Fair Use

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Derecho continental (límites tasados) Vs. Derecho anglosajón (“fair use“)

El Derecho continental (Francia, Italia, España, Alemania, Austria, etc…) basan la Propiedad intelectual en límites tasados y cerrados. Fuera de estos límites, el autor tiene derecho a cobrar por el uso de su obra.

En el Derecho anglosajón, no existen límites tasados, sino que se basa la llamada Doctrina del “fair use”, o “uso justo”. De esta manera, al final es el Juez el que pondera, caso por caso, si su utilización está sujeta o no al derecho patrimonial del autor y por tanto se debe (o no) pagar por su uso. Es curioso que precisamente los países anglosajones tienen la industria de Copyright más potente del mundo, pero prefieren el “fair use”.

En Estados Unidos, para determinar este “uso justo” de una obra sujeta de derechos de propiedad intelectual, se determina por el artículo 107 de la Copyright Act, que indica de forma amplia cuándo el uso de una obra es lícito teniendo en cuenta determinados factores:

1.- Finalidad y carácter del uso (educativo, comercial, investigación…).

2.- Tipo de obra utilizada (no es lo mismo un videojuego que una base de datos científica).

3.- Cantidad de la obra utilizada o importancia de la misma en relación con la obra en su totalidad (no es lo mismo hace una mención usando una parte de la obra que el uso completo de una canción, por ejemplo)

4.- El efecto del uso de la obra sobre el mercado potencial de la obra, o su valor. Por ejemplo este punto fue básico en el caso Napster (uno de los primeros programas P2P para compartir archivos on line).

En España, actualmente se mantiene un régimen típicamente continental con límites tasados a los derechos patrimoniales del autor, es decir, que no existe obligación de pago en los siguientes casos:

1.- Copias técnicas por transmisiones por Internet. Este límite lo impuso la Directiva de la Sociedad de la Información y se refiere básicamente a que las reproducciones provisionales que se realizan de obras para transmitir paquetes de datos a través de Internet, no obligan al pago. Esto se justifica en el hecho de que las reproducciones son millones a lo largo del día, son incontrolables y no suponen un aprovechamiento. Visto de otra manera, este límite fue requerido por el Lobby de prestación de servicios de Internet (Ono, Telefónica, Yacom, Jazztel, etc…), que no veían la necesidad de pagar por esto.

2.- Copia privada para uso personal, sujeta a canon digital.

3.- Cita de obras.

4.- Reseña de obras y revista de prensa (press clipping).

5.- Excepción educativa.

6.- Explotación de obras con finalidad informativa.

7.- Obras en vía pública.

8.- Explotación a favor de bibliotecas y otros centros.

9.- Actos oficiales y ceremonias religiosas.

10.- Parodia.

Estos límites los encontramos en la LPI, en los artículos 31 a 39. Es númerus clausus.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta un artículo muy corto pero a su vez muy importante de la porpia LPI: Es el artículo 40 bis, que indica que los límites indicados “no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran.”

Este artículo es lo que en los países que aplican este sistema llaman “three step test“, ya que este “límite a los límites” está recogido en la C. de Berna, en el artículo 13 de ADPIC y en el artículo 5.5. de la Directiva de Sociedad de la Información. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Estos tres pasos son:

1.- Se aplica a casos especiales (nuestra Ley lo omite, pero se entiende que existe). Esto se justifica en el sentido de que obviamente los límites siempre deben entenderse como una expeción, puesto que si no dejan de ser límites para convertirse en la norma general.

2.- No entre en conflicto con la explotación normal de la obra.

3.- No atente contra los intereses legítimos del autor.

Estos límites se aplican igualmente, en España, a los derechos conexos de conformidad con uno de los artículos más crípticos y casi humorísticos de la LPI: el artículo 132 de la LPI.

“Las disposiciones contenidas en el artículo 6.1, en la sección 2.ª del capítulo III, del Título II y en el capítulo II del Título III, salvo lo establecido en el párrafo segundo del apartado segundo del artículo 37, ambos del Libro I de la presente Ley, se aplicarán, con carácter subsidiario y en lo pertinente, a los otros derechos de propiedad intelectual regulados en este Libro.”

Nótese que esta ley fue modificada posteriormente.

Autor: Andrés Bruno

Existe el fair use en España: La “Sentencia Google”

Es ya conocida por el sector la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de septiembre de 2008.

La gran importancia de esta Sentencia reside en que por primera vez en la historia del derecho español, se acude al “fair use” como argumento para limitar la propiedad intelectual. Independientemente de que se considere o no correcta (ya veremos qué dice el Tribunal Suprema), no cabe duda que este acercamiento, es una manifestación clara de que nuestra LPI no se ajusta en absoluto a la “era digital” y que el sistema continental en la actualidad empieza a agrietarse.

A grandes rasgos, y por no reproducir la Sentencia, podríamos decir que la situación fue la siguiente:

El titular de una web en España, advirtió que, si buscaba su web en Google, ocurrían dos cosas:

1.- Por un lado, que junto al listado de todas las webs que el motor de búsqueda de Google encontraba, se podía acceder con un “click” a la versión antigua de la web sin autorización del titular, alojada en la memoria caché de los servidores de Google.

2.- Por otro lado, advirtió que parte del contenido de su web se podía leer en el listado elaborado por el buscador de Google, sin necesidad de acceder a la propia web del demandante.

Esto, según el demandante, suponía una violación de determinados derechos de propiedad intelectual.

Otros Elementos

Además, indicaba que “Google confecciona con retales de distintas páginas Web una página que presenta como propia en la que inserta publicidad“.

Esto ocurre no solo con su web sino con la totalidad de las webs.

La demanda finalizaba solicitando que se condenara a la actora a cesar en la utilización del motor de búsquedas de páginas Web, a indemnizar al actor 2.000 euros por daño moral y a publicar la sentencia en el diario La Vanguardia.

Básicamente, lo que el Juez determina de forma muy novedosa, es lo siguiente:

1.- El art. 40 bis) LPI, introducido por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación de la Directiva 96/9/CE sobre bases de datos, dispone que los artículos sobre límites (art. 31 y ss LPI) no podrán interpretarse de manera tal que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran; este precepto, que originariamente pretendía ser un criterio general de los límites legales tipificados previamente, puede dar lugar a que, por vía interpretativa, nos cuestionemos los límites de estos derechos más allá de la literalidad de los preceptos que los regulan, positiva y negativamente, en este caso los derechos de reproducción y de puesta a disposición (comunicación).

2.- Lo que en el ámbito anglosajón es la doctrina del fair use debería guiar nuestra interpretación del alcance de la protección de los derechos de propiedad intelectual, que en ningún caso pueden configurarse como derechos absolutos, y sus límites.Entre las Líneas En última instancia, se trata de trasladar a la esfera de la propiedad intelectual lo que el ius usos inoqui ha sido para la propiedad mobiliaria e inmobiliaria, un límite natural del derecho de propiedad, que opera sobre todo al interpretar el alcance de su protección para evitar extralimitaciones absurdas.

De este modo, para analizar el presente caso deberíamos atender a circunstancias tales como: la finalidad y el carácter del uso, que en este caso persigue facilitar al solicitante de la búsqueda la elección de aquellos resultados que satisfagan el objetivo perseguido con su solicitud y un primer acceso más rápido; la naturaleza de la obra, que es el contenido de una página Web expuesta al público que navega por Internet, pues si se quiere impedir o restringir el acceso existen medios técnicos para ello; la cantidad y sustancialidad de la parte reproducida y exhibida en relación con el conjunto de la obra, que es parcial y, respecto de la mostrada directamente en la lista de resultados, la mínima imprescindible para que el solicitante pueda discriminar en un primer momento si le interesa o no un determinado resultado; y el efecto sobre el mercado potencial y el valor de la obra, que no solo no perjudica al titular de los derechos sino que le beneficia en cuanto que contribuye a la finalidad originaria de un sitio Web, que es facilitar que sea consultada por el mayor número de personas posible, contribuyendo además a descongestionar la red, pues la primera consulta se realiza sobre las copias caché de Google.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En este contexto, tiene gran interés la acertada reflexión que la sentencia de primera instancia hacía al final de su fundamento jurídico tercero, cuando ponía de relieve que la creación de una página Web y su introducción en la red responde a la finalidad de divulgarla en ese medio, lo que se logra principalmente gracias al servicio prestado por buscadores como Google, que necesariamente hacen uso del contenido de la página Web y en la medida que lo hacen con la única finalidad de facilitar la labor de búsqueda y discriminación por el internauta de los resultados obtenidos con su solicitud, llevan a cabo un uso social tolerado de aquellas obras, que responde además a la finalidad perseguida por el autor.

Esta reflexión viene guiada por el sentido común, que debe impedir sancionar y prohibir una actividad que no solo no perjudica al titular de los derechos de propiedad intelectual sobre un sitio Web sino que le beneficia, pues contribuye a conseguir una de las finalidades implícitamente perseguidas por el autor que es su difusión y acceso a los internautas, siendo además efímera e incidental la reproducción y comunicación realizada.

(…) Razón por la cual no cabe apreciar ninguna infracción de los derechos de propiedad intelectual del actor respecto de su obra contenida en dicha pagina Web, sin que el mero hecho de prestar ese servicio caché constituya una infracción del derecho de reproducción y/o de comunicación.

En este sentido, la Sentencia falló a favor de Google aplicando criterios de fair use anglosajón.

Aunque también es verdad que alude al hecho de que el titular de la web consiente a Google que se introduzca en sus motores de búsqueda, y de alguna manera se permite de forma tácita sus condiciones. Si el titular de la web no quisiera aparecer el Google, tiene los medios técnicos para hacerlo.

Autor: Andrés Bruno

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