcione a los clientes de la actividad principal y no se ofrezca al público con carácter general”

También se ha publicado la Directiva 2007/64/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de
2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las
Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/ CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la
Directiva 97/5/CE. La Directiva 2008/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
11 de marzo de 2008, modifica la Directiva 2005/60/CE, en lo que se refiere a las
competencias de ejecución atribuidas a la Comisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Finalmente se ha publicado
recientemente la nueva Directiva 2015/849 de 20 de mayo de 2015, del Parlamento
Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero
para el blanqueo de capitales y la financiación (o financiamiento) del terrorismo, por la que se modifica el
Reglamento (UE) número 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se
derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva
2006/70/CE de la Comisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

La ratio de tal evolución normativa se asienta en una creciente preocupación
por la indemnidad del sistema financiero de la Unión Europea frente a ataques de la
criminalidad organizada y económica. Esta preocupación ha llevado a FERRÉ OLIVÉ a
señalar que “la preocupación por la utilización del sector financiero para el lavado de
capitales de origen ilícito se ha ido agudizando en el marco de la Unión Europea, en la
medida en que en el plano internacional se avanza hacia un mercado globalizado, sin
fronteras y, por lo tanto, con menores controles.Entre las Líneas En esto contexto, se considera que el
blanqueo de capitales sería imposible sin la utilización del sistema bancario y
financiero.Si, Pero: Pero al mismo tiempo existe un auténtico contrasentido, pues es evidente
que el blanqueo de capitales siempre es posible recurriendo a los tolerados “paraísos
fiscales” y “zonas offshore”, presentes incluso en el corazón de Europa.Entre las Líneas En cualquier
caso, la utilización del sistema bancario y financiero para reciclar los beneficios que se
obtienen de distintas actividades delictivas ha sido una práctica extendida e impune
durante muchos años, prácticamente en todo el mundo. Partiendo de cierta complicidad
del sistema financiero, se ha utilizado dicho sistema para la transformación de capitales
de origen ilícito, provenientes de la comisión de delitos graves, en dinero libre de
sospecha. Sin duda, todo ello no hubiera sido posible si las entidades bancarias e intermediarios financieros hubieran puesto un poco de diligencia y colaboración, detectando las transacciones de origen poco claro.Si, Pero: Pero algunas entidades financieras han decidido ignorar el origen ilícito de los capitales, en la medida en que obtenían
importantes beneficios económicos. El libre tránsito de capitales en Europa obliga a
mejorar las inspecciones sobre dichos capitales en origen, sin que esta política de
intervención pueda ser interpretada como una traba a su libre circulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por ese
motivo se han ido aprobando sucesivas Directivas reguladoras de las actividades
bancarias, crediticias y profesionales que inciden en la transformación de capitales y
bienes.” [FERRÉ OLIVÉ, J.C.: Política Criminal Europea en Materia de Blanqueo de Capitales, en AAVV,
Financiación del Terrorismo, blanqueo de capitales y secreto bancario: un análisis crítico, Valencia, 2009,
págs. 175 y ss..]

BLANCO CORDERO, a su vez, señala el carácter preventivo de este tipo de
normas al afirmar: “el aspecto preventivo de la lucha contra el blanqueo de capitales
queda evidenciado en el propio título de la primera Directiva, que se dirige a la
prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. Se
pretende así disuadir a quienes pretenden blanquear dinero de origen delictivo si se encuentran con un sistema financiero bien protegido. La Unión Europea ha creado todo
un sistema que se basa en la exigencia al sector financiero de que observe todo
comportamiento inusual o sospechoso y se lo notifique a las autoridades. Se parte, por
tanto, de la base de que si bien es precisa la intervención penal en esta materia, también
lo es la articulación de políticas preventivas que intensifiquen los controles de carácter
preventivo para evitar el blanqueo de capitales. Esto se suele hacer mediante normas de
carácter administrativo que tienden a imponer determinadas obligaciones a quienes
desarrollan su actividad en el ámbito financiero. Estas obligaciones se derivan
mayoritariamente de las iniciativas internacionales y responden a una serie de
principios.”

Sobre la naturaleza de tal normativa DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO
recuerda que “las Directivas (al igual que las Decisiones Marco) son vinculantes para
los Estados miembros en lo relativo a los resultados que deben alcanzarse, pero dejan a
las instancias nacionales libertad de decisión sobre la forma y los medios para
alcanzarlos. Consecuentemente, en materia penal cada Estado delinea su propia política
criminal para llegar a la meta que le marcan las disposiciones comunitarias” [DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.: Recepción de las propuestas del GAFI y de las Directivas
Europeas sobre el blanqueo de capitales en el Derecho español.Entre las Líneas En AAVV Política Criminal y Blanqueo
de Capitales op. cit. pág.39.]

A) La primera Directiva 91/308/CEE

La Directiva 91/308/CEE fue aprobada el 10 de junio de 1991 por el Consejo
de las Comunidades Europeas, como Directiva sobre prevención de la utilización del
sistema financiero para el blanqueo de capitales.

Esta primera Directiva sigue principalmente las 40 Recomendaciones de la
Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF).

Sobre el aspecto inaugural de esta Directiva FERRÉ OLIVÉ ha escrito que “la
Directiva 91/308/CEE de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización
del sistema financiero para el blanqueo de capitales ha sido la primera norma jurídica
europea dictada con el objetivo de impedir la utilización de entidades de crédito e
instituciones financieras para el blanqueo del producto de actividades delictivas.
Considera así que el blanqueo de capitales “debe combatirse principalmente con
medidas de carácter penal”. Se inspira explícitamente en la Convención de Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988) y sustancias psicotrópicas aprobada en
Viena el 19 de diciembre de 1988 (“Convención de Viena”), y procura la defensa del
sistema financiero y el mercado interior único de los efectos nocivos de la legitimación
de capitales de origen ilícito.Entre las Líneas En sus considerandos sin embargo se aparta de las
limitaciones que resultan de la Convención de Viena, pues se afirma que “el fenómeno
del blanqueo de capitales no afecta únicamente al producto de delitos relacionados con
el tráfico de estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988), sino también al de otras actividades delictivas (tales como
la delincuencia organizada y el terrorismo)”.

BLANCO CORDERO señala que su texto afirma expresamente que “la lucha contra el blanqueo de capitales se ha de
hacer principalmente con medidas de carácter penal (y en el marco de la cooperación
internacional entre autoridades judiciales y policiales), aunque, no obstante, la estrategia
de lucha no debe limitarse al enfoque penal, sino que se considera que el sistema
financiero puede desempeñar una «función sumamente eficaz». Esta función, sin dejarlo
claramente expresado, es básicamente una función preventiva.

Una Conclusión

En definitiva, la Unión
Europea centró su lucha contra el blanqueo en dos ámbitos: la sanción penal y la
prevención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El aspecto preventivo queda evidenciado en el propio título de la primera
Directiva, que se dirige a la prevención de la utilización del sistema financiero para el
blanqueo de capitales.

Conforme explica este autor – y de acuerdo con lo que dice el texto del
instrumento – se establecen obligaciones que derivan principalmente de las iniciativas
internacionales y responden a una serie de principios (transcribimos literalmente sus
palabras):

a) “El principio representado por la expresión “Conozca a su cliente”
(Know your customer, que supone la necesidad de que las instituciones financieras
determinen la verdadera identidad del cliente y habiliten mecanismos para verificar la
buena fe del mismo).
b) El principio de colaboración con las autoridades. Se expresa así la
necesidad de cooperación de las instituciones financieras con las autoridades en la lucha
contra el blanqueo de capitales, siendo la manera más eficaz el levantamiento del
secreto bancario en los supuestos de blanqueo y el establecimiento de una obligación de
comunicación de las operaciones sospechosas de estar vinculadas al blanqueo.
c) El principio de control o seguimiento, que se materializa mediante el
establecimiento de procedimientos internos de control y de programas de formación del
personal al servicio de las instituciones financieras. Premisa fundamental para reconocer
las operaciones sospechosas de estar vinculadas al blanqueo de capitales (que son las que se han de comunicar) es que las entidades de crédito y las instituciones financieras
se encuentren dotadas de una plantilla con la formación adecuada y de un equipamiento
y tecnología de control sofisticados”).

Comentando el concepto de blanqueo adoptado por la Directiva de 1991 Raúl
CERVINI subraya que “el art. 1 de la Directiva ha definido el blanqueo con una
formulación idéntica a la establecida en el art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988:
conversión o transferencia de bienes; la ocultación o encubrimiento de la verdadera
naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento o de la propiedad de bienes o
derechos; la adquisición, tenencia o utilización, así como la participación en alguna de
estas asociaciones, la asociación, tentativa de perpetración, ayuda, instigación o
aconsejamiento (igualmente, y dado que el fenómeno del blanqueo tiene la
consideración de problema internacional, existirá blanqueo aun cuando las actividades
que generen los bienes que vayan a blanquearse se desarrollen en el territorio de otro
Estado miembro o en el de un país tercero), y por actividad delictiva se entendía una
infracción definida en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 de la Convención de las
Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988) y sustancias psicotrópicas,
aprobada en Viena el 19 de diciembre de 1988 (Convención de Viena) así como
cualquier otra actividad delictiva definida como tal a los efectos de la Directiva por cada
estado miembro”. CERVINI, R., TERRA DE OLIVEIRA, W., y GOMES, L.F.: Lei de lavagem de capitais…, op.cit.
pág. 119, menciona que, “por su parte, las actividades prohibidas por la Directiva coinciden básicamente
con las recogidas en el art. 3.1 b) i), ii) de la Convención de Viena de 1988, es decir, actividades
criminales conectadas con el tráfico de la droga.Si, Pero: Pero las preocupaciones de la Directiva van mucho más
allá al establecer que los Estados Miembros pueden recoger cualquier otra actividad delictiva definida
como tal a los efectos de la presente Directiva. El punto de partida parece claro, la lucha contra el tráfico
de drogas, pero es de esperar (dada la posibilidad de extensión del concepto) que los Estados amplíen el
mismo a otras actividades del crimen organizado.”

Artículo 6

Artículo 6: el deber de informar a las autoridades responsables, a iniciativa
propia, de cualquier hecho que pudiera ser indicio de un blanqueo de capitales así como
facilitar a dichas autoridades, a petición de estas, toda la información necesaria de
conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación aplicable. Sobre este aspecto CERVINI menciona que “complementariamente la Directiva dispone una
amplísima, y en ciertos aspectos, peligrosa obligación de colaboración de las entidades de crédito e
institutos financieros con las autoridades nacionales competentes en la lucha contra el blanqueo. El art. 6
hace extensiva esta obligación a los directivos y empleados; carga que se concreta en el deber de
informar, bien por iniciativa propia cuando tengan indicios de blanqueo, bien a petición expresa de las
autoridades. La autoridad que recibe la información, en principio solo podrá utilizarla para su función de
investigación y control de operaciones de blanqueo (no relativa a un caso concreto sino en general) sin
que pueda ser empleada para otros fines, con la salvedad de que los Estados miembros puedan disponer -a
su arbitrio- que dichas informaciones puedan ser utilizadas para fines diversos, como por ejemplo, la
lucha contra la defraudación fiscal. Como puede verse, las instituciones pierden todo control sobre la
información que suministren. La Directiva no previó ningún tipo de medidas respecto de la colaboración
internacional de las autoridades encargadas en la lucha contra el blanqueo de capitales. Se ha entendido
que este tipo de asistencia internacional debe procesarse en ámbito jurisdiccional, aplicando los Principios
de la Cooperación Judicial en asuntos penales, siempre en el marco de los convenios y tratados existentes
en el campo bilateral y multilateral”. Cfr.: CERVINI, R., TERRA DE OLIVEIRA, W., y GOMES, L.F.:
Lei de lavagem de capitais…, op.cit. pág. 121.

El dispositivo establece obligaciones de reportar operaciones sospechosas, de forma que
los Estados miembros están obligados a velar para que las entidades de crédito y las
instituciones financieras investiguen muy especialmente aquellas transacciones que por
su especial naturaleza pueden estar relacionadas con el blanqueo. CERVINI indaga: “surge naturalmente
la pregunta ¿qué debemos entender por operación “sospechosa”? El legislador
comunitario ha optado por soslayar la discusión teórica sobre este tema y sigue a la
Convención de Viena propugnando un criterio meramente objetivo vinculado a la
naturaleza de la operación, lo que lleva a su vez a la necesidad de aclarar qué naturaleza
debe tener una operación para poder considerarse como sospechosa. Conceptuada
doctrina ha llegado a un cierto consenso respecto a los criterios objetivos a seguirse,
entre otros: la anomalía de la operación desde el punto de vista de su licitud, la
innecesaria complejidad, la falta de causa económica racional de la misma, su carácter
inusual, etc.”

La segunda Directiva 2001/97/CEE

La segunda Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo fue
aprobada el 4 de diciembre de 2001 y ha modificado la Directiva anterior (91/308/CEE
del Consejo).

Según el documento de
trabajo de la Comisión de las Comunidades Europeas “The application to the legal
profession of Directive 91/308/EEC on the prevention of the use of the financial system
for the purpose of money laundering” el objetivo de la modificación fue adaptarse a los
nuevos métodos y técnicas de blanqueo de capitales que habían ido apareciendo en los años precedentes. GÁLVEZ KRÜGER, M.A.: Las directivas europeas sobre el blanqueo de capitales y el secreto
profesional de los abogados (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Revista IUS, nº 36, Ed. Ius et Praxis, Lima, 2006, pág. 487: Esta autora
señala que “a nivel internacional la experiencia había demostrado el incremento del uso de profesionales
en leyes para disfrazar la verdadera propiedad y el control de ingresos ilegales así como para prestar
asesoría y asistencia en el blanqueo de fondos criminales. Como consecuencia de lo anterior, en la
segunda Directiva se alargó substancialmente el ámbito de aplicación de las reglas: por un lado, la lucha
contra el blanqueo de capitales ya no quedó circunscrita a los capitales procedentes del tráfico drogas; por
el otro, por primera vez en la Comunidad Europea profesionales que no eran instituciones financieras
quedaron sometidos a las reglas contra blanqueo. Conforme señala el documento de la Comisión antes
mencionado, en el caso de los profesionales en leyes el objetivo de las nuevas reglas fue evitar que dichos
profesionales se convirtieran en instrumento de los blanqueadores de capitales debido al abuso o mal de
sus servicios legales”.

En el texto de la normativa es destacable el artículo 2 bis. Además, la normativa refuerza una serie
de deberes a profesionales y personas jurídicas que actúan en el ambiente
socioeconómico. Conforme destaca GÁLVEZ KRÜGER dichas obligaciones se extienden a los siguientes ámbitos: “a) Auditores, contables externos y asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “assessors” en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales. b) Agentes de la propiedad inmobiliaria. c) Notarios y otros profesionales independientes del Derecho cuando participen: c.1. Ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a: c.1.1. La compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales. c.1.2. La gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al
cliente.c.1.3. La apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores. c.1.4.
La organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de
empresas.c.1.5. La creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades fiduciarias, empresas o
estructuras análogas. c.2. Ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier
transacción financiera o inmobiliaria. d). Personas que comercian con artículos de valor elevado, como
piedras y metales preciosos, u objetos de arte, subastadores, siempre que el pago se realice en efectivo y
su cuantía sea igual o superior a 15.000 euros. e) Casinos. Con la modificación introducida por la segunda
Directiva, por «actividad delictiva» se entiende «cualquier tipo de participación delictiva en la comisión
de un delito grave», considerándose delitos graves, como mínimo, los siguientes: a) Cualquiera de los
delitos contemplados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 de la Convención de Viena. b) Las
actividades de las organizaciones delictivas definidas en el artículo 1 de la Acción Común 98/733/JAI,
relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva. c) El fraude según se
define en el apartado 1 del artículo 1 y el artículo 2 del Convenio relativo a la protección de los intereses
financieros de las Comunidades Europeas, al menos en los casos graves. d) La corrupción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). e) Los delitos
que puedan generar beneficios considerables y que sean sancionables con pena grave de prisión de
acuerdo con el Derecho Penal del estado miembro. Los estados miembros podían considerar actividad
delictiva a efectos de la Directiva cualquier otro delito.Entre las Líneas En relación con la obligación de informar a las
autoridades -por iniciativa propia cualquier hecho que pudiera ser indicio de blanqueo de capitales, la
segunda Directiva modificó la primera Directiva disponiendo que, en el caso de notarios y otros
profesionales independientes del Derecho, los estados miembros podrían designar al organismo autorregulador de la profesión de que se trate como la autoridad a la que se debe proporcionar la
información Asimismo, la segunda Directiva estableció que los estados miembros no estarían obligados a
imponer la obligación de proporcionar información a los notarios, profesionales independientes del
Derecho, auditores, contables externos y asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “assessors” en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales, «con respecto a la información que estos
reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente
o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con
ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente
de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos».” Cfr.
GÁLVEZ KRÜGER, M.A.: Las directivas europeas…, op.cit. pág. 490.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

FERRÉ OLIVÉ señala que… “la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de
diciembre de 2001 brinda mayor precisión a la anterior Directiva 91/308/CEE. Se
ocupa de incorporar dentro del ámbito de control a las agencias de cambio y empresas
de envío de dinero, y amplía las obligaciones de identificación de clientes, conservación
de registros y notificación de transacciones sospechosas a “un número limitado de
actividades y profesiones que se hayan revelado susceptibles de ser utilizadas para el
blanqueo de capitales”. Entre ellos destaca a los notarios y “profesionales
independientes del ámbito jurídico” (abogados), auditores, contables externos, asesores
fiscales y agentes de la propiedad inmobiliaria.” [FERRÉ OLIVÉ, J.C.: Política Criminal Europea…, op.cit., pág. 177.] A su vez DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO destaca que “esta Directiva
modifica la anterior, tanto en lo que afecta a los sujetos obligados (incluyéndose
también a auditores, contables externos y asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “assessors” en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales, agentes de la propiedad inmobiliaria, notarios, así como otros profesionales del Derecho cuando participen en
determinadas operaciones financieras, etc.) y a las obligaciones impuestas, como al
propio concepto de blanqueo de capitales (que ya no se circunscribe a los delitos
subyacentes de narcotráfico sino a cualquier «delito grave», siguiendo la definición
establecida para tal denominación en la Decisión Marco 2001/500/JA, del Consejo, de
26 de junio de 2001” [DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.: Recepción de las propuestas del GAFI y de las Directivas
Europeas…, op.cit., pág. 41].

Tercera Directiva sobre Blanqueo de Capitales: La Directiva 2005/60/CEE

Sobre la Directiva 2005/60/CEE, véase aquí.

Directiva 2015/849 de 20 de mayo de 2015 del Parlamento y del Consejo

El día 5 de junio de 2015 se ha publicado en el Boletín oficial de la UE la nueva Directiva (UE) 2015/849 de 20 de mayo de 2015 del Parlamento y del Consejo, aprobada el 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación (o financiamiento) del terrorismo, por la que se
modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se
derogan la Directiva nº 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la
Directiva nº 2006/70/CE de la Comisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

El artículo 39, en pocas palabras impide a las
entidades obligadas – incluidos los profesionales que actúen en el sector económico, de
asesoría contable, notarial, fiscal o jurídica –a comunicar a sus clientes que se está
transmitiendo o se ha transmitido información a los órganos de control ni que se está
realizando o se puede realizar un análisis sobre el blanqueo de capitales o la
financiación del terrorismo. Sobre este aspecto, que ya había sido tratado en la Directiva anterior del año
2005, FERRÉ OLIVÉ ha denunciado que “con toda esta sistemática se pretende
convertir a las entidades bancarias y financieras, profesionales y casinos en auténticos
espías a favor del sistema, que tienen el deber de denunciar e informar a la Unidad de
Inteligencia Financiera, sin dar cuenta de ello a sus clientes”. Esta razonable
observación de FERRÉ OLIVÉ coincide con la advertencia de CERVINI frente a las
tendencias que existen también en el continente americano en el ámbito del Reglamento
Modelo de la CICAD. Este autor considera que “la normativa en análisis no tiene,
entonces, otra finalidad que la de operar una verdadera leva civil, instituir una policía
particular en las instituciones financieras, confiriéndose a sus integrantes rango de
centinelas y estatuto militarizado, según un código de derechos y obligaciones exigible,
no solo bajo responsabilidad administrativa, sino, también, bajo responsabilidad
penal.”

El propio estatuto establece un plazo (véase más en esta plataforma general) estimado de dos años para que se llegue a un cierto acuerdo
respecto del siempre polémico tema de las “listas negras”. Sobre el asunto cabe recordar que el 17 de
junio de 2015 ha sido presentada una primera lista paneuropea de jurisdicciones de terceros países no
cooperativas con ocasión de la publicación del Plan Europeo de Acción fiscal.Entre las Líneas En dicha lista figuran 30
países o territorios considerados como no cooperativos en materia de lucha contra el fraude y la evasión
fiscal.Entre las Líneas En cuanto a la lista negra paneuropea, el Ejecutivo comunitario no ha decidido cuáles son los
países que figuran en esta lista, sino que se ha limitado a recopilar a los que aparecen en al menos 10 de
las listas nacionales de los Estados miembros. Bruselas considera que la actual estrategia “fragmentada”
de la UE contra los paraísos fiscales no funciona a la hora de frenar la elusión fiscal por parte de las
multinacionales, porque no todos los países tienen una lista negra y no todos los que la tienen adoptan
represalias contra los paraísos fiscales incluidos.Entre las Líneas En lo que se refiere a Europa, cuatro paraísos fiscales se
señalan: Andorra, Mónaco, Liechtenstein y la isla de Guernsey, en el canal de la Mancha, territorio
dependiente de Reino Unido.

Se puede afirmar que hoy existe en el ámbito Europeo un
“régimen” con un amplísimo espectro de normas que afectan a muchos sujetos
obligados, incluyendo en este concepto tanto a las entidades bancarias, de crédito y
financieras, como a las personas jurídicas o físicas que actúen en el seno de la
economía. El texto afecta a los auditores, contables externos y asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “assessors” en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales, a los notarios y otros
profesionales del Derecho independientes cuando participen, en nombre o por cuenta de su cliente, en
cualquier transacción financiera o inmobiliaria o asistan en la concepción o realización de transacciones
por cuenta de su cliente relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, a la
gestión de fondos, valores u otros activos del cliente, a la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas
de ahorros o de valores, a la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el
funcionamiento o la gestión de empresas y a la creación, funcionamiento o gestión de fideicomisos,
sociedades, fundaciones o estructuras análogas. También son contemplados los agentes inmobiliarios y
quienes comercien con bienes cuando los pagos se efectúen o se reciban en efectivo y por importe igual o
superior a 10.000 euros (con independencia de que se realice en una o varias transacciones, entre las que
parezca existir algún tipo de relación). Por fin, los casinos y proveedores de servicios de juegos de azar
también quedan sujetos a la normativa.

Este abanico de situaciones contempla las actividades de asesoramiento (aunque
respetadas las especificidades de la regulación profesional de cada país miembro de la
Unión Europea) campo todavía fronterizo, cuyos límites no están muy claros, y que
proporciona un sinnúmero de dudas con respecto de lo que significa el real asesoramiento en sentido estricto y una acción ilícita dirigida al objetivo de blanquear
el producto de actividades delictivas o financiar el terrorismo. Sobre la responsabilidad penal de los abogados en el ámbito del blanqueo: COCA VILA, I.: El abogado frente al blanqueo de capitales, en InDret, nº 4/2013.Entre las Líneas En este artículo el autor analiza la Sentencia del TEDH de 6 de diciembre de 2012 (Caso Michaud vs. Francia) en la que se declara que la regulación francesa que obliga a los abogados a informar de las sospechas sobre las posibles actividades
ilícitas de sus clientes en relación con el blanqueo de capitales no supone una intromisión
desproporcionada –y por ende, ilegítima- en el derecho a la privacidad consagrado en el art. 8 CEDH. El
autor afirma que tomando en consideración la doctrina del TEDH en tal caso, es posible una
interpretación del Ordenamiento jurídico español que logre sortear la aparente situación de permanente
colisión de deberes en la que se habría instalado al letrado, obligado por un lado a guardar el secreto
profesional, pero por otro, apremiado a comunicar las operaciones sospechosas de blanqueo de capitales
que pudiera conocer en el ejercicio de su profesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

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