Comparación Jurídica
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Métodos y Comparación Jurídica
La praesumptio similitudinis en el procedimiento comparado.
La Presunción de similitud y el Funcionalismo
La universalidad de los problemas lleva a la cuestión de diferencia y la similitud.
Se han dado varias críticas contra la presunción de similitud de Zweigert (véase sobre su pensamiento). Por ejemplo, el postulado es reduccionista: La similitud solo aparecerá una vez que los ordenamientos jurídicos o las instituciones sean despojados de detalles culturalmente relevantes y contingentes. Algunos acusados de funcionalismo ceden a la crítica; están dispuestos a renunciar a la presunción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Pero las cosas no son tan fáciles.
En primer lugar, la presunción de similitud debe situarse en su contexto histórico. Se formuló después de que se hubiera librado una guerra por la acusación de que diferencias era insuperable; esta es una de las razones por las que los comparatistas trataron de contrarrestar la presunción de que diferencia prevalecía entre los abogados ordinarios de la época. En este sentido, la presunción de similitud fue tan crítica con el estado de las cosas de su tiempo como lo es el énfasis actual en diferencia, que también puede ser una estrategia retórica. Los llamamientos a favor de “falsificación” de la presunción son, pues, tan erróneos como los llamamientos a cambiar hacia una presunción de similitud, ya que solo modifican la relación entre la regla y la excepción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).
Más concretamente, la presunción está estrechamente vinculada a los supuestos metodológicos. Si solo las instituciones funcionalmente equivalentes son comparables, entonces por definición estas instituciones deben ser similares en el sentido de que responden al mismo problema.Entre las Líneas En este sentido, la presunción no es solo la idea ingenua de Zweigert (véase), sino un elemento necesario del derecho comparado funcionalista. Aquí es importante la advertencia de que solo las sociedades que se encuentran en etapas similares y las instituciones en áreas de valor neutro de la ley pueden ser comparadas. Por supuesto, esta advertencia convierte el supuesto en una tautología: los problemas son universales en la medida en que excluimos todos los problemas que no lo son. Pero esta tautología no es fatal una vez que entendemos el funcionalismo como método constructivo: describe el proceso de pensamiento entre lo general y lo especifico, entre los problemas presuntos y las instituciones como respuestas presuntas, que crean conocimiento jurídico. La afirmación de la universalidad de un problema es una medida interpretativa que puede ser cuestionada, pero es una forma fructífera de dar sentido a un sistema jurídico en relación con otro.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
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Debido a que los críticos han derramado mucha tinta sobre un malentendido, una idea merece ser repetida: El funcionalismo conduce a la capacidad de comparación de las instituciones que pueden así mantener su diferencia incluso en la comparación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). No presume ni conduce a la similitud.
Revisor: Lawrence
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Zweigert sugirió la (in)famosa praesumptio similitudinis, una presunción de similitud: El comparador debe asumir que las sociedades enfrentan necesidades similares y que, para sobrevivir, cualquier sociedad debe tener instituciones (funcionalmente equivalentes) que satisfagan estas necesidades. En consecuencia, si el comparatista finds no tiene un equivalente funcional en un ordenamiento jurídico extranjero, debería `verificar de nuevo si los términos en los que planteó su pregunta original eran realmente puramente funcionales, y si ha extendido la red de sus investigaciones lo suficientemente amplia’.
Quizás ninguna declaración en la historia del derecho comparado ha sido criticada más que este breve pasaje. Tres tipos de esta crítica merecen atención aquí. En primer lugar, el postulado viola los requisitos del método scientific Siguiendo el racionalismo crítico de Popper, el comparacionista debe intentar no probar sino falsificar las hipótesis. Segundo, el postulado viola los requisitos de neutralidad ideológica, o requisitos de la ideología correcta: El comparador no debe favorecer la similitud sobre diferencia, sino que debe ser objetivo y neutral entre la similitud y diferencia o incluso debe defender abiertamente diferencia sobre esta similitud.
Por lo tanto, si la presunción de similitud es esencial para el método funcional, debe considerarse como un elemento esencial que se vuelve vital para entender claramente lo que la presunción dice y no dice. Lo que se presume similar no son las instituciones legales, ni los problemas que deben resolverse por ellas y la necesidad de que las sociedades respondan a ellos, sino la relación funcional entre los problemas y las soluciones: si una sociedad tiene un determinado problema a, debe tener una institución legal y, diferente las soluciones a a son funcionalmente equivalentes. Esto no significa que las soluciones de diferente a problemas similares, el elemento central del método funcional, sean realmente “similares”; la propia formulación de Zweigert de “similitud” es engañosa. El derecho de daños y el derecho de seguros no son similares sólo porque completar tienen la misma función de proporcionar a las víctimas de accidentes una compensación por sus accidentes. Evidentemente, están en diferente, no sólo en sus estructuras doctrinales sino también (un punto a menudo descuidado por los comparadores) en sus efectos y funciones (o disfunciones) en relación con problemas distintos del de la compensación, como la disuasión, la creación de ciertos tipos de empleos (jueces o aseguradores), la litigiosidad o la mentalidad asistencial. Son similares con respecto a un solo elemento, a saber, la solución de un problema de especifico. Esto no es una similitud. Esta es la equivalencia funcional.
Algunos críticos consideran que el praesumptio similitudinis es internamente inconsistente, porque los comparadores afirman que los sistemas legales diferente resultados similares aunque al mismo tiempo abogan por diferencias entre las instituciones legales que comparan. Están parcialmente correctos. Los comparadores sí que miran a diferencia y a la similitud al mismo tiempo, pero eso no es una inconsistencia. Más bien, la equivalencia funcional es similitud en diferencia; es finding que las instituciones son similares en un aspecto (a saber, en una de las funciones que fulfil) mientras que son (o al menos pueden ser) diferente en todos los demás aspectos, no sólo en sus formulaciones doctrinales, sino también en las demás funciones o disfunciones que pueden tener además de aquella en la que se centra el comparador. Por lo tanto, la decisión de examinar un determinado problema, y por lo tanto una determinada función, se convierte en crucial para la similitud de finding. Pero esto siempre es una similitud con respecto a una sola función. El finding de similitudes depende del enfoque del comparador.
De ello se deduce que este grado de similitud no puede explicar toda una institución. En primer lugar, al elegir una institución β, la sociedad decide en contra de otras posibles instituciones funcionalmente equivalentes β y β La elección del derecho de daños a efectos de indemnización es, al menos en parte, una elección contra el derecho de seguros para los mismos fines. Por lo tanto, sería erróneo decir que `realmente’ el derecho de daños y el seguro son lo mismo, ya que esto despojaría de su pertinencia a la decisión a favor de una y en contra de la otra institución. En segundo lugar, cuando el comparador utiliza una función como su tertium comparationis, deja deliberadamente otras funciones fuera de su vista para las cuales las instituciones pueden ser diferente En la medida en que equivalencia funcional significa similitud respecto a una función, la presunción es tautológica: porque sólo las instituciones completar son comparables, por definicion deben ser similares respecto a su calidad de completar esta función. No se dice nada sobre ninguna otra similitud o diferencia.