Historicidad del derecho
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Se ha calificado al Derecho como fenómeno histórico, afirmación esta que de por sí sugiere reflexiones en orden a su propia naturaleza. Ya, en principio, podemos sostener que el Derecho no es tanto producto de una ciencia técnica como una “creación de la Historia”. Y lo es precisamente porque, como ciencia social que es, tiene por destinatario último al hombre, ser histórico por excelencia.Si, Pero: Pero inmediatamente hay que afirmar también que al catalogar al Derecho de este modo no quedan preteridos otros caracteres esenciales atribuibles al Derecho mismo, como puede ser su pretensión insobornable a la estabilidad.
Historia del Derecho
El Derecho entre la estabilidad y la evolución
La frecuente confusión entre estabilidad del Derecho por un lado y la necesidad de cambios al compás de las realidades sociales por otro no es sino consecuencia de un deficiente manejo de conceptos que es preciso aclarar. El Derecho es algo estable en tanto que incide sobre situaciones constantes de los hombres (matrimonio, contratos, relaciones paterno-filiales, formas políticas, etc.), pero también es cambiante en cuanto que las actuaciones de los individuos están presididas por la idea de la libertad. [rtbs name=”libertad”]
Si aquellas situaciones son permanentes por afectar a la propia naturaleza del hombre, el Derecho por principio, abstractamente considerado, ha de ser permanente.Si, Pero: Pero la concreta regulación de esas situaciones y necesidades puede cambiar, y de hecho cambia, al encontrarnos con estadios cada vez más desarrollados de la vida del hombre en sociedad.Entre las Líneas En este caso, el Derecho, o mejor, algunas de sus instituciones jurídicas, cambian, se acompasan a la mutación del hecho social que les sirve de fundamento, flexionándose y adaptándose a las nuevas formas que las situaciones sociales adoptan, pero manteniéndose en el fondo idénticas las situaciones y hechos sociales que les dieron vida.
Como cualquier otra manifestación del espíritu humano, el Derecho se halla afectado por el signo de los cambios, cambios que proceden de la propia sociedad y que después revierten a ella en una continua interacción entre uno y otra.Entre las Líneas En este sentido, el Derecho es histórico y lo es en la medida en que incide en la vida misma del individuo afectada de un constante cambio. El Derecho es, pues, un fenómeno histórico, en el sentido de que en él se dan conjuntamente los factores de continuidad y evolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Quiere esto decir que ni todo es nuevo en el Derecho que conocemos como actual ni todo es siempre igual. Es cierto que se dan instituciones que, como sucede en el Derecho público, son por naturaleza cambiantes, o mejor, tienen un ritmo de cambio más vivo (aunque sin renunciar a su carácter de estables, por aplicarse a fenómenos de larga duración), junto a otras -las propias del Derecho privado- cuyos cambios operan con mucha mayor mayor lentitud, hasta el punto de hacerse casi insensible su evolución a lo largo de los siglos.
El Derecho, a la par de ser cambiante, como es la vida misma que regula y a cuya zaga marcha, tiene una innata pretensión de estabilidad; por ello, cada vez que es perceptible una evolución del sistema u orden jurídico de una sociedad, se advierte que en la nueva modalidad que el Derecho adopta están presentes algunos de los elementos que la han precedido, de tal modo que nunca puede afirmarse que todo comienza de nuevo tras un corte radical que separa tajantemente un período del inmediatamente anterior.
Las razones de la evolución del Derecho
Si fácil resulta apreciar el cambio externo que se opera en el Derecho, más difícil es, sin embargo, responder a la pregunta de por qué el Derecho cambia, cuáles son las razones profundas que determinan un paso adelante en su evolución, una mutación en las directrices de las normas o sencillamente un cambio en el sentido de su regulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).
Toda evolución jurídica obedece a razones que la propician y dotan del impulso necesario. Fundamentalmente, tales razones residen en la propia sociedad, que al reestructurarse condiciona un paralelo reajuste en el Derecho. El cambio puede obedecer a la aparición de nuevas situaciones de hecho no contempladas por el Derecho con anterioridad. El cambio consiste, pues, a veces, en la introducción de normas nuevas.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Otras veces, más que la aparición de nuevos supuestos de hecho, puede tratarse de un cambio en la mentalidad social, es decir, en la valoración que la sociedad puede hacer de las distintas situaciones reguladas por el Derecho en un determinado sentido. Incluso, a veces, razones puramente técnicas pueden operar el cambio en el Derecho cuando tal alteración se produzca en aras de una mayor eficacia en el ordenamiento jurídico. Puede concluirse que las causas que alcanzan a originar un cambio en el Derecho son, pues, variadas y actúan no siempre con la misma intensidad, por lo que no es posible catalogar tales causas conforme a un esquema único aplicable a todas por igual.
📬Si este tipo de historias es justo lo que buscas, y quieres recibir actualizaciones y mucho contenido que no creemos encuentres en otro lugar, suscríbete a este substack. Es gratis, y puedes cancelar tu suscripción cuando quieras: Qué piensas de este contenido? Estamos muy interesados en conocer tu opinión sobre este texto, para mejorar nuestras publicaciones. Por favor, comparte tus sugerencias en los comentarios. Revisaremos cada uno, y los tendremos en cuenta para ofrecer una mejor experiencia.Fuente: Manual de Historia del Derecho (Temas y antología de textos). Enrique Gacto Fernández, Juan Antonio Alejandre García, José María García Marín. Páginas 8-10.
Historicidad del derecho
Historicidad del derecho en la Enciclopedia Jurídica Omeba
Véase:
- Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
- Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Historicidad del derecho)
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
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Tras las palabras de agradecimiento del homenajeado, llega el momento culminante de la lectio. Uno de los deberes el jurista de hoy en día es repensar las fuentes del Derecho, dado que los esquemas operativos que hasta ahora habíamos manejado han quedado sepultados por los cambios experimentados en la sociedad, como se ha podido contemplar (en relación con la historia del derecho). Tras los embates absolutamente positivistas del siglo XIX, continuados en cierta medida en el siglo XX, ha sido esta centuria por medio de la crítica acerada a tal concepción del Derecho, a un Derecho extremadamente vinculado, sin posibilidad alguna de liberación, al poder político (críticas a su rigidez, a su dureza, a su realidad compacta, insensible al sentir social, querido y proyectado en los palacios donde mora el poder en todas sus ramificaciones, a su sucesión de mandatos que se proyectan sobre una enorme masa de destinatarios pasivos), ha sido ese siglo pasado el que ha permitido una recuperación o redescubrimiento de la historicidad del Derecho (en relación con la historia del derecho). La dinámica social incesante, rápida, cambiante, ha traído a un primer plano la visión de Santi Romano sobre el ordenamiento jurídico, no como ordenación de normas derivadas de un soberano, sino como dimensión organizativa construida sobre las cosas y sus exigencias objetivas, a los efectos de constituir una más sólida base para la vida social (en relación con la historia del derecho). También se ha auspiciado, como complemento y derivación de lo anterior, la crítica al Estado burgués monoclase que habíamos heredado de la centuria decimonónica (en relación con la historia del derecho). El Derecho burgués del XVIII y del XIX había practicado una auténtica cesura, a modo de purga, una serrata, al elenco de fuentes clásicas procedentes del orden jurídico medieval y moderno, al amparo de una radical transformación de las bases políticas de partida (en relación con la historia del derecho). La sociedad había quedado reducida, ya no a cuerpos o corporaciones, sino a una suma de meras individualidades, dando como resultado un macro-individuo, el Estado, y muchos micro-individuos, sujetos singulares, lo que se veía garantizado por una rigidísima división de poderes por medio de la cual toda la producción del Derecho se dejaba en las manos de un solo poder legislativo, el poder político por antonomasia, y se cercenaba cualquier otra fuente, ya costumbre, ya pareceres doctrinales, ya jurisprudencia práctica.
Se conocen las consecuencias extremas de esta visión: el legicentrismo se acaba por imponer y, con él, la veneración hacia la ley no por sus contenidos, sino por el mero hecho externo, formal, de ser ley (en relación con la historia del derecho). El Código, como expresión más cumplida de este ideario, certifica sus aciertos y sus defectos: el Derecho se cierra, se recluye en el Código que opera como ley-madre, y solamente allí se puede encontrar verdadero Derecho (en relación con la historia del derecho). Fuera no hay nada (en relación con la historia del derecho). La unidad jurídica del Estado halla aquí su más cumplida expresión con un Derecho inmóvil e indiferente al cambio, a todo lo convulso que, por su parte, van a suministrar las Historias social y económica (en relación con la historia del derecho). El Derecho se separa de los hechos, se separa de la sociedad, en suma (en relación con la historia del derecho). Deviene una suerte de artificio irreal.
Muchos Códigos del siglo XX, como el italiano de 1942, cuyo ejemplo cita Grossi expresamente, siguen insertos en esta dinámica, cuando hablan de la prelación de fuentes o de la jerarquía normativa, dando como resultado un pérdida de vitalidad de cada fuente que no sea la ley, a lo que se suman las dificultades anquilosantes y esclerotizantes dictadas para orientar la labor del intérprete hasta el punto de hacerlo un autómata (en relación con la historia del derecho). Los juristas actuales acaban deviniendo, como dice expresamente, siervos de la ley, impotentes ante el peso del positivismo jurídico de los dos siglos anteriores, como tranquilos custodios de una suerte de serrallo oriental, donde todo está hecho y nada puede cambiarse (en relación con la historia del derecho). Apoyándose en Breccia, civilista dotado de un agudo sentido de la observación histórica, Grossi nos habla de nuestro orden jurídico como un orden jurídico irreal, como un sistema perdido, e indica el camino que puede recorrerse, también, basándose en la experiencia histórica: del monismo legislativo al pluralismo jurídico, de la ley al Derecho, recuperando una vieja distinción procedente de los albores del absolutismo político y jurídico (con cita expresa a Bodin, para quien loi era expresión de la voluntad potestativa del rey, y droit conformaba un inmemorable patrimonio consuetudinario derivado de decisiones equitativas, antes que potestativas) (en relación con la historia del derecho). Ante ese panorama, que requiere cambio inmediato, el nuevo pensamiento sobre las fuentes del Derecho ha de tener en cuenta dos elementos decisivos.