Liberalismo de John Stuart Mill

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Liberalismo de John Stuart Mill y sus Aportaciones

“Sobre la libertad” de Mill es la declaración más influyente de sus principios liberales. Comienza distinguiendo las viejas y las nuevas amenazas a la libertad. La vieja amenaza a la libertad se encuentra en las sociedades tradicionales en las que hay un gobierno de uno (una monarquía) o de unos pocos (una aristocracia). Aunque uno podría preocuparse por las restricciones a la libertad por parte de monarcas o aristócratas benévolos, la preocupación tradicional es que cuando los gobernantes no son políticamente responsables ante los gobernados, gobernarán en su propio interés, en lugar de en el de los gobernados. En particular, restringirán las libertades de sus súbditos de forma que se beneficien ellos mismos, en lugar de los gobernados. Las reformas democráticas de los radicales filosóficos pretendían hacer frente a estas amenazas tradicionales a la libertad. Pero Mill piensa que estas amenazas tradicionales a la libertad no son las únicas de las que hay que preocuparse. Deja claro que las democracias contienen sus propias amenazas a la libertad: la tiranía, no de uno o de unos pocos, sino de la mayoría. Mill se propone articular los principios que deben regular el modo en que los gobiernos y las sociedades, sean o no democráticos, pueden restringir las libertades individuales.

Los principios liberales y el enfoque categórico

En un temprano y famoso pasaje, Mill concibe el liberalismo en términos de “un principio muy simple”.

El objeto de este ensayo es afirmar un principio muy simple, como el que tiene derecho a gobernar absolutamente el trato de la sociedad con el individuo en la forma de compulsión y control, ya sea que los medios utilizados sean la fuerza física en forma de sanciones legales o la coerción moral de la opinión pública. Ese principio es que el único fin por el que la humanidad está autorizada, individual o colectivamente, a interferir en la libertad de acción de cualquiera de sus miembros es la autoprotección. Que el único propósito por el que se puede ejercer legítimamente el poder sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada, en contra de su voluntad, es evitar el daño a los demás. Su propio bien, ya sea físico o moral, no es garantía suficiente. No se le puede obligar legítimamente a hacer o abstenerse porque sea mejor para él hacerlo, porque le haga más feliz, porque, en opinión de otros, hacerlo sería sabio o incluso correcto. Estas son buenas razones para reñir con él, o razonar con él, o persuadirlo, o rogarle, pero no para obligarlo o visitarlo con algún mal en caso de que haga lo contrario. Para justificar eso, la conducta de la que se quiere disuadirle debe estar calculada para producir un mal a otra persona. La única parte de la conducta de cualquier persona por la que es responsable ante la sociedad es la que concierne a los demás. En la parte que sólo se refiere a sí mismo, su independencia es, por derecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y mente, el individuo es soberano.

En este pasaje, Mill distingue las restricciones paternalistas y moralistas de la libertad de las restricciones de la libertad basadas en el principio del daño y afirma que la prevención del daño es la única base legítima para restringir las libertades individuales.

• La restricción de la libertad de B por parte de A es paternalista si se hace en beneficio de B.
• La restricción de la libertad de B por parte de A es moralista si se hace para garantizar que B actúe moralmente o no inmoralmente.
• La restricción de la libertad de B por parte de A es una aplicación del principio de daño si se hace para evitar un daño a alguien que no sea B.

Más adelante, Mill distingue entre el daño genuino y la mera ofensa. Para satisfacer el principio de daño, una acción debe violar o correr el riesgo de violar aquellos intereses importantes de otros a los que tienen derecho.

Estas distinciones permiten a Mill defender un enfoque categórico de los derechos liberales. Para decidir si la libertad de un individuo debe ser protegida, debemos determinar a qué categoría pertenece la potencial restricción de la libertad: ofensa, moralismo, paternalismo y prevención de daños. Mill parece permitir o prohibir las restricciones a la libertad por categorías, afirmando que las únicas restricciones permisibles implican la prevención de daños. Por supuesto, una determinada regulación puede pertenecer a más de una categoría. Muchas disposiciones del derecho penal, como las prohibiciones de asesinato y agresión (véase qué es, su definición, o concepto jurídico), podrían estar diseñadas tanto para hacer cumplir las disposiciones morales fundamentales como para prevenir el daño a los demás. Mill no se opone a la legislación moralista o paternalista que también puede defenderse apelando al principio del daño. Más bien, la objeción se refiere a las restricciones que sólo pueden justificarse de esta manera y no pueden justificarse apelando a la prevención del daño.

La prevención del daño es un motivo necesario pero no suficiente para restringir las libertades individuales. La prevención de daños es suficiente para establecer un caso pro tanto para la regulación (I 11), pero el hecho de que la regulación sea apropiada en todos los sentidos depende de un cálculo utilitario de si los beneficios de la regulación superan sus costes.

Desde el momento en que una parte de la conducta de una persona afecta a los intereses de los demás, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella, y la cuestión de si se promoverá o no el bienestar general interfiriendo en ella, queda abierta al debate. (IV 3)

Esto significa que el principio de daño no es, de hecho, el único principio de Mill, porque no podemos decidir si las regulaciones que previenen el daño deben ser adoptadas sin apelar al principio de utilidad. Pero incluso si la prevención del daño no es suficiente para justificar la restricción de la libertad, Mill parece afirmar que es necesaria.

A veces, Mill sugiere que el principio de daño es equivalente a dejar que la sociedad restrinja la conducta de otros (I 11; IV 2). Desde este punto de vista, la conducta puede dividirse en conducta que se preocupa por sí misma y conducta que se preocupa por los demás. La regulación de la primera es paternalista, y la regulación de la segunda es una aplicación del principio del daño. Por lo tanto, según este punto de vista, nunca es permisible regular una conducta puramente egoísta y siempre es permisible regular un conflicto que tenga en cuenta a los demás. Pero, como reconoce el propio Mill, muy pocas conductas son puramente egoístas (IV 8). Algunas conductas que tienen en cuenta a los demás causan una mera ofensa, no un daño genuino (IV 3; IV 12). Por lo tanto, Mill no puede equiparar la conducta dañina con la conducta que tiene en cuenta a los demás y no puede pensar que toda la conducta que tiene en cuenta a los demás puede ser regulada.

Generalmente se piensa que al aplicar este enfoque categórico a la libertad y a sus restricciones permisibles, Mill se ve llevado a ofrecer una defensa bastante amplia de las libertades individuales contra la interferencia del Estado y la sociedad. En particular, a veces se piensa que Mill reconoce una amplia esfera de conductas que es inadmisible que el Estado regule. Podríamos caracterizar esta esfera de libertades protegidas como la concepción de Mill de los derechos liberales. En esta lectura, Mill deriva su concepción de los derechos liberales de un compromiso previo con el enfoque categórico y, en particular, con el principio de daño (véase Jacobson 2000 para una lectura alternativa).

Categorías, derechos y utilidad

Existe una aparente tensión entre el compromiso de Mill con un enfoque categórico de las libertades básicas y su defensa del utilitarismo. El utilitarismo trata el bien como algo previo e independiente del derecho o del deber, definiendo el deber como la promoción de buenas consecuencias. Puede que ciertos tipos de acciones tiendan a ser buenas o malas, pero, según el utilitarismo directo, la calidad moral de una acción concreta depende de sus propias consecuencias. Por el contrario, las tradiciones deontológica y de los derechos naturales tratan el deber o el derecho como algo previo e independiente del bien. En particular, los deontólogos creen que no siempre se tiene el deber de promover consecuencias buenas. A veces uno tiene el deber de hacer un acto que es subóptimo, y a veces es incorrecto hacer el acto óptimo. Los deontólogos reconocen las limitaciones morales para perseguir el bien. Estas restricciones suelen adoptar la forma de reglas categóricas para realizar o abstenerse de ciertos tipos de acciones (por ejemplo, cumplir las promesas o abstenerse de mentir), independientemente de las consecuencias. Un caso especial de este conflicto percibido entre las normas categóricas y la utilidad es la tensión percibida entre la utilidad y los derechos. En efecto, según la opinión generalizada, los derechos individuales no son más que un caso especial de las normas categóricas. Los derechos individuales, como los derechos a las libertades o a no sufrir daños, se interpretan como “triunfos” o “restricciones laterales” en la búsqueda de buenas consecuencias (Dworkin 1977: xi, 184-205; Nozick 1974: 28-35).

El aparente conflicto entre utilidad y derechos plantea una prueba interesante para Mill, porque quiere defender derechos liberales que tienen fundamentos utilitarios.

Es adecuado afirmar que renuncio a cualquier ventaja que pudiera derivarse para mi argumento de la idea del derecho abstracto como algo independiente de la utilidad. Considero que la utilidad es el último recurso en todas las cuestiones éticas; pero debe ser la utilidad en el sentido más amplio, basada en los intereses permanentes del hombre como ser progresivo. (OL I 11)

Debemos preguntarnos si Mill es capaz de conciliar su defensa de la utilidad y la libertad sin comprometer ni su utilitarismo ni su defensa del derecho a las libertades.

La libertad de expresión

Mill comienza su defensa de las libertades básicas con una discusión sobre la libertad de expresión. Piensa que existe un acuerdo general sobre la importancia de la libertad de expresión y que, una vez comprendidos los fundamentos de la libertad de expresión, este acuerdo puede ser explotado para apoyar una defensa más general de las libertades individuales (I 16; III 1). Así, su defensa de las libertades de expresión es importante no sólo por sí misma, sino también en la medida en que sienta las bases de sus principios liberales.

La discusión de Mill sobre la censura en el capítulo II se centra en la censura cuyo objetivo es suprimir la opinión falsa o inmoral. Menciona cuatro razones para mantener la libertad de expresión y oponerse a la censura:

• Una opinión censurada puede ser verdadera.
• Aunque sea literalmente falsa, una opinión censurada puede contener parte de la verdad.
• Aunque sea totalmente falsa, una opinión censurada impediría que las opiniones verdaderas se convirtieran en dogma.
• Como dogma, una opinión no cuestionada perderá su sentido.

Es natural agrupar estas cuatro consideraciones en dos tipos principales: las dos primeras invocan una defensa de la verdad de las libertades expresivas, mientras que las dos segundas apelan a un tipo de valor distintivo que se supone que tiene la discusión libre.

El argumento de la búsqueda de la verdad

Las dos primeras afirmaciones representan la libertad de expresión como un valor instrumental; es valiosa, no en sí misma, sino como el medio más fiable para producir algo más que Mill supone que es valioso (ya sea extrínseca o intrínsecamente), a saber, la creencia verdadera. No es difícil ver cómo las creencias verdaderas poseen al menos un valor instrumental, aunque sólo sea porque nuestras acciones, planes y razonamientos tienen más posibilidades de éxito cuando se basan en creencias verdaderas. Por supuesto, el medio más fiable para promover la creencia verdadera sería creerlo todo. Pero eso conllevaría también una gran cantidad de creencias falsas. Un objetivo más plausible de promover sería algo así como la proporción de creencias verdaderas con respecto a las falsas. La libertad de expresión podría entonces defenderse como una política más fiable para promover la proporción de creencias verdaderas respecto a las falsas que una política de censura. El juez Oliver Wendell Holmes se hace eco de esta justificación de la libertad de expresión en su famosa disidencia en el caso Abrams contra Estados Unidos (1919) cuando afirma que la mejor prueba de la verdad es el libre comercio en el mercado de las ideas.

Obsérvese que esta defensa instrumental de la libertad de expresión no requiere la suposición errónea de que el censor debe asumir su propia infalibilidad. El censor puede reconocer que puede estar equivocado, pero insistir en que debe actuar con la mejor evidencia disponible sobre lo que es verdad.

Este razonamiento instrumental puede justificar la libertad de expresión en lugar de una política de censura cuando el censor considera que las creencias en cuestión son inverosímiles u ofensivas. Pero no justifica la libertad de expresión frente a formas de censura más conservadoras. Si la cuestión es qué políticas pueden aumentar la proporción de creencias verdaderas frente a las falsas, parecería justificado censurar las opiniones de cuya falsedad existen pruebas especialmente claras, convincentes y consistentes o estables. Estaríamos en un buen terreno al censurar a los que tienen la tierra plana (tanto literalmente como en sentido figurado).

Otra forma de ver la debilidad de la justificación de la libertad de expresión basada en el rastreo de la verdad es observar que esta defensa instrumental de la libertad de expresión no puede explicar qué hay de malo en la censura que tiene éxito en términos de rastreo de la verdad. Supongamos que vivimos en una sociedad del tipo que Platón imagina en la República, en la que las capacidades cognitivas se distribuyen de forma desigual entre los gobernantes y los ciudadanos y en la que los censores con el máximo conocimiento y fiabilidad -llámense “reyes filósofos”- censuran todas y sólo las creencias falsas. El argumento del seguimiento de la verdad no proporcionaría ningún argumento contra la censura en tales circunstancias. Esto demuestra que el argumento del rastreo de la verdad sólo condena la censura infructuosa o incompetente. Para algunos, ésta puede ser la mayor preocupación de la censura. Pero muchos tendrían preocupaciones residuales sobre la censura exitosa o competente. Se opondrían a la censura, incluso por parte de los reyes filósofos. Responder a esta preocupación requiere una defensa más sólida de las libertades expresivas.

El razonamiento deliberativo

Los recursos para una defensa más robusta de la libertad de expresión pueden encontrarse en la afirmación de Mill de que es necesaria para evitar que las creencias verdaderas se conviertan en dogmáticas, porque esta razón para valorar la libertad pretende rebatir el caso de la censura incluso en el supuesto de que todas y sólo las creencias falsas fueran censuradas.

La afirmación de Mill de que el valor de la libertad de expresión radica en evitar que las creencias verdaderas se conviertan en dogmáticas refleja su opinión de que las libertades de pensamiento y discusión son necesarias para realizar nuestra naturaleza como seres progresistas (OL II 20). Por ejemplo, Mill apela a una distinción familiar entre la creencia verdadera, por un lado, y el conocimiento, entendido como algo parecido a la creencia verdadera justificada, por otro. Los seres progresistas buscan el conocimiento o la creencia verdadera justificada, y no simplemente la creencia verdadera. Mientras que la mera posesión de creencias verdaderas no necesita ejercitar las capacidades deliberativas de uno, porque podrían ser el producto del adoctrinamiento, su justificación sí lo haría. Uno ejerce las capacidades deliberativas en la justificación de sus creencias y acciones que se requiere para el conocimiento teórico y práctico. Esto se debe a que la justificación implica la comparación de alternativas y la deliberación entre ellas. Las libertades de pensamiento y discusión son esenciales para la justificación de las propias creencias y acciones, porque los individuos no son cognitivamente autosuficientes. Compartir el pensamiento y la discusión con otros, especialmente sobre asuntos importantes, mejora las deliberaciones. Amplía el menú de opciones, al identificar nuevas opciones que merecen ser consideradas, y ayuda a evaluar mejor los méritos de estas opciones, al obligar a prestar atención a nuevas consideraciones y argumentos sobre los méritos comparativos de las opciones. De este modo, un debate abierto y enérgico con diversos interlocutores mejora la calidad de las deliberaciones. Si es así, la censura, incluso de las creencias falsas, puede robar tanto a aquellos cuyo discurso se suprime como a su audiencia los recursos que necesitan para justificar sus creencias y acciones.

Este razonamiento deliberativo puede explicar por qué a menudo es erróneo censurar incluso las creencias falsas. De este modo, la defensa de Mill de las libertades expresivas que se basa en su apelación perfeccionista a los valores deliberativos es una defensa más sólida que la que proporcionan sus argumentos de seguimiento de la verdad por sí solos.

Una defensa perfeccionista de las libertades básicas

Aunque es importante por sí misma, la defensa de Mill de la libertad de pensamiento y discusión proporciona los recursos para una defensa más general de las libertades básicas de pensamiento y acción que Mill ofrece en el balance de Sobre la libertad. Una buena vida humana es aquella que ejerce las capacidades superiores de la persona; las capacidades superiores de una persona incluyen sus capacidades deliberativas, en particular, las capacidades para formar, revisar, evaluar, seleccionar y poner en práctica su propio plan de vida. Este tipo de autogobierno requiere condiciones positivas y negativas. Entre las condiciones positivas que requiere está una educación que desarrolle la competencia deliberativa proporcionando la comprensión de diferentes períodos históricos y posibilidades sociales, desarrollando la sensibilidad cultural y estética, desarrollando las habilidades esenciales para el razonamiento crítico y la evaluación, y cultivando hábitos de curiosidad intelectual, modestia y apertura mental. Entre las condiciones negativas que requiere el autogobierno se encuentran varias libertades de pensamiento y acción. Para que la elección y la realización de proyectos y planes sea deliberada, debe informarse sobre las alternativas y sus fundamentos, y esto requiere libertades intelectuales de expresión, asociación y prensa que amplíen el menú de opciones deliberativas y permitan la representación vívida de los méritos comparativos de las opciones de ese menú. Para que haya elección y puesta en práctica de las opciones, deben existir libertades de acción como la libertad de asociación, la libertad de culto y la libertad de elegir la propia ocupación.

De hecho, las libertades de pensamiento y acción están muy relacionadas. Esto es evidente en el valor preeminente que Mill asigna a la diversidad y la experimentación en el estilo de vida. De hecho, en su Autobiografía Mill describe esto como la verdad central de Sobre la libertad:

La importancia, para el hombre y la sociedad, de una gran variedad de tipos de carácter, y de dar plena libertad a la naturaleza humana para que se expanda en innumerables y conflictivas direcciones. (Autobiografía 259)

La diversidad y la experimentación en el estilo de vida son importantes no sólo en la medida en que son expresiones del autogobierno, sino también en la medida en que potencian el autogobierno. Porque la experimentación y la diversidad de estilos de vida amplían el menú deliberativo y ponen de manifiesto con mayor claridad la naturaleza y los méritos de las opciones del menú (OL II 23, 38; III 1).

Límites de la libertad

A pesar de esta sólida justificación de las libertades de pensamiento y acción, también es importante ver que Mill no está tratando la libertad como un bien intrínseco ni respaldando un derecho incondicional a la libertad.

En primer lugar, debemos señalar que Mill no defiende la libertad en sí misma, sino sólo ciertas libertades básicas. Su defensa se centra en tres categorías básicas de libertad:

• Libertades de conciencia y de expresión.
• Libertades de gustos, aficiones y planes de vida.
• Libertades de asociación.

Aunque evidentemente estas libertades incluyen bastante, no se sugiere aquí que todas y cada una de las libertades merezcan protección. ¿Por qué no? En la medida en que Mill defiende las libertades individuales apelando a los valores deliberativos, puede distinguir la importancia de las diferentes libertades en función de su papel en la deliberación práctica. Una parte central de la deliberación práctica es la formación de ideales y la regulación de las propias acciones y planes de acuerdo con estos ideales. Pero algunas libertades parecen más importantes que otras para la selección de los ideales personales. Por ejemplo, parece plausible que las libertades de expresión, de asociación, de culto y de elección de profesión sean más importantes que las libertades de conducir en cualquier dirección en las calles designadas como de sentido único, las libertades de no usar el cinturón de seguridad o las libertades de disponer de los ingresos brutos como uno quiera, porque las restricciones a las primeras parecen interferir más que las restricciones a las segundas en las deliberaciones y elecciones sobre qué tipo de persona ser.

En segundo lugar, incluso el ejercicio de las libertades básicas está limitado por el principio del daño, que justifica la restricción de la libertad para evitar el daño a los demás. Incluso las libertades de expresión pueden restringirse cuando su ejercicio supone un “peligro claro y presente” para los demás.

“Incluso las opiniones pierden su inmunidad cuando las circunstancias en las que se expresan son tales que constituyen una instigación positiva a algún acto malicioso. Una opinión de que los comerciantes de maíz son hambrientos de los pobres, o de que la propiedad privada es un robo, no debería ser molestada cuando simplemente circula a través de la prensa, pero puede incurrir justificadamente en un castigo cuando se transmite oralmente a una turba excitada reunida ante la casa de un comerciante de maíz, o cuando se reparte entre la misma turba en forma de pancarta.”

Hay cuestiones interesantes sobre la interpretación correcta del principio de daño, que examinaremos más adelante. Pero el compromiso de Mill con alguna versión del principio de daño como base para restringir la libertad es difícil de discutir.

En tercer lugar, es importante tener claro cómo valora Mill las libertades básicas. Para explicar el carácter sólido de su argumento perfeccionista, es tentador suponer que Mill piensa que estas libertades básicas son en sí mismas bienes intrínsecos importantes. Pero en los comentarios introductorios de Mill insiste en que sus principios liberales no se aplican a los individuos que no tienen una competencia normativa adecuadamente desarrollada (I 10). Así, por ejemplo, la prohibición del paternalismo no se extiende a los niños con facultades deliberativas inmaduras ni a los adultos con una competencia normativa muy limitada, ya sea por defectos congénitos o por las circunstancias sociales. Tales restricciones al alcance de los principios de Mill tienen poco sentido si las libertades básicas son bienes intrínsecos dominantes, ya que entonces siempre debería ser valioso conceder libertades a las personas, una afirmación que Mill niega. En cambio, Mill afirma que estas libertades sólo tienen valor cuando se dan varias condiciones necesarias para el ejercicio de las capacidades deliberativas -en particular, un desarrollo racional o una competencia normativa suficientes-.

El principio de daño

Con una mejor comprensión de los fundamentos y los límites de los principios liberales de Mill, podemos echar un vistazo más de cerca a los detalles de su enfoque categórico, incluyendo su pieza central: el principio de daño.

En primer lugar, recordemos que Mill distingue entre daño y mera ofensa. No todas las consecuencias desagradables para los demás cuentan como un daño. Las ofensas tienden a ser comparativamente menores y efímeras. Para constituir un daño, una acción debe ser perjudicial o perjudicar intereses importantes de personas concretas, intereses sobre los que tienen derechos. Mientras que Mill parece rechazar la regulación de la mera ofensa, el principio de daño parece ser la única justificación que reconoce para restringir la libertad.

En segundo lugar, Mill considera que el principio de daño es algo que podemos aplicar de forma prospectiva para evitar que alguien actúe de determinada manera y cause un daño. En muchos casos, lo único que podemos saber razonablemente es que una acción determinada puede causar un daño. Afortunadamente, esto parece ser todo lo que Mill requiere. Hay cuestiones interesantes e importantes sobre qué umbral de riesgo debe cumplirse a efectos del principio de daño, que Mill no aborda. Presumiblemente, el umbral debería variar de forma inversa a la magnitud del daño arriesgado, de modo que la probabilidad de daño requerida para justificar la regulación sea menor cuanto mayor sea el daño arriesgado.

En tercer lugar, Mill quiere que el principio de daño tenga un amplio alcance. Insiste en que el principio de daño regule algo más que las relaciones entre el gobierno y los individuos. Su aplicación debe incluir a la familia, en particular, las relaciones entre esposos y esposas y padres e hijos. Aquí prefigura algunas afirmaciones que desarrollará en El sometimiento de la mujer (que se analiza más adelante).

En cuarto lugar, aunque Mill a menudo se centra simplemente en el daño, parece que su verdadera atención se centra en el daño no consentido. Hace suya la máxima volenti non fit injuria, que glosa en el Utilitarismo como la doctrina de que “no es injusto lo que se hace con el consentimiento de la persona que se supone que va a ser perjudicada por ello”. No es que uno no pueda ser perjudicado por algo que ha consentido o arriesgado libremente. Más bien, cuando uno se ha arriesgado a sabiendas y de forma voluntaria a algo perjudicial, no puede quejarse legítimamente cuando ese daño se produce. Que me rompan la nariz seguramente cuenta como un daño, pero si me rompen la nariz en un combate de boxeo, no puedo quejarme legítimamente del daño, porque he consentido el riesgo.

¿Considera Mill realmente el principio de daño como la única base legítima para restringir las libertades de los individuos? Como hemos visto, Mill no puede pensar que la prevención del daño sea suficiente para justificar la restricción de la libertad.

Desde el momento en que cualquier parte de la conducta de una persona afecta de forma perjudicial a los intereses de los demás, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella, y la cuestión de si se promoverá o no el bienestar general interfiriendo en ella, queda abierta a discusión.

Más adelante, Mill aclara que la prevención del daño es necesaria pero no suficiente para justificar las restricciones a la libertad:

“No se debe suponer de ninguna manera, porque el daño, o la probabilidad de daño, a los intereses de otros, puede justificar por sí solo la interferencia de la sociedad, que por lo tanto siempre justifica tal interferencia.”

Estas afirmaciones demuestran que Mill no está comprometido con una versión simple de la suficiencia del daño para las restricciones a la libertad. Sin embargo, estas afirmaciones son compatibles con que Mill respalde una versión más débil de la suficiencia.

“Si alguien realiza un acto perjudicial para los demás, hay un caso prima facie para castigarlo por ley o, cuando las sanciones legales no son aplicables con seguridad, por la desaprobación general.”

Esto sugiere que la posición de Mill es que causar daño es siempre una razón pro tanto -una razón no despreciable- para regular la acción, pero no obstante una razón que podría ser superada por razones compensatorias para no regular. Si la regulación es más perjudicial que el comportamiento en cuestión, puede ser mejor no regular, a pesar de la razón pro tanto para la regulación. Esto sugiere que debemos distinguir entre versiones más fuertes y más débiles de la idea de que el daño es suficiente para justificar la regulación:

• Suficiencia débil: El daño a los demás es una justificación pro tanto de la regulación.
• Suficiencia fuerte: El daño a los demás es una justificación concluyente de la regulación.

Una vez que distinguimos estas opciones, hay un argumento bastante convincente para pensar que Mill rechaza la suficiencia fuerte pero adopta la suficiencia débil.

Pero obsérvese que si Mill rechaza la suficiencia fuerte, esto compromete su único principio muy simple. Porque sólo la suficiencia fuerte muestra que el principio de daño es una guía completa para la regulación de la libertad, diciéndonos tanto cuándo la regulación es inadmisible como cuándo es necesaria. Incluso la suficiencia débil implica que el principio de daño debe complementarse con algún otro principio, como el principio utilitario, para determinar si la regulación es permisible, y mucho menos necesaria. Las dudas de Mill sobre la suficiencia fuerte implican que su propia concepción de los derechos liberales requiere algo más que el principio de daño.

Al rechazar la suficiencia fuerte, Mill afirma que las acciones que causan pérdidas en una competencia justa no deberían ser reguladas (V 3-4). Este caso caería dentro de su excepción de “libre comercio”, que limita el alcance del principio de libertad (V 4). Desgraciadamente, Mill no tiene del todo claro el fundamento de la excepción del libre comercio. Después de todo, las pérdidas, incluso en una competencia justa, pueden ser perjudiciales. Si tengo un negocio exitoso de venta de widgets y luego usted se instala en la zona vendiendo widgets con un gran descuento y me expulsa del negocio, obligándome a concursar, sufro una pérdida significativa, lo que me hace estar peor de lo que hubiera estado.

Si Mill acepta la suficiencia débil, en lugar de la fuerte, entonces podría afirmar que, aunque hay una razón para regular la competencia económica perjudicial, los costes de interferir en los mercados libres son demasiado grandes. Sin embargo, esta no parece ser la respuesta preferida de Mill. Su posición oficial parece ser que el principio de daño no debería aplicarse a tales daños económicos (IV 4). Es difícil ver por qué Mill adopta este tipo de excepción al libre comercio. Una respuesta diferente y mejor no suspendería la aplicación del principio del daño en tales casos, sino que afirmaría que tales pérdidas no deberían entenderse como daños, en el sentido pertinente. Mill podría esgrimir cualquiera de los dos argumentos relacionados para no tratar dichas pérdidas como daños. En primer lugar, podría invocar el principio de volenti e insistir en que el principio de daño sólo se refiere a los daños no consentidos. Entonces podría argumentar que en una economía de mercado que garantiza condiciones justas de cooperación, las pérdidas económicas del tipo descrito se arriesgan libremente y, por tanto, son consensuadas, en el sentido pertinente. En segundo lugar, Mill puede afirmar, y lo hace, que las pérdidas competitivas no son daños, porque no privan a los agentes económicos de algo a lo que tienen derecho (OL V 3). Recordemos que Mill dice que un daño implica la lesión de un interés al que una persona tiene derecho (I 12; III 1; IV 3, 10, 12; V 5). Puede que me ganes en una competición justa por un puesto de trabajo. Pero parece que no tengo derecho al trabajo. En cambio, lo que tengo es un derecho de oportunidad justa para competir por el puesto de trabajo.

¿Es necesario el daño para justificar la regulación? Aunque algunos de los pronunciamientos de Mill sugieren que causar daño es una condición necesaria para restringir la libertad, un examen más detallado sugiere que Mill admite varias restricciones a la libertad individual que parecen diseñadas para beneficiar a otros, en lugar de evitar el daño. Centrémonos en dos tipos principales de aparentes excepciones a la tesis de la necesidad:

• los deberes exigibles para con los demás que les benefician, como el deber de testificar en los tribunales y los deberes del buen samaritano (I 11) y
• los deberes exigibles de contribuir con la parte que nos corresponde a la provisión de varios tipos de bienes públicos, incluyendo la defensa común, la infraestructura comunitaria, la educación obligatoria y el apoyo estatal a las artes.

Estos dos tipos de excepciones presentan cuestiones algo diferentes.

Al hablar de los deberes ejecutables de dar pruebas o de la ayuda samaritana, Mill afirma que el hecho de no otorgar beneficios constituye un daño. Pero, en general, no es cierto que el hecho de no conceder prestaciones cuente siempre como un daño. En muchos casos parece que no. Usted me beneficiaría transfiriendo todos sus ahorros a mi cuenta bancaria (supongamos); no se deduce que su omisión me perjudique. ¿Por qué no? Presumiblemente, porque evaluamos los daños de forma contrafactual: si x me perjudica, me hace estar significativamente peor de lo que habría estado en caso contrario. Esto deja claro que los daños se evalúan en relación con algún punto de referencia. Es una cuestión interesante cómo establecer la línea de base. Pero la línea de base no puede establecerse por la propia restricción de la libertad; eso convertiría todos los fracasos de los beneficios en daños. La línea de base debe tener algún fundamento independiente. Consideremos el ejemplo de Mill sobre las leyes del buen samaritano. Un ejemplo clásico del tipo de deber samaritano que Mill favorece sería la exigencia de salvar a un niño que se está ahogando cuando puedo hacerlo con poco coste o riesgo para mí. No está claro que mi falta de rescate perjudique al niño. ¿He hecho que el niño esté peor de lo que habría estado de otro modo? Bueno, ¿en relación con qué línea de base? Por supuesto, he hecho que esté peor en relación con la situación de referencia en la que el buen samaritano es obligatorio. Pero, ¿por qué elegir esa línea de base? No he hecho que esté peor en relación con la situación en la que habría estado si yo no hubiera estado allí. Por hipótesis, se habría ahogado en mi ausencia. Si es así, no está claro que yo perjudique a la persona a la que no rescato. Esto no quiere decir que mi omisión de rescate sea incorrecta y quizá la ley deba obligar a prestar ayuda en esos casos. Pero sí plantea dudas sobre si podemos justificar las leyes del buen samaritano apelando al principio del daño.

Obsérvese que, aunque mi omisión de rescate del niño no le perjudique, sí le perjudica el ahogamiento. Después de todo, habría estado mejor si no hubiera caído en el estanque y se hubiera ahogado. Esto sugiere una posible manera de que Mill pueda cuadrar las leyes del buen samaritano con el principio del daño. Incluso si las restricciones a la libertad de A, que le exigen beneficiar a B, no pueden justificarse sobre la base de evitar que A dañe a B, pueden, sin embargo, justificarse sobre la base de evitar el daño a B. Esto llama nuestra atención sobre una ambigüedad significativa en el principio de daño (véase Lyons 1979). Mill habla tanto de evitar que uno dañe a otros como de prevenir el daño. De hecho, su declaración del principio muy simple menciona ambos (OL I 9). Pero, como pone de manifiesto el ejemplo del samaritano, estas dos afirmaciones no son equivalentes. Cada vez que evito que una persona dañe a otra, también participo en la prevención del daño. Pero algunos casos de prevención de daños pueden no ser casos de prevención de que una persona dañe a otra.

Así que deberíamos distinguir dos versiones diferentes del principio de daño:

• El HP1 es un principio anti-daño: A puede restringir la libertad de B sólo para evitar que B dañe a otros.
• El HP2 es un principio de prevención de daños: A puede restringir la libertad de B sólo para evitar que dañe a otros.

Dado que cada caso en el que se evita que una persona dañe a otra es un caso de prevención de daños, pero no a la inversa, el HP1 es más estrecho que el HP2. De hecho, HP1 es una parte propia de HP2. Mientras que HP1 justifica la intervención sólo cuando la propia víctima es la causa del daño a los demás, HP2 justificaría la intervención para evitar el daño a los demás, tanto si el daño lo causa la víctima como si es de otra manera. Claramente, HP2 justificará más intervención que HP1. Como hemos visto, es difícil justificar las leyes del Buen Samaritano si la HP es la única base para restringir la libertad siempre que entendamos la HP como HP1. El hecho de que Mill piense que las leyes del buen samaritano pueden cuadrar con el principio del daño (I 11) es una prueba de que entiende el principio del daño en términos de prevención del daño.

Una preocupación diferente sobre la necesidad del daño se refiere a los casos que implican restricciones a la libertad en la provisión obligatoria de bienes públicos. Porque forma parte de la estructura de los bienes públicos que el efecto de las contribuciones individuales en la provisión del bien público sea insignificante. El impacto negativo de la falta de contribución de un individuo es pequeño y se reparte ampliamente entre la población. Pero eso significa que, incluso si la falta de provisión de bienes públicos se considerara una pérdida grave para todos y un daño, el coste de la falta de provisión individual de dichos bienes no parece cumplir los criterios de Mill para una conducta dañina: el impacto de la falta de contribución individual a los bienes públicos es demasiado pequeño y está demasiado extendido para constituir el incumplimiento de “una obligación distinta y asignable a cualquier otra persona o personas” (IV 10). En la medida en que esto es una preocupación para el principio de daño, parece ser igualmente una preocupación para HP1 y para HP2.

Una respuesta milliana es negar que el principio de daño pretenda servir como condición necesaria para todas y cada una de las restricciones a la libertad. Como vimos, Mill está interesado en defender las libertades fundamentales o básicas, más que la libertad per se. En particular, le interesan las libertades de conciencia y las libertades de expresión, las libertades de gustos y aficiones, y las libertades de asociación (I 12). Puede defender estas libertades como si desempeñaran un papel más central en nuestras deliberaciones prácticas y en nuestra formación y búsqueda de ideales personales que otras libertades. Pero entonces Mill podría tratar de justificar las modestas restricciones a la libertad necesarias para proporcionar los beneficios de los bienes públicos significativos alegando que, incluso si estas restricciones a la libertad no evitan los daños, no restringen las libertades fundamentales y ayudan a asegurar otros bienes, como la educación, la seguridad y la sanidad, que sirven como condiciones necesarias de nuestra felicidad.

Esta cuestión nos obliga a distinguir otras dos lecturas del principio de daño: una en términos de libertad per se y otra en términos de libertades fundamentales. Esta distinción atraviesa la distinción entre la lucha contra el daño y la prevención del daño, dándonos cuatro posibles interpretaciones de la afirmación de necesidad:

• HP1A: A puede restringir la libertad de B sólo para evitar que B dañe a otros.
• HP1B: A puede restringir las libertades básicas de B sólo para evitar que B dañe a otros.
• HP2A: A puede restringir la libertad de B sólo para evitar que dañe a otros.
• HP2B: A puede restringir las libertades básicas de B sólo para evitar el daño a otros.

Anteriormente, sugerimos que el principio de daño sería más sólido y encajaría mejor con las opiniones de Mill sobre las restricciones justificadas de la libertad si lo entendiéramos como un principio de prevención de daños, esencialmente, como HP2A, en lugar de HP1A. Ahora hemos visto cómo el principio de daño sería más sólido y encajaría mejor con los puntos de vista de Mill sobre las restricciones justificadas de la libertad si entendiéramos que regula las restricciones a las libertades básicas, en lugar de la libertad per se. Esto nos obliga a interpretar el principio de daño como HP2B. Podríamos llamarlo principio de prevención del daño a las libertades básicas. Pero si interpretamos el principio de daño de esta manera, entonces Mill se aleja aún más de una visión libertaria, al menos si el libertarismo se entiende como la idea de que el único límite legítimo a la libertad individual es impedir que ese individuo actúe de manera que perjudique a otros.

La afirmación de necesidad que hace el principio de daño es más sólida si lo interpretamos como el principio de prevención de daños a las libertades básicas. Pero, incluso interpretado así, la afirmación de necesidad sigue siendo falsa. Porque todas las versiones del principio de daño insisten en que el paternalismo es una razón inadmisible para la restricción. Pero Mill no acepta de hecho una prohibición general del paternalismo. Permite las restricciones paternalistas a la hora de venderse como esclavo (V 11). En un momento, discutiremos la justificación y el alcance de esta excepción a la prohibición normal del paternalismo. Pero la excepción en sí misma muestra que Mill no piensa que las únicas restricciones aceptables a la libertad sean las que evitan el daño a los demás. Porque este es un caso en el que es permisible restringir la libertad, no para prevenir el daño a otros, sino para prevenir un tipo especial de daño a uno mismo.

Si la prevención del daño no es necesaria ni suficiente para justificar las restricciones a la libertad, entonces el “principio muy simple” de Mill es demasiado simple.

El paternalismo

En la medida en que Mill insiste en que la prevención del daño a otros es la única base legítima para restringir la libertad individual, está comprometido con una prohibición general del paternalismo. ¿Por qué? Mill ofrece dos razones explícitas:

En primer lugar, el poder del Estado es susceptible de abuso. Los políticos tienen intereses propios y son corruptibles y utilizarán una licencia paternalista para limitar la libertad de los ciudadanos de manera que promuevan sus propios intereses y no los de los ciudadanos cuya libertad restringen.

En segundo lugar, incluso los gobernantes bien intencionados identificarán mal el bien de los ciudadanos. Dado que un agente es un juez más fiable de su propio bien, incluso los gobernantes bien intencionados promoverán el bien de los ciudadanos peor de lo que lo harían los propios ciudadanos.

Estos son argumentos consecuencialistas razonablemente fuertes contra la concesión al Estado de un amplio poder discrecional para emprender una legislación paternalista cuando lo considere oportuno. Sin embargo, no apoyan una prohibición categórica del paternalismo. En particular, estos argumentos no proporcionan ninguna objeción de principio al paternalismo -ninguna objeción a las restricciones paternalistas exitosas sobre la libertad de B que de hecho benefician a B. Esta debilidad en el argumento explícito de Mill contra el paternalismo es como la debilidad en su defensa del seguimiento de la verdad de la libertad de expresión. Al igual que ese argumento no ofrecía ninguna objeción a la censura exitosa (censura de todas y sólo las creencias falsas), este argumento tampoco ofrece ninguna objeción al paternalismo exitoso (las restricciones de A a la libertad de B que sí benefician a B). Quizás algunos de los que se oponen al paternalismo sólo se preocupan por el paternalismo infructuoso. Pero muchos tendrían dudas sobre el paternalismo exitoso. Porque es común pensar que los individuos tienen derecho a tomar decisiones en sus asuntos personales y que esto incluye el derecho a tomar decisiones imprudentes.

Sin embargo, la concepción perfeccionista de la felicidad de Mill proporciona una justificación más sólida contra el paternalismo. Porque si la felicidad de una persona depende de su ejercicio de las capacidades que la convierten en un agente responsable, entonces un ingrediente principal de su propio bien debe incluir oportunidades de elección responsable y autodeterminación. Pero entonces queda claro cómo la autonomía es una parte importante del bien de una persona y cómo el paternalismo socava su bien de manera importante y predecible. Puede que Mill siga sin tener un argumento contra el paternalismo exitoso, pero su perfeccionismo le da un argumento de que el paternalismo exitoso es mucho más difícil de lograr de lo que uno podría haber pensado, porque es muy difícil beneficiar a un agente autónomo de maneras que pasen por alto su agencia.

A pesar de las prohibiciones generales de Mill sobre el paternalismo, no rechaza (sistemáticamente) el paternalismo per se. Por ejemplo, se ve obligado a matizar su prohibición general del paternalismo para mantener su afirmación de que nadie debería ser libre de venderse a sí mismo como esclavo.

“El motivo para limitar así su poder de disponer voluntariamente de su propia suerte es evidente, y se ve muy claramente en este caso extremo. … [A]l venderse como esclavo, abdica de su libertad; renuncia a cualquier uso futuro de ella más allá de ese único acto. Por lo tanto, derrota en su propio caso, el mismo propósito que es la justificación de permitirle disponer de sí mismo.”

Dado que la importancia del ejercicio de las capacidades deliberativas es lo que explica la importancia de ciertas libertades, la razón habitual para el reconocimiento de las libertades proporciona un argumento contra la ampliación de las libertades para hacer cosas que socavarán permanentemente el ejercicio futuro de esas mismas capacidades. En este caso, una excepción a la prohibición habitual del paternalismo está motivada por la apelación a los mismos valores deliberativos que explican la prohibición habitual. Por lo tanto, parece ser una excepción de principio a la prohibición habitual del paternalismo. Podríamos denominar a estas formas de paternalismo de fomento de la autonomía.

Mill afirma que las razones para permitir el paternalismo en “este caso extremo” son “evidentemente de aplicación mucho más amplia” (V 11). Esto plantea la cuestión de qué otras formas de paternalismo podrían justificarse como excepciones de principio a la prohibición habitual del paternalismo. Lamentablemente, Mill no aborda directamente esta cuestión. Sin embargo, en un pasaje cercano, Mill se refiere al “poder casi despótico de los maridos sobre las esposas” (V 12). Podríamos ver a Mill comparando el consentimiento de una esposa al matrimonio, en el que debe renunciar a varios derechos de control sobre sí misma y sus hijos, con alguien que se contrata como esclavo. Este, por supuesto, es un tema que desarrolla en The Subjection of Women (que se discute más adelante).

La ofensa

Como hemos visto, Mill distingue entre el comportamiento meramente ofensivo y el genuinamente dañino. Mientras que el comportamiento genuinamente dañino puede ser regulado, el comportamiento meramente ofensivo no (I 12; III 1; IV 3, 10, 12; V 5). Sin embargo, en su discusión sobre la embriaguez, Mill permite en un momento dado que las ofensas a los demás puedan ser prohibidas, al menos cuando implican actos de indecencia pública.

“Además, hay muchos actos que, siendo directamente perjudiciales sólo para los propios agentes, no deben ser prohibidos legalmente, pero que, si se hacen públicamente, son una violación de las buenas costumbres y, por lo tanto, entran en la categoría de ofensas contra los demás, pueden ser prohibidos con razón. De este tipo son las ofensas a la decencia, sobre las que no es necesario detenerse, ya que sólo están relacionadas indirectamente con nuestro tema, siendo la objeción a la publicidad igualmente fuerte en el caso de muchas acciones que no son condenables en sí mismas, ni se supone que lo sean.”

El contexto inmediato son las restricciones paternalistas con la bebida. Pero cuando el consumo de alcohol, que por lo demás es puramente auto-regulado, se hace en público, se convierte en algo ofensivo y, según Mill, regulable. Parece imposible cuadrar esto con la prohibición general de Mill de regular las ofensas. ¿Por qué esta excepción para las ofensas públicas? La respuesta de Mill es que cuando se hace en público, la conducta entra “así en la categoría de ofensa contra otros”. Pero si la publicidad es relevante porque hace que la conducta sea ofensiva, entonces la verdadera apelación de Mill es a la ofensa. Pero entonces esta excepción amenaza con tragarse la regla.

Puede que Mill no tenga una visión consistente sobre la ofensa. Resulta instructivo en este contexto considerar brevemente las opiniones de Joel Feinberg, que se ve a sí mismo articulando una posición milliana en su importante obra de cuatro volúmenes Moral Limits of the Criminal Law (1984-88) (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Feinberg entiende que su propia defensa de los principios millianos implica un enfoque categórico milliano modificado. Su principal modificación de los principios de Millian es permitir algunas formas de regulación del delito. En Offense to Others (1985), Feinberg comienza centrándose en las molestias. Muchas cosas ofensivas son molestias; causan estados mentales o sensaciones desagradables pasajeras. Pero incluso si muchas molestias son sólo el precio que hay que pagar para vivir en una sociedad libre, es habitual que la ley regule las molestias (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Feinberg cree que algunas molestias -especialmente las públicas- pueden justificar su regulación. Para determinar cuándo es permisible la regulación de las ofensas (molestias) y cuándo no, Feinberg emplea una prueba de equilibrio en la que debemos sopesar la gravedad de la ofensa (por ejemplo, su magnitud y la posibilidad de evitarla) frente a la importancia de los intereses del agente que se regula (por ejemplo, su importancia y la existencia de vías alternativas de expresión).

Los detalles de la prueba de equilibrio de Feinberg son complejos y potencialmente controvertidos. Pero la mayoría de las sociedades liberales permiten, de hecho, cierta regulación de las molestias. Si uno va a considerar la modificación del enfoque categórico de Mill para permitir la prevención de las molestias profundas, entonces debe emplear alguna prueba de equilibrio y permitir la restricción sólo cuando la ofensa es difícil de evitar, los intereses expresivos de los infractores son modestos y los infractores tienen vías alternativas de expresión. Dado que la propia posición de Mill sobre la regulación de las ofensas no es del todo coherente, es difícil decir la magnitud de la modificación que esto supondría en sus principios liberales.

Moralismo

Mill parece rechazar categóricamente el moralismo jurídico. Otros liberales millianos tratan el rechazo del moralismo legal como un compromiso constitutivo del liberalismo. Por supuesto, una gran parte de la moral se ocupa de la prevención del daño, y las disposiciones centrales del derecho penal que prohíben el asesinato, la violación, la agresión y el robo están claramente destinadas a prevenir los daños morales especialmente graves que perjudican a los demás. Esto significa que gran parte del derecho penal previene el daño y hace cumplir la moralidad. Estos resultados no son simplemente casuales, ya que la inmoralidad de muchas conductas delictivas consiste en su carácter dañino. Esto podría hacernos preguntar si hay casos de moralismo jurídico que no pueden justificarse apelando al principio de daño.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Aunque haya un considerable solapamiento entre la conducta dañina y el delito, ambos son distinguibles. El debate tradicional sobre el moralismo legal entre Devlin (1965) y Hart (1963) se refería a la aplicación legislativa de la moral sexual, en particular, la regulación de la homosexualidad, la prostitución y la pornografía. En su mayor parte, ambas partes admitían que estas actividades eran inmorales pero inofensivas y debatían si podía ser permisible regularlas como una cuestión de aplicación de la moral sexual. Pero podríamos rechazar las propuestas moralistas de Devlin, no porque rechacemos el moralismo legal per se, sino porque no consideramos que la homosexualidad, la prostitución o la pornografía sean per se inmorales. Si éstas fueran las únicas candidatas a ser inofensivas, podríamos preguntarnos si existe tal cosa. Por esta razón, podríamos considerar un caso menos controvertido de inmoralidad inofensiva, por ejemplo, un caso de incumplimiento de promesas o de engaño que realmente no produce ningún daño.

Supongamos que Junior se lleva el coche de sus padres sin su permiso, pero no ocurre nada malo. Este es un caso de inmoralidad inofensiva. Consideremos este argumento a favor de la legislación moral:

• La sociedad tiene motivos para prohibir un comportamiento inmoral, tanto si causa daño como si no.
• El hecho de que Junior se lleve el coche sin el permiso de sus padres es un caso de fechoría inofensiva.
• Por lo tanto, la sociedad tiene derecho a prohibir el comportamiento de Junior.

Presumiblemente, los liberales rechazarían (3), alegando que se trata de un caso en el que la ley no debe intervenir. Aquí podría parecer que tenemos que rechazar la premisa moralista de (1) para evitar la conclusión antiliberal de (3). De hecho, mucha gente tiende a pensar que para evitar las conclusiones antiliberales sobre la legislación moral hay que rechazar el moralismo jurídico como tal.

Pero el argumento no es válido, de lo que se deduce que no podemos apelar a la falsedad de la conclusión antiliberal para rechazar la premisa moralista. El principio moralista legal (1) afirma sólo una razón pro tanto o prima facie para regular. Pero una razón pro tanto para regular no implica una razón de todo tipo para regular. En particular, incluso si hay alguna razón para regular una conducta, puede haber razones compensatorias para no regularla. Tal vez los costes de la regulación -administrativos y de otro tipo- superen el beneficio de la misma. Pero esto muestra que el moralista legal no necesita regular todas las conductas inofensivas, y esto muestra que no es necesario rechazar el moralismo legal como tal para defender algunas conclusiones liberales. Esto no implica que el rechazo del moralismo legal por parte de Mill sea erróneo, sólo que no es necesario para defender la mayoría de sus conclusiones liberales.

Esto nos muestra que debemos distinguir las afirmaciones del moralismo legal más fuerte y más débil:

• Moralismo débil: la incorrección de una acción es pro tanto una razón para regularla.
• Moralismo fuerte: la ilicitud de una acción es una razón concluyente para regularla.

Como acabamos de ver, las afirmaciones liberales de que la inmoralidad inofensiva no debe ser regulada son inconsistentes con el moralismo fuerte, pero no con el moralismo débil. Está claro que Mill rechaza el moralismo fuerte. Lo que está menos claro es si también rechaza el moralismo débil. Debemos respaldar el moralismo débil si pensamos que hay casos de actos indebidos inofensivos en los que la regulación legal no sólo está justificada pro tanto, sino también en equilibrio. Cualquier lista es potencialmente controvertida, pero mucha gente pensaría que no sólo es permisible sino también deseable regular las tentativas criminales infructuosas, el fraude y el chantaje que no hacen daño, la profanación de los muertos y la zoofilia. Si alguno de estos debe ser regulado, eso puede requerir un moralismo jurídico débil.

El enfoque categórico revisado

El “principio muy simple” de Mill -que la libertad puede restringirse siempre y sólo para evitar el daño a otro- es demasiado simple. También lo es el enfoque categórico de la libertad que aprueba todas las aplicaciones del principio del daño y rechaza todos los casos de paternalismo, censura, regulación de los delitos y moralismo legal.

El propio principio de daño es complejo en varios sentidos. El daño a los demás no es motivo suficiente para restringir la libertad. Más bien, crea una razón pro tanto para restringir la libertad. La determinación de si las restricciones a las conductas perjudiciales están plenamente justificadas depende de la ponderación de los males de la regulación con el daño que se quiere evitar. Además, no está claro si el principio de daño justifica la restricción de la libertad para evitar que se dañe a otros o sólo justifica la restricción de la libertad para evitar que aquellos cuya libertad se está restringiendo causen daño a otro. La justificación contra el daño para restringir la libertad es más estrecha que la justificación de la prevención del daño. Sólo el fundamento más amplio de la prevención del daño explicaría cómo Mill podría esperar cuadrar las leyes del buen samaritano y las leyes que obligan a testificar en los tribunales con el principio del daño. Dado que el principio de prevención del daño es más amplio, justificará mayores restricciones a la libertad que el principio anti-daño. Tampoco está claro si el principio de daño protege toda la libertad o sólo las libertades básicas. El principio de daño es más sólido si se dirige a las restricciones de las libertades básicas, en lugar de a la libertad per se. Pero si calificamos el principio de daño de estas maneras, estamos muy lejos de la lectura común libertaria del principio de daño como una limitación de todas las libertades sólo para evitar la fuerza o el fraude.

Independientemente de cómo se resuelvan estas cuestiones, es dudoso que el principio de daño sea necesario para justificar las restricciones a la libertad. Mill hace excepciones de principio a su antipaternalismo general para defender la permisibilidad de las restricciones a la venta de uno mismo como esclavo y otras formas de paternalismo que aumentan la autonomía. Mill sí permite algunas formas de regulación de los delitos destinadas a prevenir la indecencia pública. Además, aunque Mill parece más coherente en su oposición al moralismo legal, no es necesario rechazar el moralismo legal como tal para reconocer la conclusión liberal de que muchas formas de moralismo legal no hacen suficiente bien para justificar los daños que causan.

La prevención de daños no es necesaria ni suficiente para restringir las libertades individuales. Sin embargo, se podría argumentar que Mill reconoce las libertades básicas como intereses especialmente importantes que sólo pueden ser interferidos para prevenir el daño a otros y o para prevenir un daño significativo a la propia agencia del individuo.

Utilitarismo, derechos y liberalismo

Una vez examinado el liberalismo de Mill, podemos volver a la aparente tensión entre los derechos liberales y el utilitarismo. Porque incluso si Mill emplea categorías complejas, en lugar de simples, parece haber una tensión entre las protecciones categóricas de las libertades básicas y el tipo de análisis consecuencialista caso por caso que parece requerir el utilitarismo. Podríamos considerar tres estrategias de conciliación diferentes.

La teoría de la sanción de los derechos

La teoría explícita de los derechos de Mill se introduce en el capítulo V de Utilitarismo en el contexto de su teoría de la sanción del deber, que es una forma indirecta de utilitarismo que identifica las acciones incorrectas como acciones que es útil sancionar (U V 14). A continuación, Mill introduce la justicia como parte propia del deber. La justicia implica deberes que son deberes perfectos, es decir, deberes que están correlacionados con los derechos.

“La justicia implica algo que no sólo es correcto hacer, y malo no hacer, sino que alguna persona individual puede reclamar de nosotros como una cuestión de derecho.”

Mill explica su teoría de los derechos en términos de los dos elementos de una violación de derechos: un daño al titular del derecho y un castigo justificado.

“Estos [dos] elementos son, un daño a alguna persona o personas asignables por un lado, y una demanda de castigo por el otro. … [E]stas dos cosas incluyen todo lo que queremos decir cuando hablamos de violación de un derecho. Cuando llamamos a algo un derecho de la persona, queremos decir que tiene un derecho válido sobre la sociedad para que le proteja en la posesión del mismo, ya sea por la fuerza de la ley, o por la de la educación y la opinión. Si tiene lo que consideramos un derecho suficiente, por cualquier motivo, para que la sociedad le garantice algo, decimos que tiene derecho a ello. Si queremos probar que algo no le pertenece por derecho, pensamos que esto se hace tan pronto como se admite que la sociedad no debe tomar medidas para asegurárselo, sino que debe dejarlo al azar o a su propio esfuerzo.”

Esta es una teoría de la sanción de los derechos, parecida a la teoría de la sanción del deber de Mill. Dice que uno tiene derecho a algún interés o libertad en la medida en que la sociedad debe proteger ese interés o libertad.

Hasta ahora, esta concepción de un derecho no introduce ninguna consideración utilitaria. Mill añade el utilitarismo a la mezcla en su explicación de las condiciones bajo las cuales la sociedad debería hacer valer la demanda de un individuo.

“Tener un derecho, entonces, es, concibo, tener algo que la sociedad debería defender en su posesión. Si el objetor pregunta por qué debe hacerlo, no puedo darle otra razón que la utilidad general.”

Esta teoría de la sanción de los derechos es una teoría utilitaria indirecta en la medida en que implica que el hecho de que alguien tenga derecho a algo no depende de la utilidad de esa pretensión, sino de la utilidad de nuestras respuestas a las violaciones de esa pretensión.

¿Proporciona la teoría de la sanción de los derechos una buena conciliación de los derechos y la utilidad? No es sorprendente que la teoría de la sanción de los derechos herede los problemas de la teoría de la sanción del deber. Recordemos que encontramos que el utilitarismo de la sanción es internamente inconsistente en la medida en que combina afirmaciones utilitarias indirectas y directas. Dado que la teoría de la sanción de los derechos está comprometida con el utilitarismo de la sanción, hereda esta inconsistencia.

• X tiene derecho a Y si la sociedad debe proteger el derecho de X a Y de cualquier interferencia (la primera parte de la teoría de la sanción de los derechos).
• La sociedad debe proteger el derecho de X a Y de las interferencias si es óptimo hacerlo (la segunda parte directa de la teoría de la sanción de los derechos).
• La sociedad debe proteger el derecho de X a Y de la interferencia si es óptimo culpar a la sociedad por no hacerlo (la teoría de la sanción indirecta del deber).
• (2) y (3) son inconsistentes. Se podría responder desvinculando la teoría de la sanción de los derechos de la teoría de la sanción del deber. Pero si rechazamos la teoría de la sanción del deber, ¿por qué aceptar una teoría de la sanción de los derechos?

Además, la teoría de la sanción de los derechos tiene sus propios problemas. La teoría de la sanción de los derechos trata la conveniencia de la aplicación social como constitutiva de la idea de un derecho. Pero esto parece que es un error. Es porque tenemos derechos que la sociedad debe hacerlos cumplir; no es que tengamos derechos a lo que la sociedad debe hacer cumplir. La conveniencia de la aplicación social parece ser consecuencia de la existencia del derecho. Esto es aún más claro, porque hay algunas demandas que la sociedad debería hacer cumplir que no son derechos. Entre las cosas que la sociedad debería reconocer y proteger se encuentran tanto los derechos como los privilegios. La línea exacta entre derechos y privilegios no siempre está clara. Pero reconocemos la distinción al afirmar que algunos intereses y oportunidades que el Estado debe proteger no pueden reclamarse como una cuestión de derecho. Esto demuestra que la utilidad de la aplicación social no puede ser constitutiva de un derecho, porque de lo contrario los privilegios serían derechos.

Aunque la teoría de la sanción es la concepción explícita de Mill sobre los derechos, dispone de recursos para otras dos concepciones.

Los derechos como principios secundarios

Hemos visto que Mill reconoce la necesidad de varios principios secundarios en el razonamiento moral (§2.9). Se trata de principios que no se refieren en sí mismos a la utilidad, pero cuya adopción y despliegue general se justifica por motivos utilitarios. Por tanto, una forma de conciliar los derechos y la utilidad es que Mill trate los derechos como principios secundarios, quizás especialmente importantes, cuya observancia se justifica por motivos utilitarios (véase también Berger 1984: caps. 3-4). Según esta interpretación, los derechos están protegidos por reglas que aíslan el interés o la libertad de un individuo de ciertos tipos de interferencia y que no hacen referencia directa a las consecuencias buenas del aislamiento. Deberíamos observar tales reglas más o menos acríticamente, y dejarlas de lado sólo cuando la adhesión a ellas sea claramente subóptima o en casos de conflictos entre tales reglas (derechos). En esos casos excepcionales, deberíamos apelar directamente al principio de utilidad. Pero, en caso contrario, no.

¿Por qué debemos regular nuestra conducta mediante tales normas? Porque hacerlo es, en general, pero imperfectamente óptimo, y no podemos discriminar los casos en los que la desviación de las reglas es subóptima sin desviarnos de ellas en otros casos en los que no lo es.

Los derechos como bienes preeminentes

¿Por qué debemos creer que hay intereses o libertades que es general pero imperfectamente óptimo proteger? La respuesta de Mill es que algunos intereses y libertades desempeñan un papel más fundamental en la felicidad humana que otros. En esta lectura, los derechos protegen bienes preeminentes o especialmente importantes.

Aunque discuto las pretensiones de cualquier teoría que establezca una norma imaginaria de justicia no basada en la utilidad, considero que la justicia basada en la utilidad es la parte principal, e incomparablemente la más sagrada y vinculante, de toda la moralidad. La justicia es un nombre para ciertas clases de reglas morales que conciernen a lo esencial del bienestar humano con más precisión, y por lo tanto son de una obligación más absoluta, que cualquier otra regla para la guía de la vida; y la noción que hemos encontrado como la esencia de la idea de justicia -la de un derecho que reside en un individuo- implica y atestigua esta obligación más vinculante.

De hecho, si los bienes protegidos por los derechos son tan importantes, podemos entender por qué Mill podría pensar que la sociedad debería hacerlos cumplir por ley o por opinión. Pero nótese que aquí la exigibilidad es una consecuencia de la importancia de los derechos, más que la característica que los define.

Esta concepción de los derechos presupone una jerarquía de valores en la que algunos tipos de bienes son superiores a otros. Sabemos que Mill acepta una jerarquía de valores por su doctrina de los placeres superiores. Esta doctrina considera la posesión y el uso de las capacidades de deliberación práctica como bienes de orden superior. Varias libertades de pensamiento y acción son importantes como condiciones necesarias para realizar estos bienes de orden superior.

Pero si los derechos que tenemos son a bienes especialmente importantes, entonces podemos ver cómo el respeto de los derechos promueve el bien. Por hipótesis, será mejor respetar los derechos cuando esto entre en conflicto con la promoción de bienes menores. Podríamos decir que los derechos “triunfan” sobre estos bienes menores. Los derechos no triunfan sobre la búsqueda de otros bienes de importancia comparable. Éstos deben tratarse como conflictos de derechos, y el utilitarista debe resolver dichos conflictos recurriendo al primer principio utilitario y a la determinación de qué derecho, en el contexto, es más importante.

Estas tres concepciones de los derechos ofrecen formas algo diferentes de conciliar la utilidad y los derechos. La mayor diferencia está entre la teoría de la sanción, por un lado, y las concepciones del principio secundario y de los bienes preeminentes, por otro, porque la primera es una concepción utilitarista indirecta de los derechos, mientras que las dos segundas son compatibles con el utilitarismo directo. Mientras que la teoría de la sanción de los derechos parece problemática, las concepciones de los principios secundarios y de los bienes preeminentes parecen más plausibles. Sería prematuro decir que son concepciones de los derechos totalmente adecuadas, pero ofrecen alguna promesa de reconciliar la utilidad y los derechos.

Revisor de hechos: Brownert

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