Economía de la Independencia Judicial

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Nota: se analiza también independencia judicial en el derecho de los Estados Unidos de América, pero en inglés, en esta entrada (Judicial Independence). Véase más sobre Inamovilidad Judicial, o Seguridad en el Cargo Judicial. Y véase también sobre la selección y nombramiento judicial.

Análisis Económico de la Independencia del Poder Judicial

Aunque la idea de que el poder judicial debe ser independiente es relativamente nueva y la mezcla de los deberes judiciales, legislativos y ejecutivos es algo común durante la mayor parte de la historia, un poder judicial independiente se considera ahora como una característica destacada de un gobierno bajo el estado de derecho y como el núcleo de muchos acuerdos constitucionales en la mayoría de los países desarrollados, así como en la literatura jurídica. Varios escritos constitucionales y legales de filósofos políticos y abogados constitucionalistas, como John Locke, Charles-Louis de Secondat Montesquieu, James Madison y Thomas Jefferson, han definido la independencia judicial como un aspecto esencial de la separación de poderes, central en la concepción del poder judicial como tercera rama del gobierno. Desde este punto de vista, la separación del poder en diferentes funciones, que deben ser ejercidas por ramas de gobierno distintas que se controlan y equilibran mutuamente, tiene como objetivo evitar que los órganos de gobierno abusen del poder que la constitución les asigna. Dentro de este marco, se requiere un poder judicial independiente que vele por el equilibrio de poderes y que sancione los posibles abusos ilegales de poder por parte de los otros poderes. Esto requiere que las decisiones de los tribunales no sean alteradas o ignoradas por los otros poderes del Estado cuando se encargan de su cumplimiento.

Las amenazas a la independencia judicial son emitidas no sólo por los poderes políticos del gobierno, sino también por los intereses particulares que actúan en el proceso judicial. Por lo tanto, la independencia judicial también incluye la libertad frente a cualquier presión externa, como la libertad frente a factores económicos (los jueces deben estar libres de que su bienestar financiero dependa del resultado de los casos que conocen) y la libertad frente a la coacción física (los jueces no pueden ser coaccionados para que dicten determinadas decisiones). Así, de acuerdo con los preceptos más básicos del debido proceso, la independencia de los intereses privados impide que un juez sea juez de su propio caso. También establece normas específicas de descalificación que exigen que los jueces se abstengan de emitir una opinión siempre que tengan un interés pecuniario en un caso. Además, en referencia a la noción de imparcialidad, el principio de independencia judicial obliga a sancionar los sobornos y las situaciones de corrupción que hagan que el bienestar pecuniario de un juez dependa directamente del sentido de la decisión. En otras palabras, la independencia exige que la remuneración de los jueces se determine de forma que les permita actuar según sus convicciones sin tener en cuenta las consecuencias personales de su decisión. Desde esta perspectiva, se puede esperar que las disposiciones constitucionales que organizan la independencia judicial protejan a los jueces no sólo contra las fuerzas económicas y sociales externas, sino también contra ellos mismos y sus propias tentaciones.
En consonancia con los supuestos estándar de racionalidad e interés propio, la literatura económica desarrolla un análisis de la independencia judicial que se basa principalmente en el examen de los objetivos y las motivaciones de los agentes. Señala tanto la dimensión política como la de litigio del principio. Este capítulo presentará en primer lugar la variedad de acuerdos institucionales destinados a organizar la independencia judicial y sus diversos resultados. En segundo lugar, se analizará la independencia judicial respecto a los responsables políticos a través de la lente de los análisis económicos, tanto en su dimensión normativa como positiva. A continuación, se discutirá la independencia respecto a los litigantes en relación con el problema de la búsqueda de rentas. Por último, los comentarios finales presentarán brevemente algunas controversias que conforman el debate en torno a la independencia judicial, en relación con el debate sobre la responsabilidad judicial y la influencia de los pares en la toma de decisiones judiciales.
La variedad de acuerdos institucionales

Más allá de un acuerdo general sobre los principios, las estructuras institucionales destinadas a garantizar la independencia judicial adoptan formas muy diferentes. Por ejemplo, se puede observar una gran cantidad de acuerdos institucionales en el ámbito de los procedimientos de designación y contratación. Los jueces pueden ser designados a través de elecciones partidistas o no partidistas, como es el caso de algunos estados de Estados Unidos, donde los jueces son elegidos por el público en general. También pueden ser designados políticamente, como la mayoría de los jueces de los tribunales constitucionales, o nombrados mediante procedimientos de contratación por concurso, como la burocracia judicial francesa. Además, cualquier país puede recurrir a toda la gama de procedimientos de nombramiento, según el tipo de tribunal y el nivel de jurisdicción. Del mismo modo, pueden observarse diversas disposiciones relativas a la inmunidad judicial frente a la destitución. Por ejemplo, mientras que algunos sistemas optan por conceder a los jueces un mandato vitalicio, lo que se espera que les permita tomar decisiones independientes sin temor a la dimisión o al traslado o a cualquier otra sanción profesional, otros países o tribunales no permiten que los jueces vuelvan a ser nombrados cuando su mandato llega a su fin. Esta variedad está respaldada por un amplio abanico de mecanismos de compensación e incentivos que regulan los salarios judiciales, los ascensos y las perspectivas de carrera.

Por lo tanto, la diversidad de acuerdos institucionales destinados a proteger la independencia judicial sólo parece ser igualada por la variedad de los medios para infringirla. Por ejemplo, la dependencia judicial de los responsables políticos del presupuesto, que existe en la mayoría de los países, puede dar lugar a manipulaciones de las recompensas judiciales por parte del patrocinador político para inducir a los tribunales a emitir determinadas decisiones. También cabría esperar que se produjera una discriminación en el punto de entrada a la profesión y en la selección. Como consecuencia, cabría esperar que los jueces fueran más receptivos a las presiones externas de lo que suele observarse. Sin embargo, sorprendentemente, los propios responsables políticos ejercen la autocontención en su uso de las herramientas estructurales. La distinción entre independencia sustantiva y estructural ayuda a explicar esta situación a primera vista paradójica en la que los jueces son capaces de tomar decisiones independientes a pesar de su situación de dependencia institucional. Más concretamente, la independencia sustantiva se refiere a la capacidad de los tribunales para emitir decisiones que se aparten de las preferencias de los responsables políticos, mientras que la independencia estructural se refiere a los acuerdos institucionales que pretenden permitir la existencia de la independencia sustantiva (Salzberger, 1993). En consecuencia, los grados de independencia sustantiva y estructural pueden no coincidir sistemáticamente y una independencia estructural débil puede no tener siempre un efecto perjudicial sobre la independencia sustantiva. Incluso puede permitir que los tribunales emitan decisiones independientes, incluso en casos en los que el gobierno es un litigante, siempre que el poder político acepte no aprovechar la debilidad de las disposiciones estructurales para invadir la independencia sustantiva. En consecuencia, pueden lograrse resultados idénticos con disposiciones estructurales muy diferentes, mientras que disposiciones constitucionales aparentemente similares pueden conducir a resultados diversos en la práctica, dependiendo del comportamiento de los demás actores en el ámbito judicial. Por lo tanto, la independencia judicial puede no ser principalmente una cuestión de protección constitucional o de estatutos y, en consecuencia, estar restringida al derecho positivo. Debe considerarse más bien como el resultado de la experiencia política y judicial práctica, así como el resultado de los incentivos de los demás agentes para respetar la independencia.

Independencia de los responsables políticos

Una gran cantidad de literatura aborda el rompecabezas de un poder judicial independiente: por un lado, la llamada “teoría de la desmonopolización” sugiere una explicación normativa basada en una analogía con el derecho antimonopolio; por otro, la literatura de derecho y economía y de economía política se inclina por un enfoque positivo en la línea del paradigma de la elección racional.

La teoría de la desmonopolización

Directamente relacionada con el punto de vista desarrollado inicialmente por los redactores de la Constitución y plasmado históricamente en los escritos constitucionales, la teoría de la desmonopolización del poder considera al gobierno como un monopolista inicial en el mercado político cuyos posibles abusos de poder deben ser frustrados y contrarrestados por mecanismos específicos. En consecuencia, debe establecerse un sistema de controles y equilibrios para permitir que surja una situación de competencia. Desde esta perspectiva, la separación de poderes tiene por objeto equilibrar y controlar los diferentes poderes del Estado. En consecuencia, un poder judicial institucionalmente distinto e independiente se erige en guardián del interés público y de los derechos fundamentales frente a posibles ataques de otros poderes del Estado. Aislados del proceso político, se espera que los jueces actúen como agentes imparciales que toman las decisiones correctas de acuerdo con los valores democráticos que subyacen en la constitución. Así, la independencia y el poder de declarar inconstitucionales las decisiones legislativas y ejecutivas les permiten limitar las actividades de búsqueda de rentas por parte de los grupos de interés, según amplia literatura.

Modelos de derecho y economía

Dado que se basa en una concepción algo idealista del poder judicial como protección contra los intereses privados, la teoría anterior puede chocar con los supuestos estándar de la teoría económica. Por el contrario, los análisis del derecho y del economista intentan conciliar la independencia judicial con el paradigma de la elección racional. Según el propio título del artículo de Posner (1994), los jueces simplemente maximizan “lo mismo que hace todo el mundo”. Desde esta perspectiva, los jueces son representados explícitamente como maximizadores racionales interesados en su propia utilidad y se supone que responden a incentivos tanto monetarios como no monetarios. Más concretamente, se considera que persiguen recompensas pecuniarias y de carrera, como un aumento de sueldo o un futuro ascenso (Higgins y Rubin, 1980; Kimenyi et al., 1985; Cohen, 1991, 1992). También se supone que la ideología política les guía en su proceso de toma de decisiones (Posner, 1986; Macey, 1994; Ashenfelter et al., 1995), así como el prestigio y el poder.

En función de los objetivos judiciales, cabe esperar diversos resultados en términos de independencia. A este respecto, no existe un consenso concluyente en la teoría con respecto a los objetivos judiciales y su efecto sobre la independencia. Varias pruebas empíricas, centradas principalmente en el sistema estadounidense, conducen a pruebas contrastadas. Probando la correlación entre los salarios y el contenido de las decisiones judiciales, Anderson et al. (1989) encuentran una correlación positiva entre la independencia de los jueces, medida por el número de reglamentos y estatutos revocados, y el nivel de sus salarios. En cambio, Toma (1991) establece una correlación positiva entre el nivel del presupuesto que recibe el Tribunal Supremo de EE UU y la proximidad de sus decisiones a las preferencias del Congreso. Al comprobar si la perspectiva de promoción puede limitar la independencia judicial, Higgins y Rubin (1980) afirman que, aunque los altos niveles de revocación disminuyen la posibilidad de que el juez sea promovido, los efectos de la promoción son muy limitados. En particular, descubren que las decisiones de los jueces de más edad no se revocan con más frecuencia que las de los jóvenes, mientras que cabría esperar que los primeros decidieran más en función de sus propias preferencias que de sus perspectivas de ascenso. Ashenfelter et al. (1995) confirman este resultado al establecer que no existe una relación significativa entre los resultados de los casos y la ideología del presidente que los nombra. Sin embargo, Cohen (1991) establece una correlación entre la actitud de un juez hacia las directrices federales y sus perspectivas de promoción. Cohen (1989, 1992) también encuentra que la imposición de penas duras a las partes permite a los jueces jóvenes señalarse ante los responsables políticos y, por tanto, aumenta sus perspectivas de promoción. Por el contrario, los jueces de más edad no necesitan enviar esa señal, ya que los responsables de la toma de decisiones ya la han observado a través de decisiones anteriores. Ramseyer y Rasmusen (1997) descubren que los factores políticos determinan en cierta medida la rotación de los jueces de los tribunales inferiores en Japón, ya que su nombramiento depende de un Tribunal Supremo designado políticamente. Argumentando que los jueces federales podrían pasar fácilmente al sector privado y obtener allí una remuneración sustancialmente mayor, Greenberg y Haley (1986) encuentran que las funciones de utilidad judicial no están dominadas por la riqueza pecuniaria, sino que los jueces hacen un balance entre el dinero y otras compensaciones como el estatus y el poder. Revesz (1999, 2001) también subraya la importancia de la ideología en la toma de decisiones judiciales.

Cualesquiera que sean sus objetivos, la maximización de su utilidad por parte de los jueces racionales los hace sensibles al control político a través de la manipulación de los sistemas tradicionales de incentivos y compensaciones por parte de otras ramas del gobierno. Desde este punto de vista, el poder judicial es una forma específica de burocracia para la que los incentivos tradicionales son eficaces, bajo la forma de selección ex ante o de control ex post. El control político puede adoptar entonces una forma política o administrativa, cada una de las cuales crea diferentes incentivos para los jueces y, por tanto, los induce a comportamientos diferentes (Elder, 1987). Dentro de este marco, la cuestión de la contribución de los responsables políticos a la independencia judicial, o de por qué organizan y respetan los tribunales independientes mientras disponen de medios estructurales para influir en la toma de decisiones judiciales, es de suma importancia.

La literatura sobre derecho y economía sugiere varias explicaciones para la posible discrepancia entre la independencia estructural y la sustantiva. En primer lugar, una explicación basada en los grupos de interés sugiere que un poder judicial independiente garantiza que tanto los políticos como los grupos de interés puedan maximizar sus beneficios de los acuerdos legislativos. Desarrollada inicialmente por Landes y Posner (1975), considera que los tribunales independientes que hacen cumplir el entendimiento legislativo original aumentan el valor de las sentencias políticas a los ojos de los grupos de interés dentro del ámbito político. En otras palabras, dado que impiden que los futuros partidos renieguen de los contratos legislativos de sus predecesores, los tribunales independientes ayudan a los legisladores a recaudar dinero con éxito y, por tanto, proporcionan a los grupos de interés un mayor incentivo para invertir en una legislación duradera.

Basándose en el análisis de Landes-Posner, Ramseyer (1994) cuestiona el “rompecabezas” de los distintos niveles de independencia entre los poderes judiciales nacionales. Para ello, modela el juego electoral como uno secuencial afectado por la incertidumbre sobre el resultado electoral. Utilizando un juego de dilema del prisionero repetido, Ramseyer muestra que un político en el cargo y que espera permanecer en el poder durante varias legislaturas consecutivas tiene un incentivo para engañar a la independencia judicial, pero tiene interés en un poder judicial independiente cuando no está en el cargo. Por lo tanto, a los políticos racionales les resultará ventajoso contribuir a la independencia cuando teman perder las elecciones, pero preferirán desertar cuando esperen ganarlas indefinidamente. En otras palabras, la preservación de la independencia será el resultado de un cálculo intertemporal mediante el cual los responsables políticos acuerdan aumentar su control sobre el poder judicial en el futuro disminuyendo su control en el presente. Por último, el grado esperado de estabilidad política (¿continuarán las elecciones indefinidamente o no?) y la probabilidad de ganar las elecciones (rotación política y competitividad del mercado político) determinarán la contribución de los políticos a la independencia. Dentro de este análisis, los tribunales independientes representan un equilibrio cooperativo para el juego, pero no uno único, y la cooperación será muy sensible a las amenazas de deserción y no reciprocidad. Ramseyer (1994) y Ramseyer y Rasmusen (1997) proporcionan pruebas comparativas del Japón imperial y posterior a 1945 y de los Estados Unidos del siglo XX para esta teoría. Hanssen (2001) corrobora el análisis en el caso de los estados norteamericanos, donde encuentra que las instituciones judiciales más independientes están asociadas a niveles más altos de competencia política y a una mayor diferencia entre las plataformas políticas. Stephenson (2003) también confirma la correlación negativa entre la inestabilidad política y la contribución política a la independencia judicial, así como la correlación negativa entre un poder judicial independiente y la competencia política en el mercado electoral.

Sin embargo, la teoría de los grupos de interés sobre la independencia judicial se enfrenta a varias limitaciones y críticas. Por un lado, las pruebas empíricas de la teoría parecen no ser concluyentes. Mientras que Landes y Posner (1975) no encuentran ninguna prueba que corrobore su propia teoría, North y Weingast (1989) aportan pruebas para la Inglaterra del siglo XVII. Crain y Tollison (1979a) encuentran que la teoría de los grupos de interés de un poder judicial independiente explica relativamente bien la producción de enmiendas constitucionales en función de las organizaciones legislativas y judiciales. Argumentando que una enmienda constitucional proporciona un tipo particularmente duradero de legislación de grupos de interés a largo plazo debido a su alto coste de revocación, y utilizando el mandato del presidente del tribunal supremo de un estado como indicador de la independencia judicial, ponen a prueba el proceso de cambio constitucional en los gobiernos estatales de Estados Unidos. Descubren que cuanto más independiente es el poder judicial, menor es el número de enmiendas constitucionales. Estableciendo una analogía entre el veto del ejecutivo y el poder judicial independiente, Crain y Tollison (1979b) muestran que, al igual que los tribunales independientes, el poder de veto aumenta la durabilidad de la legislación y, por tanto, incrementa los rendimientos de los contratos legislativos con los intereses especiales al hacer que estos contratos sean más difíciles de incumplir. Por otro lado, además de esta falta de pruebas claras, la teoría de Landes-Posner también es criticada por algunos defectos conceptuales. Por ejemplo, no aborda la cuestión del origen de la independencia judicial (Boudreaux y Pritchard, 1994). Asumirla como una norma constitucional -como hace Buchanan (1987)- no es del todo satisfactorio, ya que esto equivale a considerarla simplemente como un regalo a los grupos de interés y al Congreso por parte de los redactores de la Constitución, sin dar las razones de tal regalo. Además, mientras que sitúa al poder judicial en el centro del sistema de búsqueda de rentas diseñado por los políticos, la teoría de la independencia judicial de los grupos de interés no supone que los jueces tengan intereses propios, sino que presume que los tribunales independientes siempre intentarán aplicar fielmente el tenor original del poder legislativo promulgante.

Sin embargo, varios autores dudan de que exista ese consenso a favor de la intención legislativa original entre los jueces (Macey, 1988, 1994; Epstein, 1990; Boudreaux y Pritchard, 1994). Señalando la ausencia de mecanismos creíbles originados por los políticos y destinados a hacer que los jueces apliquen los acuerdos pasados, sostienen que los tribunales pueden responder más a las expectativas de la legislatura actual que estar dispuestos a emitir decisiones que complazcan a las legislaturas pasadas. Como consecuencia, el poder judicial puede carecer del incentivo colectivo para producir decisiones independientes y puede tener individualmente un incentivo para el free ride, es decir, para tomar decisiones coherentes con las preferencias de los políticos actuales. Del mismo modo, al temer que los responsables políticos en el cargo en el último periodo puedan desertar, los legisladores actuales pueden no estar dispuestos a renunciar a acuerdos políticos lucrativos y recompensar a los tribunales por su independencia. En otras palabras, un juego de dilema del prisionero iterado sin la capacidad de sancionar a los futuros legisladores conducirá a un free-riding intertemporal y a una infrautilización de la contribución a la independencia judicial. El hecho de que las rentas disponibles por la manipulación de los contratos legislativos pasados pueden ser mucho mayores que las de los nuevos acuerdos, debido al número respectivo de contratos de ambos tipos, junto con el supuesto de elección pública de los políticos preocupados por el corto plazo, apuntalan el argumento. Por último, argumentando que el obstáculo más poderoso para las decisiones dependientes reside principalmente en su coste en términos de reputación dentro de la audiencia judicial y la erudición, Boudreaux y Pritchard (1994) concluyen que una visión más tradicional de la independencia judicial como servicio al bien público a largo plazo y basada en las convicciones genuinas de los creadores podría estar tan justificada como la teoría de los grupos de interés de Landes-Posner.

Una segunda explicación de la independencia del poder judicial se basa en el interés de los políticos por mantener unos tribunales independientes en los que puedan delegar poderes legislativos y otros poderes de decisión pública (Voigt y Salzberger, 2002). Ampliando la contribución de la literatura sobre la delegación de poderes de decisión a los organismos administrativos, Salzberger (1993) sostiene que -además de los motivos tradicionales invocados para justificar la delegación, como la falta de tiempo o de conocimientos técnicos y la necesidad de procedimientos decisivos y anticiclónicos- la delegación en tribunales independientes puede ayudar a los políticos a maximizar su apoyo político y sus posibilidades de reelección. De hecho, la delegación puede permitir a los políticos trasladar la responsabilidad de las decisiones impopulares a los tribunales. Dado que, al mismo tiempo, pueden seguir reclamando el crédito de esas decisiones a aquellos entre los que son populares, la delegación puede ayudar así a encontrar un compromiso entre los legisladores cuyos electorados ganan y pierden respectivamente con la decisión. Además, en comparación con otros posibles órganos de delegación, los tribunales permiten a los políticos transferir la responsabilidad con mayor facilidad, ya que los jueces son percibidos como independientes. Siguiendo una línea similar, Josselin y Marciano (2001) consideran que la constitución es un contrato incompleto entre los ciudadanos (mandantes) y los políticos (agentes) que requiere la delegación en los tribunales para colmar las lagunas de las disposiciones constitucionales y producir normas en presencia de una “zona abierta” de la ley (Posner, 1999). En esa medida, la delegación explica en parte la tendencia a la “judicialización” y el empoderamiento judicial en debates políticos delicados (Hirschl, 2000).

Además de este motivo de delegación, una tercera razón para que los responsables políticos contribuyan a la independencia judicial reside en los beneficios informativos que proporciona la revisión judicial independiente. A saber, por razones tanto institucionales como cronológicas, los tribunales tienen una ventaja informativa respecto a las consecuencias reales de la legislación promulgada en relación con los propios legisladores cuando la aprobaron inicialmente. Por lo tanto, un poder judicial independiente transmite a los legisladores una información que éstos no pueden adquirir a través de los procedimientos legislativos normales, lo que a su vez afecta a la cantidad y a la calidad informativa de la legislación (Rogers, 2001). Del mismo modo, los tribunales independientes desempeñan una función informativa clave en la relación entre los responsables políticos y los burócratas públicos. Al proporcionar a los políticos información sobre el rendimiento real de la burocracia, les ayudan a controlar sus burocracias y, por tanto, a obtener apoyo electoral (McCubbins y Schwartz, 1984; Ferejohn y Shipan, 1990; Gely y Spiller, 1990).

Una cuarta línea de explicación que recurre a los análisis de derecho y economía destaca el apoyo público a la independencia judicial como un factor clave para explicar la contribución política a la independencia. Las razones que subyacen a esto son dobles. Por un lado, cuando los tribunales independientes gozan de un alto nivel de apoyo público, los intentos políticos de infringir la independencia judicial pueden resultar costosos en términos de apoyo político. Por lo tanto, el miedo a las sanciones electorales puede inducir a los políticos a hacer cumplir las decisiones judiciales. Así, pueden estar más dispuestos a respetar la independencia, ya que la probabilidad y el coste de una sanción son elevados; esto sucede cuando los votantes pueden supervisar eficazmente las respuestas políticas a las decisiones judiciales, y puede explicar por qué otros poderes del Estado acatan las sentencias judiciales dictadas por los tribunales constitucionales (Vanberg, 2000, 2001). Por otra parte, más allá de la evidente ganancia electoral asociada a una situación valorada y alabada por los votantes, la independencia judicial aporta varias ventajas a los responsables políticos y facilita su actividad. Dado que la independencia conduce a una mayor aceptación y respeto de las resoluciones judiciales entre el público, disminuye el coste de su aplicación y hace que la administración de justicia sea menos costosa. En términos más generales, también se espera que los tribunales independientes aumenten la legitimidad general de todas las decisiones políticas y faciliten su aplicación (Boudreaux y Pritchard, 1994).

La literatura sobre economía política

Basándose también en el paradigma de la elección racional, la literatura de economía política desarrolla un modelo de equilibrio general de controles y equilibrios para analizar las interacciones estratégicas entre los poderes del Estado. Sin embargo, a diferencia de los análisis de derecho y economía, se centra inicialmente en la relación ejecutivo-legislativo y en el papel de los votantes y los grupos de interés dentro de este marco, a expensas del papel de un poder judicial independiente. Señalando este atajo en el enfoque de la economía política, así como la restrictiva dimensión de equilibrio parcial de los modelos de derecho y economía, Padovano et al. (2003) proponen reconciliar los dos enfoques e introducir explícitamente tribunales con intereses propios en el modelo de separación de poderes de Persson et al. (1997). Comparando el impacto de un poder judicial respectivamente dependiente e independiente en la responsabilidad de un gobierno democrático, concluyen que los tribunales independientes mejoran la responsabilidad política mientras que un poder judicial dependiente altera la distribución de las rentas políticas sin mejorar la responsabilidad del sistema.

Independencia frente a discrecionalidad judicial

Asumiendo también la racionalidad y el interés propio de los jueces, los modelos espaciales de la discreción judicial se centran en las limitaciones institucionales que pesan sobre la acción judicial. Tomando prestado el análisis de economía política positiva de las agencias administrativas (Weingast, 1984; McCubbins et al., 1987, 1989; Hammond y Knott, 1996), consideran que las diferentes preferencias de los responsables políticos sobre el espacio político configuran un intervalo de discrecionalidad para los tribunales. Mientras los actores políticos con poder de veto no estén de acuerdo con una solución preferida simultáneamente, no se ven inducidos a vetar las decisiones judiciales. Siempre que los tribunales tomen sus decisiones de forma estratégica y se retiren de las posiciones políticamente insostenibles, podrán evitar la revocación. El conjunto de soluciones a prueba de veto medirá, pues, el alcance de la discrecionalidad judicial. Por lo tanto, la capacidad de un tribunal para tomar decisiones estables no se deriva de la concesión de garantías de independencia al poder judicial por parte de los creadores o de las legislaturas, sino de la posibilidad de tomar decisiones que también son equilibrios inducidos por la estructura.

Dentro de este marco, el poder judicial puede analizarse como cualquier agencia pública sujeta a restricciones institucionales y la noción de discreción judicial sustituye a la noción de independencia para explicar la mayoría de los comportamientos judiciales observados (Ferejohn y Weingast, 1992). Por ejemplo, el activismo judicial se considera el resultado de un amplio conjunto de posibles decisiones que son posibles gracias a las preferencias discrepantes de los demás actores institucionales. Por el contrario, los comportamientos comedidos de los tribunales están motivados por un estrecho conjunto de decisiones factibles conformadas por las preferencias de los otros actores. Según este punto de vista, una decisión “tímida” de un juez es simplemente el resultado de su expectativa de una revocación al tomar otra decisión o, en otras palabras, es simplemente el sello de la autocontención racional. Los estudios empíricos corroboran esta esperada influencia de la estructura institucional en la discreción judicial siempre que los tribunales tengan en cuenta las preferencias de los políticos y la amenaza de veto. Por ejemplo, Gely y Spiller (1990, 1992) y Spiller y Gely (1992) encuentran que las decisiones del Tribunal Supremo de EE.UU. están realmente limitadas por el Congreso. Cooter y Drexl (1994) estudian el impacto de la evolución de los procedimientos decisorios en la Comunidad Europea en relación con el poder discrecional de los tribunales y verifican los principales resultados de la teoría espacial. Utilizando un panel de muchos países, Cooter y Ginsburg (1996) también encuentran una correlación positiva entre la independencia judicial y el número de vetos institucionales que enmarcan el proceso político.

A pesar de algunas excepciones notables, la mayoría de los análisis mencionados se centran en el ámbito estadounidense, en particular en el Tribunal Supremo de Estados Unidos. Aunque en desarrollo, el análisis de la organización de un poder judicial independiente en los sistemas de derecho civil está menos avanzado que en los regímenes de derecho común, aunque evidentemente proporciona un importante margen de maniobra para la intervención política. Según la concepción de la adjudicación que prevalezca en el país, la organización del poder judicial puede tener también diferentes implicaciones en cuanto a la independencia judicial respecto a los litigantes.

Independencia de los litigantes

Otra razón para buscar la independencia judicial es evitar que las decisiones judiciales dependan de intereses privados y sean impulsadas por fuerzas económicas o sociales específicas. La independencia judicial se refiere entonces directamente a la noción de imparcialidad. Desde este punto de vista, el análisis económico parece menos atento a los medios para lograrla que a la cuestión de la dependencia de la decisión judicial de la influencia de los litigantes y a las diversas formas que puede adoptar. De hecho, por analogía con los concursos de búsqueda de rentas, suele considerar a los litigantes como grupos de interés en competencia por la asignación de una “renta”. En esta lógica, las partes contendientes tratan de inducir al tribunal a tomar una decisión favorable gastando recursos en investigación jurídica para producir argumentos que ayuden a la decisión del juez en su caso. Se supone que la probabilidad de ser declarado culpable o inocente está en función no sólo de los méritos objetivos del caso, sino también de los gastos del litigio (Katz, 1988). Desde esta perspectiva, dado que el litigio induce un desplazamiento de los honorarios que no se produce en situaciones alternativas de búsqueda de rentas, constituye un tipo específico de búsqueda de rentas distinto de las actividades de presión orientadas a los legisladores o a los burócratas (Farmer y Pecorino, 1999). Siguiendo esta línea, se puede establecer una analogía con el análisis de la corrupción y el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) que supone que los jueces pasivos responden a las presiones ejercidas por las partes (Rose-Ackerman, 1979). El enfoque de la búsqueda de rentas en los litigios también se basa en premisas comunes con los modelos de señalización del comportamiento judicial que consideran que los jueces están imperfectamente informados sobre la realidad y emiten decisiones en función de la probabilidad de que afecten a la realización de varios estados de naturaleza (es decir, la probabilidad de que una parte sea culpable o no). Esta probabilidad representa una señal que el demandado puede modificar al comprometerse con un determinado nivel de gastos de litigación, para inducir al juez a revisar su creencia previa. La creencia posterior del juez es una función de la información adquirida durante el proceso judicial. Rubinfeld y Sappington (1987) muestran que el estándar de prueba y la pena impuesta a los acusados que no cumplen el estándar son muy sensibles a la relación entre los esfuerzos de litigación de los acusados y la evaluación final del juez sobre la culpabilidad del acusado. Así, en ese marco las decisiones judiciales están determinadas principalmente por los gastos de los litigantes.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

A un nivel más general, no sólo las decisiones judiciales, sino también el derecho, pueden verse como el resultado de las actividades de búsqueda de rentas de las partes. La ampliación de los modelos de búsqueda de rentas en los litigios de los juegos de una sola vez a los juegos repetidos supone que las partes exigen no sólo soluciones judiciales a los conflictos, sino también precedentes duraderos como producto conjunto de la resolución del conflicto (Landes y Posner, 1976). Por lo tanto, en función de si esperan verse implicadas en futuros conflictos o no, las partes valoran de forma diferente una decisión favorable y son más o menos propensas a incurrir en elevados gastos legales. Desde esta perspectiva, el nivel de gastos en litigios explica la evolución judicial del derecho hacia normas más favorables a los intereses poderosos. En particular, las partes capaces de organizarse para internalizar las ganancias de los litigios pueden conseguir cambiar la ley en una dirección favorable (Bailey y Rubin, 1994). En ese sentido, los modelos de búsqueda de rentas satisfacen los resultados de los estudios de derecho crítico según los cuales la ley evoluciona para beneficiar a los grupos de interés más poderosos. También proporcionan predicciones contrastadas con la teoría de la eficiencia del derecho común. Según esta última, los litigantes tienen un mayor incentivo para impugnar las normas ineficientes ante los tribunales, ya que en conjunto obtienen mayores ganancias de la transición de una norma ineficiente a una eficiente que de la evolución inversa (Priest, 1977; Rubin, 1977; Goodman, 1978; Landes y Posner, 1979). Por el contrario, el enfoque de la evolución jurídica basado en la búsqueda de rentas no predice que las normas eficientes tiendan a prevalecer a largo plazo, sino que se centra en la naturaleza redistributiva de muchas decisiones judiciales y sugiere las razones por las que pueden existir y sobrevivir una serie de “anomalías” jurídicas, como doctrinas ineficientes o cambios ineficientes (Osborne, 2002). Además, muestra que los litigios y los grupos de presión no son actividades dispares, sino que las fuerzas que dan forma al derecho común son similares a las que dan forma al derecho estatutario. En otras palabras, un grupo de interés puede obtener cambios legales a través del litigio o de los grupos de presión y tiene un incentivo para combinar los dos métodos para lograr sus objetivos en batallas legales complejas (Rubin et al., 2001).

Mientras que los modelos de búsqueda de rentas en los litigios destacan el papel trascendental de los grupos de presión en la configuración de la ley, hasta ahora no proporcionan un análisis satisfactorio de la cuestión de la independencia judicial. Por el contrario, se centran en los motivos de los litigantes y confinan al poder judicial al papel de proveedor supino de resolución de conflictos y de normas en respuesta al esfuerzo relativo de las partes. Esta visión restrictiva del juez no es coherente ni con el supuesto del derecho y la economía de los agentes con interés propio ni con la concepción noble de los tribunales que avanza la doctrina jurídica. Otros desarrollos asumen explícitamente que el juez es un fijador de rentas racional e interesado. Von Wangenheim (1993) encuentra que si los jueces egoístas basan sus decisiones en las opiniones de sus compañeros, la evolución del derecho elaborado por los jueces puede seguir movimientos irregulares en lugar de tender hacia la eficiencia. Bailey y Rubin (1994) también mencionan que los jueces pueden estar motivados ideológicamente y ser capaces de frustrar la evolución legal como ocurriría si fuera impulsada por la mera presión de los litigantes. Sin embargo, incluso en ese caso, los jueces siguen dependiendo de los comportamientos litigiosos de las partes, ya que los casos deben litigar para que los tribunales puedan modificar la ley. En consecuencia, las partes, conscientes de la voluntad o la falta de voluntad de los jueces para efectuar cambios legales, pueden adaptar sus comportamientos de litigación y embargo para dejar o no dejar que las preferencias de los jueces den forma a la ley. Si los jueces persiguen la eficiencia, como supone Posner, o los objetivos redistributivos no es concluyente en la literatura.

Independencia judicial frente a responsabilidad judicial

Un efecto directo de la independencia judicial es que las decisiones judiciales conllevan consecuencias para los demás agentes que los jueces no tienen que soportar ellos mismos (Kirchgässner, 1992). Con muy pocas excepciones, esta inmunidad a la responsabilidad por daños y perjuicios por las acciones realizadas dentro de su función oficial se mantiene incluso en el caso de error o mal comportamiento judicial. Partiendo de este hecho, los críticos del activismo judicial argumentan que la independencia judicial permite a los tribunales actuar como superlegislaturas, emitiendo decisiones arbitrarias y escapando a cualquier restricción democrática a la que suelen estar sujetos los funcionarios elegidos. En otras palabras, las decisiones judiciales pueden ser impulsadas por las opiniones personales y políticas de los jueces, o por sus preferencias sobre las cuestiones políticas en juego, sin que los jueces tengan que rendir cuentas a los representantes o a sus electores de alguna manera directa o indirecta. Desde ese punto de vista, dado que los poderes del poder judicial deben estar controlados y equilibrados para evitar o al menos limitar la discrecionalidad arbitraria de los jueces, la exigencia democrática de que los responsables de las decisiones rindan cuentas justifica el recurso a disposiciones específicas destinadas a aumentar el control popular de los jueces. La elección judicial proporciona esa forma directa de control popular.

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La legislación que restringe la revisión judicial, las directrices que limitan la discreción judicial o el desarrollo de programas de resolución alternativa de conflictos pueden considerarse mecanismos indirectos destinados a mejorar la responsabilidad judicial ante los responsables políticos y, por tanto, ante los ciudadanos. Del mismo modo, la selección de posibles jueces ex ante no debe considerarse siempre como un intento de “llenar” los tribunales de jueces amigos, sino más bien como una forma de mejorar la calidad de la producción judicial ex post. Así, de forma bastante provocadora, las “incursiones” políticas en el ámbito judicial y la habilitación de los políticos para regular el ejercicio de la jurisdicción ya no deberían malinterpretarse como infracciones políticas a la independencia judicial y manifestaciones de una lucha entre dos poderes del Estado. Por el contrario, pasan a estar justificados por la necesidad de responsabilidad judicial y sirven de forma plausible a la legitimidad judicial (Kahn Zemans, 1999). Esta concepción de la relación entre los actores judiciales y políticos se basa en gran medida en la suposición de que los políticos son benévolos o, al menos, no están dispuestos a abusar de su poder. Esto puede ser incoherente con el paradigma del agente racional con intereses propios, a menos que los votantes muestren fuertes preferencias por la independencia judicial y sean capaces de controlar a los políticos en el mercado electoral.

Una segunda forma de mejorar la responsabilidad judicial sin promover la intervención política en el ámbito judicial es poner una restricción legal a los jueces. Más allá de los procedimientos de destitución o dimisión, que siguen siendo muy raros, una restricción legal ayuda a reducir el margen de maniobra judicial en el proceso de toma de decisiones. Garantiza que la decisión individual sea coherente con la ley y no se base puramente en las propias preferencias del juez. Por ejemplo, el control de los tribunales inferiores por parte de los superiores a través de los mecanismos de apelación, junto con la correspondiente posibilidad de revocación de las decisiones erróneas, proporcionan una restricción legal a la decisión del tribunal inferior que puede modelarse a través de modelos espaciales de discrecionalidad judicial (Gely y Spiller, 1990 para una aplicación al Tribunal Supremo de EE.UU.; Golub, 1996; Tridimas, 2001, para una aplicación al Tribunal de Justicia Europeo). La referencia al precedente en los regímenes de derecho consuetudinario también garantiza que un juez no pueda apartarse de la norma que prevalece en la comunidad jurídica sin una justificación convincente. En consecuencia, el precedente introduce la dependencia del grupo de pares. A un nivel más general, la dependencia del grupo social también puede surgir de la influencia de los juristas, los litigantes, los abogados y otros actores sociales. Por lo tanto, la preocupación por la reputación proporciona a un juez individualmente un incentivo para ajustarse a la opinión predominante siempre que la adhesión no sea demasiado costosa en términos privados.

Por último, la independencia judicial no puede limitarse únicamente a su dimensión política, sino que debe considerarse también en sus dimensiones judicial, profesional y social. Una definición amplia de la independencia que tenga en cuenta la influencia del grupo de pares y de otros grupos sociales deja claro que la situación judicial se describe mejor como un continuo que va desde la falta total de consideración de las presiones externas o la influencia mínima hasta la sumisión absoluta a los factores externos. Esto plantea la cuestión de la relación entre la independencia individual de los jueces y la independencia institucional de la judicatura y también cuestiona la posible influencia de la concepción prevaleciente de la adjudicación en los distintos regímenes jurídicos sobre la organización práctica de la independencia judicial.

Revisor de Hechos: Worcester
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Recursos

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Véase También

Revisión judicial, Responsabilidad judicial, Independencia judicial, Poder judicial, Selección de jueces

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