Derecho Escrito

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Derecho Consuetudinario y Derecho Escrito

A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto y Caracteres de Derecho Consuetudinario y Derecho Escrito

Definición y descripción de Derecho Consuetudinario y Derecho Escrito ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Francisco M Cornejo Certucha) En todos los pueblos, la primera forma de manifestación del derecho fue la costumbre: los más antiguos textos legales (Código de Hammurabi, Leyes de Manú) son simplemente la recopilación de costumbres ya existentes.

Puntualización

Sin embargo, en Roma desde los tiempos de la República tuvo una gran importancia el ius scriptum (derecho escrito) y emanado de las leges rogatae, los senadoconsultos, y los plebiscitos. La costumbre también tenía fuerza jurídica pues en ella se inspiraba el pretor para crear un conjunto de sus decisiones, el ius honorarium.

Secuencia

Posteriormente, en la época de Justiniano se reúnen en un solo texto las normas que originadas en diversas fuentes conformaban al derecho romano. Este texto conocido como Corpus Iuris Civilis recibió fuerza de la ley y constituye un avance en el surgimiento del derecho escrito.Entre las Líneas En la Edad Media se conserva el derecho escrito a través de las compilaciones de leyes redactadas por órdenes de los reyes germánicos y en las que se incluían fragmentos de diversas fuentes del derecho romano. Entres estas compilaciones destacan: el Edictum Theodorici (Edicto de Teodorico), el Breviarium Alarici (Breviario de Alarico) y la Lex Romana Burgundiorum (Ley Romana de los Borgoñones). Por otra parte, se recibe la influencia del derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) de origen germánico que sería el antecedente del feudalismo. Estos dos tipos de derecho incluso se distribuyen geográficamente; así, por ejemplo, las regiones meridionales de Francia eran conocidas como “países de derecho escrito” pues en ellas imperaba el Corpus Iuris Civilis.

Pormenores

Por el contrario, en el norte de Francia se aplicaba fundamentalmente el derecho feudal y por lo tanto dicha región se llamaba “país de costumbres” (pays de coutumes). La incertidumbre a la que daba lugar la costumbre hizo sentir la necesidad de que fuera consignada por escrito.Entre las Líneas En este sentido aparecen en Francia los coutumiers o colecciones de costumbres que son obras de particulares. Más tarde, Carlos VIII en la ordenanza de Montils-les tours (1454) mandó que se redactaran en forma oficial las costumbres provinciales; esta obra fue realizada en el transcurso de la segunda mitad del siglo XV y la primera del siglo XVI. Estas costumbres recopiladas, no tenían la misma categoría que una ley; reflejaban las costumbres jurídicas de una época determinada pero no detenían su movimiento creador.Entre las Líneas En un proceso, las partes podían probar que la costumbre se había modificado después de su redacción (Du Pasquier, páginas 43 y 44)

Desarrollo

En las postrimerías del medievo y durante el Renacimiento el Corpus Iuris Civilis influye poderosamente en los derechos positivos de las naciones europeas continentales. Este fenómeno es conocido como “la recepción del derecho romano” y hace perder importancia al derecho consuetudinario. A principios del siglo XIX, el liberalismo le otorga a la ley el carácter de fuente primordial del derecho. Se considera que la actividad legislativa es la expresión genuina de la voluntad popular, se inicia la labor de codificación cuyo más famoso ejemplo es el Código Civil francés de 1804 (Código Napoleón). Asimismo surge la Escuela de Exégesis, según la cual las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la ley. De esta manera se consolida el sistema de derecho escrito que actualmente impera en la mayoría de los países del mundo y para el cual la costumbre es solamente una fuente supletoria de derecho. México desde la época colonial es un país de derecho escrito. Durante el virreinato la principal fuente de derecho fueron las recopilaciones de las Leyes de Indias promulgadas en diversas fechas por sucesivos monarcas españoles. Después de la Independencia, esta tendencia se refuerza provocando que la mayoría de las normas jurídicas mexicanas sean producto de la legislación.

Más Detalles

Dependiendo de la forma en que se producen sus normas, el derecho se ha clasificado en: consuetudinario, cuando tiene como fuente a la costumbre y escrito, cuando se origina en la ley; a continuación analizaremos ambas categorías de derecho: 1) La costumbre que crea el derecho o costumbre jurídica es una especie dentro del conjunto de los usos sociales.Entre las Líneas En efecto, no basta que un hábito se encuentre arraigado en una sociedad, para que sea fuente de derecho. La teoría romano-canónica consideraba que la costumbre jurídica debía integrarse en dos elementos fundamentales: el primero de carácter objetivo, la inveterada consuetudo consistente en la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder y el segundo de carácter subjetivo, la opinio iuris seu necessitatis caracterizado por la convicción existente de que dicha práctica es obligatoria y, por tanto, puede ser impuesta coactivamente por el Estado. Estos dos elementos de la costumbre jurídica se expresan perfectamente en la definición de Claude du Pasquier: “La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el ius moribus constitutum” (página 41).Entre las Líneas En opinión de la doctrina el elemento objetivo de la costumbre se constituye por: a) actos uniformes y constantes, es decir, que no hay costumbre donde existen actos fundados en reglas contrarias; b) actos que se han repetido durante un largo espacio de tiempo. Esto es lo que se expresa cuando se habla de un uso largo e ininterrumpido o de longa consuetudo. Así, por ejemplo, el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) inglés (Common Law), se define como la costumbre general e inmemorial del reino. Los tratadistas han discutido cuál debe ser el plazo (véase más en esta plataforma general) de duración mínimo que constituye costumbre; se ha hablado de cien años, basándose en un texto romano en el que longaevum significa centenario.Entre las Líneas En el derecho canónico se menciona a la costumbre de diez años. Respecto a los derechos internacional y constitucional se admiten plazos más cortos, y c) actos que deben ser plurales, ya que un solo acto no basta. Esto se conoce como densidad del acto. Se observa que el elemento subjetivo de la costumbre es lo que la diferencia de otros hábitos sociales como son: las reglas del trato social, la moda, las prácticas morales y religiosas, etcétera.

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La noción de derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) se identifica, desde los romanos con la de derecho no escrito.

Puntualización

Sin embargo, esta concepción tan amplia conduce a incluir dentro de la costumbre otras fuentes del derecho, tales como, la jurisprudencia, los principios generales del derecho o la equidad. La Escuela Histórica representada por Savigny y Puchta se apartó un tanto de la concepción tradicional que la doctrina ha tenido de la costumbre. Para Savigny la expresión “derecho consuetudinario” no es muy adecuada porque podría dar a entender que en un principio una cuestión de derecho fue abandonada como cosa indiferente al arbitrio o a la casualidad y que al volverse a presentar el mismo caso, en lugar de buscarse una solución nueva, se halló más fácil adoptar la primera e introducida 1esta práctica pareció cada día más natural y así tal solución, adoptada con la misma razón que podía haberlo sido la contraria quedaría convertida al cabo de cierto tiempo en norma jurídica y de esta manera el derecho habría nacido de la costumbre. Savigny se opone a esta interpretación pues piensa que la base y la existencia de todo el derecho positivo está en la conciencia popular (Volkgeist). Esta conciencia que por naturaleza es invisible la reconocemos en los actos exteriores que la manifiestan: los usos, los hábitos, las costumbres. De esta manera para el ilustre romanista alemán, la costumbre no engendra el derecho positivo, sino que es el signo por el cual se reconoce la existencia de éste. De acuerdo con el pensamiento de Jellinek, la costumbre jurídica nace de la fuerza normativa de los hechos. Este jurista postula que cuando un hábito social se prolonga acaba por producir en la conciencia de los individuos que lo practican la creencia de que es obligatorio. Así, lo normal, lo acostumbrado, transfórmase en lo debido y lo que en un principio fue simple uso es visto más tarde como manifestación del respecto a un deber.Entre las Líneas En el mismo sentido Ehrlich sostiene que la costumbre del pasado es la norma del futuro (página 85).

Además

El derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) tiene una relación entre eficacia y vigencia diferente a la que existe en el derecho escrito.Entre las Líneas En éste la efectividad sobreviene a posteriori de la vigencia pues se trata de un derecho “puesto” que se cumple después de ser elaborado.Entre las Líneas En cambio el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) es desde un principio “efectivo” pues mientras no se presenta como cumplido y aplicado no puede reconocerse su existencia como derecho. Los tratadistas distinguen entre costumbre jurídica y usos mercantiles o profesionales (Verkehrssitten en la terminología alemana). Estos últimos para François son: “Las prácticas generales unas, otras locales o profesionales que concurren de un modo tácito en la formación de los actos jurídicos, especialmente los contratos y que se sobreentienden para interpretar o completar la voluntad de las partes” (página 413). A estos usos se refiere, por ejemplo, el artículo 1796 del Código Civil para el Distrito Federal en el derecho mexicano. Para Heinrich las relaciones existentes entre la costumbre y la ley determinan tres clases de derecho consuetudinario: a) el delegante, en el cual una norma consuetudinaria concede a los órganos del Estado la facultad de crear derecho legislado.Entre las Líneas En este caso la norma escrita es de menor jerarquía que la costumbre. Como ejemplo podemos citar a las acts (leyes del parlamento inglés que se elaboran en ejercicio de una atribución derivada de la costumbre constitucional); b) el delegado, en el cual la ley remite a la costumbre para la solución de ciertas controversias.Entre las Líneas En eta situación la costumbre es fuente supletoria con relación al derecho escrito, y c) derogatorio, cuando la costumbre se contrapone a los textos legales y los deja sin aplicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Heinrich cree que este tipo de derecho puede existir aunque el legislador le niegue validez (citado por García Máynez, página 65). Desde el mismo punto de vista de las relaciones entre el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) y el escrito debemos considerar a la clasificación tradicional de origen romano que distingue entre: a) costumbre secundum legem que no es en rigor derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) sino derecho escrito convertido en costumbre; b) costumbre praeter legem que se da “fuera de la ley”. Este sería el tipo ideal de formación jurídica consuetudinaria en un sistema de derecho escrito; las materias no reguladas por el legislador se regirían por la costumbre, y c) costumbre contra legem que es la derogatoria de la ley. El derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) impera actualmente en los países anglosajones que se rigen por el sistema de Common Law. Este ha sido definido en los siguientes términos: “La costumbre general e inmemorial que de tiempo en tiempo es declarada en las decisiones de las cortes” (general inmemorial custom, from time of the courts).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Más Detalles

El derecho escrito es aquel que se funda en la ley.Entre las Líneas En su sentido más amplio, ley es toda regla jurídica formulada por escrito para regir en el futuro y que es elaborada o sancionada por los órganos del Estado.Entre las Líneas En este sentido el término ley incluye conceptos como los de constitución, decreto o reglamento.Entre las Líneas En los sistemas de derecho escrito existe un orden jerárquico entre las normas que lo componen.Entre las Líneas En ellos existe una Constituyen que determina los procesos de creación de todas las demás normas del orden jurídico. Generalmente se otorga a un órgano especial “el poder legislativo” la facultad de dictar las normas generales. Estas normas son las leyes en sentido formal.

Puntualización

Sin embargo, también el poder ejecutivo legisla a través de decretos o reglamentos. El proceso legislativo está sujeto a ciertas etapas: iniciativa, discusión, aprobación, promulgación.

Recursos

Véase También

• Consuetudinario
• Escrito
• Derecho Consuetudinario

Bibliografía

• Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil; parte general, personas y familia; 4a. edición, México, Porrúa, 1980;
• García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho; 33a. edición, México, Porrúa, 1982;
• Geny, François, Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo; 2a. edición, Madrid, Reus, 1925;
• Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del derecho; 5a. edición, Barcelona, Bosch, 1979;
• Pasquier, Claude du, Introducción a la teoría general del derecho y a la filosofía jurídica; traducción de Juan Bautista de Lavalle y Julio Ayasta González, Lima, Librería Gil, 1944.

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