Test de Salini

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Test de Salini (en Arbitraje)

Concepto de test de salini en relación a este ámbito: Se utiliza este término en alusión al Caso Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. contra Marruecos, tramitado ante el Centro Internacional de Arreglo de Disputas en materia de Inversiones (CIADI), cuya decisión sobre JurisdiccIón se emitió en el año 2003 y donde se establecieron algunos requisitos para identificar una inversión extranjera en el marco del Derecho Internacional de las Inversiones. Se trata de un asunto relevante para el arbitraje en inversiones; en especial, para el arbitraje ante el CIADI, que cuenta como una regla de admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) que la materia controvertida sea un asunto de naturaleza jurídica en inversiones y que el accIonante sea un inversionista extranjero, de conformidad con los parámetros establecidos en el tratado CIADI. Los requisitos recogidos en el Caso Salini son: a) que la inversión cuente con un plazo (véase más detalles en esta plataforma general) relevante de duración; b) que implique un riesgo y sea perceptible; c) que la inversión contribuya al desarrollo económico del país receptor. Estos requisitos contrastan con la definición de inversión adoptada en el Caso CIADI Malaysian Historical Salvors SDN, BHD contra Malasia del 2009, que contiene un marcado sesgo economicista, así como con otras definiciones adoptadas en otros casos. Si atendemos a los antecedentes, en materia de plazo, veremos que el primer proyecto del Convenio CIADI incluía un plazo (véase más detalles en esta plataforma general) para la inversión, mientras que el texto definitivo del tratado no incorporó nada al respecto.Entre las Líneas En el Caso Salini se estableció que la inversión debía abarcar un período de dos a cinco años. Del mismo modo, se entiende que el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) debe ser ininterrumpido. El plazo, por ejemplo, se puede computar desde la firma del contrato o los contratos que comprenden la inversión, hasta el cumplimiento del objeto contractual. Pero, también hay jurisprudencia en el sentido de que el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) de la inversión se computa desde la convocatoria de la licitación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así se decidió en el Caso Jan de Nul con Egipto, tramitado ante el CIADI en el año 2006. El requisito del plazo, en cierto modo, está vinculado a la idea de que la inversión debe contribuir al desarrollo económico del país receptor, de donde se considera que a mayor plazo, mayores posibilidades de contribuir al desarrollo. Es el mismo criterio que se encuentra expresado en el Informe de los Directores del Banco Internacional de ReconstruccIón y Fomento, que sustenta el Convenio CIADI.Entre las Líneas En consecuencia, la evaluación del plazo (véase más detalles en esta plataforma general) comprende componentes cuantitativos de tiempo y también cualitativos, en lo concerniente a las características de la inversión y su contribución al desarrollo del país receptor.Entre las Líneas En lo concerniente al riesgo, hay otra jurisprudencia arbitral en inversiones que, a diferencia del Caso Salini, se extiende al tema de las garantías bancarias como objeto de factor de riesgo de una inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Es lo ocurrido en el Caso Bayindir con Pakistán, tramitado también en el CIADI en el año 2005. Es curioso el Caso Helnan con Egipto, también del CIADI, tramitado el año 2006, en el que el factor riesgo se vinculó con el hecho de que una empresa tuvo que mantener por un período determinado de tiempo el nivel de cinco estrellas de un hotel, sin tener certeza de poder recuperar la inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En lo concerniente a que la inversión sea significativa, esto se mide a partir de la colocación de bienes, construccIón de obras, contratación de personal cualificado, otorgamiento de pre-financiamiento y transferencia de know-how; entre otros.Entre las Líneas En general, se trata de inversiones en bienes, obras y fuerza laboral.Entre las Líneas En este punto se abre la discusión de si la inversión en cartera es efectivamente una inversión, a la par que la inversión extranjera directa.Entre las Líneas En los tratados de libre comercio de última generación, como el recientemente ratificado entre el Perú y los Estados Unidos de América, ya se le considera a la inversión en cartera como una inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Un antecedente de análisis jurisprudencial de inversión y know-how (véase la información relativa a secreto industrial), lo encontramos en el Caso Mitchell contra Congo, caso CIADI del año 2006, en el que se indica que para que los servicios de un abogado sean considerados como una inversión, el abogado debería haber prestado servicios al Estado receptor de la inversión o contribuido a atraer inversiones, caso contrario, sus servicios no serían considerados como inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El tema también está vinculado con el requisito de la contribución al desarrollo ya considerado en el Caso Salini.Entre las Líneas En cierto sentido, en el Caso L.E.S.I. con Argelia del 2006, tramitado en el CIADI, se produce una exclusión del requisito de contribución al desarrollo económico establecido en el Caso Salini. Se entiende entonces que la contribución al desarrollo se puede confirmar esencialmente en proyectos de gran envergadura que suponen una inversión significativa en infraestructura o servicios públicos. Finalmente, en el Caso CIADI Joy Mining contra Egipto, de 2004, se incluyó un criterio adicional que se suma al Test de Salini y consiste en verificar que sea posible para el inversionista disponer en forma regular de las ganancias y utilidades de su inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Dada la creciente jurisprudencia arbitral producida en los últimos años en materia de inversiones, se colige que el Caso Salini constituye una guía importante para delimitar el concepto de inversión extranjera.Si, Pero: Pero será finalmente en el contexto de cada caso en particular, donde los árbitros tendrán que hacer el análisis respectivo, tomando en consideración las respectivas bases jurídicas y fácticas. [1]

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Recursos

Notas y Referencias

1. Información sobre test de salini procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011

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