Lucha por el Derecho en Alemania

Este elemento es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs]

Reproducción parcial del Capítulo V: El derecho alemán y la lucha por el derecho del libro “La lucha por el derecho”, de Rudolf Von Ihering, por su interés jurídico-histórico:

[…] seános permitido ocuparnos todavía con una cuestión que está íntimamente relacionada con la materia de que nos veníamos ocupando; es ésta el saber en que medida nuestro derecho actual, o mejor, nuestro derecho romano de hoy, tal cual se ha introducido en Alemania, y del que solamente nos atrevemos a tratar, responde a las condiciones que hemos desenvuelto aquí.

No dudamos en afirmar categóricamente que no responde en manera alguna, que está muy lejos de llenar las legítimas pretensiones de un hombre, en quien el sentimiento legal esté perfectamente sano. No solamente porque para muchos de los casos que en la práctica se presentan, no ha encontrado solución, sino porque reina en su conjunto una manera de ver completamente contraria a ese idealismo que hemos presentado más arriba, como constituyendo la naturaleza y el buen estado del sentimiento legal. Nuestro derecho civil no es el que nos muestra en una lesión, no solo un ataque contra la propiedad, sino también contra la persona misma. No tiene para todas las violaciones del derecho, salvo el ataque al honor, otra medida que la del valor material; como que no es más que la expresión de un grosero y puro materialismo.

Pero, se dirá: ¿qué debe garantir el derecho al que ha sido lesionado en su propiedad, sino el objeto en litigio o en su valor? Admitiendo la justicia de esta objeción, preciso sería llegar a la conclusión de que no podría o no debía ser castigado el ladrón que hubiese restituído el objeto robado.Si, Pero: Pero el ladrón, se dirá aún, no ataca solamente a la persona lesionada, sino también a las leyes del estado, al orden legal, a la ley moral y nosotros queremos que no se nos diga si no hace lo mismo el deudor que niega de mala fe el préstamo que se le ha hecho, el mandatario que abusa indignamente valiéndose de la confianza en él depositada:¿es reparar la lesión que se ha hecho a nuestro sentimiento legal el no devolvernos después de largos debates más que lo que desde un principio nos pertenecía? Pero aparte de ese deseo tan motivado de obtener satisfacción, ¿no es chocante el desequilibrio natural que existe entre las partes? El riego que les amenaza de salir mal en el proceso, consiste para el uno, en perder el bien que era suyo, y para el otro, en la devolución de un objeto que injustamente conservaba; en el caso contrario, el uno tendría la ventaja de no haber perdido nada, y el otro, la de haberse enriquecido a costa de su adversario. ¿No es esto provocar la más grande de las falsedades y acordar una prima a la deslealtad? No hacemos, en realidad, más que caracterizar nuestro derecho; más adelante tendremos ocasión de traer hechos en apoyo, pero creemos que ha de facilitar la prueba, el considerar primeramente el punto de vista desde el cual se miraba esta cuestión en el Derecho romano.

Distinguimos a este propósito los tres grados de su desenvolvimiento. El sentimiento del derecho es en el primer período de una violencia desmedida, y si vale la expresión, puede decirse que no ha llegado a dominarse(antiguo derecho); en el segundo, reina ostentando una gran fuerza de moderación(derecho intermedio); en el tercero, se debilita y enerva (fines del imperio y particularmente el derecho de Justiniano).

Resumiremos en pocas palabras el resultado de investigaciones que hicimos y publicamos en otra obra sobre la forma, bajo la cual aparece esta cuestión, en el primer grado de su desenvolvimiento. La irritabilidad del sentimiento del derecho era tal en esta época, que toda lesión, que todo ataque al derecho personal, se consideraba como una injusticia subjetiva, sin tomar en cuenta, ni en consideración, la inocencia o el grado de culpabilidad del agresor; así el querellante exigía por el hecho mismo de la ofensa, de aquel que era formalmente culpable, como del que lo era solo materialmente, una satisfacción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El que negaba una deuda probada, evidente(nexum) y el que había causado un daño en la cosa de su adversario, pagaba si perdía, el doble; lo mismo el que en un juicio de reivindicación había ya recogido los frutos como si fuese propietario, si era condenado debía devolver el doble, y por haber perdido el litigio estaba todavía obligado a sacrificar la suma puesta (sacramentum). El querellante o demandante que perdía, estaba sometido a la misma penalidad, porque había reclamado algo que no era suyo; si se excedía algo la evaluación de la suma que reclamaba en justicia, aún cuando fuese la deuda cierta, se le retiraba y anulaba la demanda.

Ha pasado al nuevo derecho algo de esas instituciones y de esos principios del antiguo, pero todo lo que es propio del derecho intermedio, respira distinto espíritu: puede ser caracterizado diciendo que es la aplicación y el empleo de una moderación grande, en todos los casos en que se trata de lesiones al derecho privado; se distingue rigurosamente la injusticia objetiva de la subjetiva; la primera solo supone la restitución del objeto, la segunda entraña, además, un castigo que consiste, ya en la multa, ya en la marca de infamia, y esta aplicación proporcional de las penas, es precisamente uno de los pensamientos más sanos del Derecho Romano de este período. Los romanos tenían un sentimiento del derecho demasiado justo para permitir al depositario que tenía la perfidia de negar o de detentar (ejercer) injustamente el depósito al mandatario, y al tutor que había abusado de su posición de confianza para servir a sus intereses, o que abandonaba de propósito el cumplimiento de sus deberes, pudieran cubrir su responsabilidad con devolver la cosa llegado el caso, o pagar los daños y perjuicios; exigían, además, que el culpable fuese castigado, primeramente como satisfacción personal, y después como medio de intimidación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Entre las penas más usadas estaban la de infamia; pena gravísima, porque entrañaba no solo la pérdida de los derechos del ciudadano, sino también la muerte política; se aplicaba principalmente cuando la lesión revestía el carácter de una deslealtad especial, y la pena pecuniaria, de la que se hacía un uso mucho más frecuente. Se había establecido todo un arsenal de tales medios de intimidación para el que intentaba un proceso con causa injusta. Estas penas consistían, primeramente, en fracciones del objeto en litigio, 1/10, 1/5, 1/3,1/2, elevándose luego hasta sumar varias veces su valor, y se perdía, en ciertos casos en que no era posible formar juicio de la obstinación del adversario, en el infinito; esto es, el que perdía debía de pagar todo lo que el adversario exigiese, bajo juramento, como satisfacción suficiente.

Había en particular dos formas de procedimiento. “ Los interdictos prohibitorios del pretor y las acciones arbitrarias”, que tenían por objeto colocar al acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) en la necesidad de desistir o aguardar a ser reconocido como culpable de haber violado la ley con deliberado propósito, y ser tratado como tal. Le obligaban cuando persistía en su resistencia o en su ataque, a no limitar su acción contra la autoridad de donde resultaba que no era el derecho del demandante de lo que se trataba, sino de la ley misma, que por medio de sus representantes se ponía como objeto de la cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

El fin que se proponía aplicando tales penas no era otro que el que se quería alcanzar en materia criminal: de una parte, el fin puramente práctico de colocar los intereses de la vida privada al abrigo de esos atentados no comprendidos bajo el nombre de crímenes; de otra parte, el fin ideal de hacer solidario el honor y la autoridad de la ley, rindiendo satisfacción al sentimiento del derecho que había sido lesionado, y no solo en la persona que es directamente atacada, sino también en las de todos los que de ello tenían conocimiento. El dinero no era, pues, el fin que se tenía a la vista, sino un medio para llegar a él (6).

Esta manera de mirar la cuestión que el Derecho Romano intermedio tenía, es, a nuestro modo de ver, maravillosa. Alejándose por igual de dos extremos, del viejo derecho, que colocaba la injusticia objetiva en la misma línea que la subjetiva, y de nuestro derecho actual, que marchando en dirección contraria, ha rebajado ésta al nivel de aquélla, satisfacía por completo las legítimas pretensiones que pudiera tener el sentimiento del derecho más justo, porque no se contentaba con separar las dos especies de injusticias, sino que sabía discernir y reproducir con minuciosidad e inteligencia, la forma, el modo, la gravedad y todos los matices diversos de la injusticia subjetiva.

Al llegar al tercer período o grado de desenvolvimiento del Derecho Romano, tal cual ha sido fijado en las Institutas de Justiniano, no podemos menos de recordar y admirar la influencia e importancia del derecho de sucesión en la vida de los pueblos, como en la de los individuos.¿Qué sería del derecho de esta época si hubiera tenido que establecerse por sus propias fuerzas? Lo mismo que ciertos herederos que son incapaces de proporcionarse lo estrictamente necesario, viven a costa de las riquezas acumuladas por el testador, así también una generación decrépita y débil encuentra en el caudal intelectual acumulado por la edad vigorosa que le ha precedido, con que subsistir largo tiempo. No queremos decir que goza tal generación sin esfuerzo alguno del trabajo de otras, sino hacer notar que está en la naturaleza de las obras, de las instituciones del pasado, influir durante cierto tiempo, y hacer reinar en la vida del espíritu que ha presidido a su nacimiento; tienen, en una palabra, cierta fuerza latente que al contacto y al roce cambia en fuerza activa. Es en este sentido en el que el derecho privado de la República donde se había reflejado ese sentimiento enérgico y vigoroso que para el derecho había poseído el antiguo pueblo de Roma, pudo servir al Imperio, durante algún tiempo, de fuente vivificadora; en ese gran desierto de la última época, era el único oasis por donde corría todavía un arroyo de agua fresca y cristalina.Si, Pero: Pero el despotismo parece racha ardiente que no permite a ninguna planta desenvolverse, y el derecho privado, no pudiendo por sí solo hacer prevalecer y mantener un espíritu que por todos era despreciado, debió ceder también, lo mismo que todas las demás ramas del derecho, al nuevo espíritu del tiempo.¡Y se presenta ante nuestra vista bajo rasgos verdaderamente extraños a ese espíritu de la nueva época! No se revelan en él los verdaderos signos del despotismo, la severidad y la dureza; al contrario, aparecen otros caracteres que expresan la dulzura y la humanidad; pero esa dulzura misma es despótica; es decir, que lo que a uno concede se lo arrebata a otro, como que es la dulzura de la injusticia y del capricho y no la de la humanidad; es el desorden (trastorno) de la crueldad. No hemos de traer aquí todas las pruebas sobre las que podríamos apoyar esta opinión (7); nos bastará hacer resaltar un rasgo muy particular y significativo de ese carácter y que encierra un rico material histórico; tal es el esfuerzo hecho para mejorar la posición del deudor a costa del acreedor (8). Se puede adelantar esta opinión como general. Simpatizar con el deudor es el signo más patente de que una época es débil: en ella llámase esta simpatía humanidad.Entre las Líneas En una edad llena de fuerza, se trata, ante todo, de que sea hecha justicia al acreedor. El derecho de hipoteca privilegiado que Justiniano concede a la esposa, viene también de esa humanidad de su corazón, de lo que no podía prescindir y que le hundía a la vez en un asombro indecible siempre que daba una disposición nueva; pero esa humanidad es la de San Crispín, queriendo el cuero de lo ricos para hacer con él botas a los pobres.

Vengamos ahora a nuestro derecho Romano actual. Después de todo lo que hemos dicho, nos encontramos obligados a formar un juicio sin poder fundarlo aquí como queríamos, pero al menos presentaremos, ya que no otra cosa, lo que pensamos acerca de la cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Diremos, resumiendo en pocas palabras nuestro pensamiento, que encontramos en el conjunto de la historia y en toda aplicación del Derecho Romano moderno, una marcada preponderancia, por más que las circunstancias la ha hecho hasta cierto punto necesaria, de la literatura académica pura, sobre el sentimiento legal de la nacional y sobre la práctica y la legislación, que contribuyen ordinariamente de una manera exclusiva a formar y a desenvolver el derecho. Es tal investigación académica un derecho extraño, escrito en lengua extraña, introducido por los sabios, que son los únicos que pueden comprenderlo perfectamente, y expuesto siempre a la influencia contraria de dos intereses opuestos que luchan frecuentemente: el interés de la ciencia pura y simplemente histórica y el de la aplicación práctica junto al desenvolvimiento del derecho. La práctica no tiene, por otra parte, una fuerza suficiente para dominar por completo el espíritu de la materia; está, por consecuencia, condenada a una dependencia perpetua, a una eterna tutela de la teoría, y de ahí viene que el particularismo la arrastre, en la legislación como en la administración de justicia, hacia los débiles ensayos que se hacen para llegar a la centralización.¿Deberíamos asombrarnos de que semejante derecho esté en profundo desacuerdo con el sentimiento de la Nación, que el derecho no se incline más hacia el pueblo que el pueblo hacia el derecho? Detestamos las instituciones y los principios que los habitantes de Roma explicaban perfectamente, porque no tienen entre nosotros la misma razón de ser, y ciertamente que no ha habido nunca en el mundo una manera de rendir justicia que haya tenido más poder que ésa para disminuir en el pueblo toda confianza en el derecho y toda fe en su existencia.¿Qué debe pensar, en efecto, el hombre del pueblo, en que el juicio es simple y recto, si el juez, ante el cual se presentase con un título, probando que su adversario reconoce deberle cien thalers, declarase que el suscripto no está obligado porque hay en eso una cautio indiscreta?¿Qué puede pensar aún, cuando un título en el cual se establece textualmente que la deuda tiene por causa un préstamo anterior, no reviste fuerza de prueba hasta pasados dos años?

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

No acabaríamos si tratásemos de citar hechos aislados: preferimos concretamente señalar lo que no podemos llamar de otro modo, que los dos extravíos de nuestra jurisprudencia en el derecho civil, tan fundamentales, que son un verdadero manantial de injusticias.

El primero consiste en que nuestra moderna jurisprudencia no admite nunca el pensamiento tan sencillo que hemos desenvuelto y que se resume diciendo: no se trata de una lesión del derecho de un valor material, sino de una satisfacción al sentimiento legal del que ha sido lesionado. Nuestro derecho no conoce otra medida que la del materialismo bajo y grosero, no mira la cuestión más que desde el punto de vista del interés pecuniario. Recordamos haber oído hablar de un juez que para desembarazarse de los pequeños embrollos de un juicio sobre cosa de poca importancia, ofreció pagar de su bolsillo al demandante la suma en litigio, y se incomodaba grandemente cuando no era aceptada su proposición; no podía comprender este sabio magistrado que el demandante no tenía a la vista una suma de dinero, sino su derecho; no era en realidad muy culpable, porque hubiera podido lanzar sobre la ciencia el reproche que a él se le hubiese dirigido. La pena pecuniaria fue para el magistrado romano el medio más potente de administrar justicia al sentimiento ideal que se había lesionado, cambia bajo la influencia de nuestra teoría, de las pruebas en uno de los expedientes y recursos más tristes de que la autoridad ha podido servirse para ensayar el porvenir de la injusticia. Se exige al acusador que pruebe hasta el último céntimo, el interés pecuniario que para él tiene el proceso. Juzguen, pues, en lo que se convierte la protección del derecho cuando un interés de esta naturaleza no está en juego. Un arrendador niega a un arrendatario la entrada en un jardín que se ha reservado por contrato para su goce; preguntamos ahora: ¿cómo se arreglará el primero para decirle el valor pecuniario de algunas horas pasadas por el segundo tomando el fresco dentro de un jardín? Un propietario arrienda a otra persona una finca que ha alquilado ya, pero que no se ha ocupado todavía, y el primer arrendatario debe contentarse durante seis semanas con una miserable habitación antes de encontrar una conveniente; que se evalúe este daño en dinero, o mejor, que se vea la indemnización que el tribunal acuerda; en Francia exigiría mil francos, en Alemania nada de eso, porque el juez de Alemania responderá que las incomodidades, por graves que sean, no pueden apreciarse en dinero. Supongamos aún un profesor que está ocupado en un colegio privado, encuentra más tarde mejor colocación, rompe el contrato sin que pueda encontrársele por el momento un sucesor: ¿cómo podría evaluarse en dinero el daño causado a los discípulos por haberles privado durante algunas semanas o acaso meses, de las lecciones de francés o de dibujo? Y más todavía; ¿ cómo se compensaría la pérdida material que el director del establecimiento ha sufrido? Supongamos todavía un cocinero que deja sin razón su servicio, y que por la imposibilidad de reemplazarle, coloca a sus amos en esa grave molestia: ¿ cómo puede evaluarse este perjuicio en dinero? Nuestro derecho no concede en todos estos casos protección alguna, porque les da tanto valor como le que tendrá una nuez para el que no tenga dientes. Esto es, pues, el reinado de la ilegalidad, y lo que hay en todo ello de más temible y vejatorio, no es la imperfección en que se encuentra, sino el sentimiento amargo de que el derecho bueno puede ser pisoteado sin medios para remediarlo.

📬Si este tipo de historias es justo lo que buscas, y quieres recibir actualizaciones y mucho contenido que no creemos encuentres en otro lugar, suscríbete a este substack. Es gratis, y puedes cancelar tu suscripción cuando quieras:

Qué piensas de este contenido? Estamos muy interesados en conocer tu opinión sobre este texto, para mejorar nuestras publicaciones. Por favor, comparte tus sugerencias en los comentarios. Revisaremos cada uno, y los tendremos en cuenta para ofrecer una mejor experiencia.

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.