Ideología del Derecho Penal

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Enrique Bacigalupo publica un artículo en la revista Circunstancias titulado “SOBRE LA IDEOLOGÍA DE LAS TEORÍAS DE LA PENA” y que se reproduce aquí:

Por ideología del derecho penal se debe entender, desde mi punto de vista, el conjunto de ideas que tienen la pretensión de legitimar una determinada limitación de la libertad mediante ejercicio del ius puniendi en un Estado de Derecho. Tales ideas se refieren a las concepciones de la criminalidad dentro de un orden social determinado y de la reacción contra ella por medio de la pena u otros medios del derecho penal, que permiten al Estado restringir la libertad de los ciudadanos para garantizar a todos el disfrute de sus derechos.

Esta ideología se expresa en la concepción de una sociedad basada en la libertad, en las teorías de la pena y de la función del derecho penal dentro de ella.Entre las Líneas En todo caso, la ideología del derecho penal no es un enmascaramiento de la realidad, sino la revelación de la realidad penal[1].

La ideología del derecho penal, en consecuencia, es una ideología de la libertad, como lo son el libre comercio o el colectivismo, la economía dirigida o la función social de la propiedad en el ámbito de la economía, que también comportan límites más o menos amplios de la libertad en la actividad económica. Sería erróneo creer que de esta manera solo se explica la pena privativa de la libertad, pues también la pena de multa y la inhabilitación implican limitaciones (indirectas) de la libertad de acción.

Esta visión del problema ideológico del derecho penal presupone la aceptación de la legitimidad del Estado democrático de derecho establecido en la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Difiere claramente de las visiones ideológicas que cuestionan ese marco y presuponen la ilegitimidad del derecho penal, al entenderlo como un instrumento de la dominación de una clase sobre otra [2].

Un verdadero discurso ideológico del derecho penal, en el sentido señalado, existió probablemente siempre, Protágoras, Sófocles, Aristóteles, Platón y Séneca son ejemplos del mundo antiguo[3].

El presente estudio se limita, sin embargo, al discurso ideológico del derecho penal moderno, que tiene su inicio en el siglo XVIII. Este derecho penal moderno, es decir el posterior a la Revolución Francesa, fue edificado sobre los principios que había expuesto Beccaria[4] y se basó, por lo tanto, en una ideología racionalista elaborada por la filosofía del iluminismo. La limitación de la libertad por medio de la pena solo se entendía justificada como un medio para alcanzar una determinada meta socialmente valiosa. “El fin de la pena”, escribía Beccaria, “no es otro que impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos y motivar a los demás a no hacerlos de la misma manera”. El art. 5 de la Declaration des droits de l’homme et du citoyen de 26 de agosto de 1789 estableció que “La loi n’a le droit de deféndre que les actions nuisables à la societé” y el art. 8 insistió en que “La loi ne doit éstablir que des peines strictement et evidentement nécessaires”. Estas consignas dejaban abiertas dos cuestiones cuyas respuestas son la materia de la ideología del derecho penal: ¿qué es lesivo para la sociedad? Y ¿para qué las penas debían ser evidentemente necesarias?

La primera pregunta se refiere a qué conductas pueden ser objeto del derecho penal. La respuesta tiene lugar en la parte especial del derecho penal, que contiene el catálogo de las acciones prohibidas y de las omisiones punibles. La parte especial del derecho penal es el marco en el que una sociedad define los límites de la libertad estableciendo qué acciones estima el legislador como dañinas para la sociedad en el sentido del art. 5 de la Declaración de Derechos. La parte especial del derecho penal marca, en este sentido, el límite de la libertad en una sociedad. Los reclamos de un derecho penal mínimo o de reducción de la criminalización en ciertos ámbitos mediante discursos antidemagógicos frente a la tendencia expansiva del legislador, las tesis que pretenden reducir el derecho penal exclusivamente a la lesión de bienes jurídicos o a la lesión de derechos subjetivos así como las que postulan límites basados en la imagen de una sociedad libre ideal, presentan, en realidad, discursos tendentes a establecer un determinado ámbito de libertad o, dicho en sentido inverso, los límites de la libertad.

La segunda cuestión planteada se refiere a la pena evidentemente necesaria, en el sentido del art. 8 de la Declaración de Derechos. Concretamente: ¿necesarias para qué? Las respuestas a esta pregunta pretende aclarar hasta dónde y en qué condiciones el Estado está autorizado a reprimir a quienes vulneran los límites de la libertad mediante comportamientos socialmente dañosos previstos en la ley penal.

No es posible tratar en el reducido espacio de este trabajo abordar ambas cuestiones. Concentraré la exposición en la ideología de la pena. La pregunta que debe ser respondida, entonces, es: ¿qué puede hacer legítimamente el Estado con autor de un delito?.

II

Ya en el siglo XVII, se elaboró un primer discurso ideológico del derecho penal que se llevaría luego a la práctica en el estado Moderno. La premisa básica del mismo consistió en excluir de la potestad del Estado la venganza.

Una Conclusión

Por lo tanto, se hizo necesario diferenciar conceptualmente la pena de la venganza. La venganza correspondía al estado natural, en el que “la libertad es entendida como la ausencia de todo obstáculo”[5]. La pena, por el contrario, es considerada como una institución del Estado, es decir, del Derecho, de una sociedad en la que “el individuo tiene derechos solo en tanto él reconozca los derechos de los otros”[6]. Sólo una pena orientada a un fin legítimo, se estimó, se diferenciaba de la venganza y podía ser considerada una legítima limitación de la libertad[7]. El fundamento de esta moderna ideología penal provenía del derecho de la guerra. Hugo Grotius explicaba en el capítulo XX de su famoso De iure Belli Ac Pacis (1625) que “en la consideración de las causas que puedan dar comienzo a una guerra hemos dicho que son la reparación del daño o la pena”[8]. El fundamento,decía Grotius, de la de la pena es la razón de la naturaleza misma de las cosas: “Contradice la naturaleza de los hombres que se relacionan con otros hombres satisfacerse con el dolor ajeno como tal. Cuanto menos poder racional tiene el hombre, tanto más tiende a la venganza”[9]. Probablemente esta es la razón por la cual la respuesta penal ha sido asumida en forma monopólica por el Estado, convirtiendo al derecho penal en derecho público, en el que la relación jurídica se establece entre el Estado y el delincuente. A diferencia del derecho medieval, la víctima solo tenía en el marco del conflicto penal un papel procesal limitado a la reparación del daño causado por el delito.

“Pienso -agregaba Grotius- que la pena debe contemplar la utilidad del que ha pecado o de aquél cuyo interés es que no se peque, o de algún otro”[10]. Y concluía: “El fin, de que el lesionado no sufra nuevamente lo mismo, puede ser alcanzado de tres maneras: primera, excluyendo al delincuente; luego quitándole la fuerza que le permite lesionar; finalmente, enseñándole, mediante la aplicación de un mal, que no debe pecar (…). Para que otros no repitan la lesión la pena debe ser pública y visible; entonces se podrá tomar ejemplo de ella”[11].

Esta ideología de la pena y del derecho penal culminó con la teoría de la coacción psicológica de Feuerbach, que procuró definir con más precisión el fin de la pena “evidentemente necesaria”. La pena, según Feuerbach, sería legítima si era el medio para garantizar la situación jurídica cuya existencia es el fin del Estado. “Las lesiones jurídicas de toda clase contradicen esta finalidad del Estado y es necesario, por ello, que en el Estado no tengan lugar lesiones de derechos. El Estado está autorizado y obligado a encontrar las instituciones que hagan imposible en general las lesiones de derechos”[12]. Por lo tanto: “La pena civil (poena forensis) es el mal amenazado por el Estado mediante una ley y aplicado según ella” (…) “El fin de la amenaza de la pena es la intimidación de todos; el fin de la acción de infligirla es la eficacia de la amenaza legal, pues sin ella dicha amenaza se convertiría en vacía (ineficaz) ”[13].

III

La capacidad legitimante de la finalidad preventiva, lo que permitiría diferenciar la pena de la venganza, fue puesta en tela de juicio a fines del siglo XVIII. El idealismo alemán se diferencia del iluminismo en que la diferencia entre pena y venganza debe ser consecuencia de la dignidad de la persona: la persona es un fin en sí misma y no puede ser un medio para alcanzar otros fines. Dicho de otra manera: cambia la manera en la que el autor del delito debe ser tratado por la sociedad. La dignidad de la persona debe operar como un límite a la fundamentación del derecho penal en la razón instrumental.

Una Conclusión

Por lo tanto, lo que justifica la pena, es decir la reducción de la libertad, es la justicia de la misma, su proporcionalidad con el mal causado por el delito. Es decir: su proporcionalidad con la culpabilidad: “El efecto jurídico de la culpabilidad es la pena (poena)”[14]

Esto quiere decir que no todo medio adecuado para impedir el delito puede ser por ello legítimo. El límite del ius puniendi, por lo tanto, no debe ser la utilidad de la pena para alguien, sino la justicia. La nueva concepción fue expuesta por primera vez por Kleinschrod al cuestionar que la intimidación, en el sentido de Feuerbach, pudiera ser el fin principal de la pena. “No es pensable ningún derecho de castigar a una persona -decía Kleinschrod- a causa de todos los delitos posibles de otro, ni de usar a la persona, que es un fin en sí mismo, como medio para un fin que le es ajeno”[15].

La misma idea fue expuesta poco después por Kant: “La pena judicial (poena forensis), […] distinta de la natural (poena naturalis) no puede nunca ser impuesta como medio de favorecer bienes de otro, del delincuente mismo o de la sociedad, sino que tiene que serle impuesta porque él ha delinquido; pues la persona nunca puede ser manipulada por las intenciones de otro ni mezclada con los objetos de los derechos reales, contra el cual se protege su innata personalidad, aunque pueda ser condenado a sufrir una pena civil”[16].

“La ley penal es un imperativo categórico”; de lo contrario “un tribunal se convertiría en un cuerpo médico colegiado” y lo sería “con desprecio rechazable, pues la justicia deja de ser tal cuando se renuncia a ella por algún precio” [17]. El principio de justicia pública, por lo tanto, no puede ser otro que la igualdad entre el daño causado y mal sufrido como consecuencia, lo que significa que “sólo el derecho retributivo (el ius talionis) […] puede determinar la cantidad y la cualidad de la pena”. Cualquier otro principio sería inadecuado a la “pura y estricta justicia”[18]. El criterio de la legitimidad de la pena, ya no es su finalidad, sino la justicia irrenunciable de la igualdad del mal causado.

Esta visión de la pena no impedía, sin embargo, mantener una conclusión ya defendida por Rousseau[19], la exclusión del delincuente del Estado: “Aquellas infracciones de la ley pública que hacen al que las comete incapaz de ser ciudadano del Estado, se denominan simplemente crimen”[20], ni tampoco la pena de muerte, ni la consideración del penado como un esclavo[21].

Hegel avanzó más todavía en el famoso § 100 de sus Grundlinien der Philosophie des Rechts, de 1821. El Estado debe hacer valer no solo el concepto de delito, sino la “racionalidad formal”. De ello se deduce, a mi entender, que si la acción expresa la voluntad del delincuente, éste será honrado como un ser racional con la pena que es su propio derecho, dado que ella está ya contenida en dicha voluntad: él quiere sabiendo que lo querido acarrea la pena; él decide merecer la pena por su acción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por tal razón, este honor solo puede brindársele si “el concepto y la medida de su pena se refieren a su hecho”. De lo contrario sería tratado como un animal dañino que es necesario convertir en inocuo. Tampoco se honraría al delincuente si la pena se aplicara con el fin de intimidar o de educar al delincuente.Entre las Líneas En suma: Hegel rechazó expresamente la idea de Feuerbach pues entendía que la pena como amenaza desconocía al ser humano libre y que esto excluía su juricidad, porque entendía que esa tesis postulaba algo no diferenciable de la acción de “levantar un bastón frente a un perro” (última adición al § 99).

Respecto de la teoría de la pena de Feuerbach, en consecuencia, la teoría absoluta representada por Kant y Hegel era fuertemente limitativa. El legislador estaba vinculado por el imperativo de justicia y ello le impedía imponer al autor del delito, como pena, un mal superior al mal causado. El imperativo de justicia circunscribía claramente la limitación legítima de la libertad mediante la pena. Las finalidades preventivas de la pena, que habían cumplido su función para diferenciar la pena de la venganza, cuya falta de límites Kleinschrod ya objetaba a la tesis de Feuerbach[22], se tornaban ilegítimas limitaciones de la libertad.

IV

El derecho penal de la primera mitad del siglo XIX, por lo tanto, se basó en una clara distinción entre pena, por un lado, y seguridad o defensa de la sociedad ante el peligro de futuros delitos, por otro. El derecho penal debía limitar la libertad solo en la medida del mal causado por el autor, su dirección temporal debía ser el pasado, no la prevención de futuros delitos. La defensa anticipada de la sociedad quedaba fuera de la legítima función del derecho penal. Ejemplo: al comienzo de su revisión de los conceptos fundamentales del derecho penal Feuerbach, antes de formular su teoría de prevención general, expuso una premisa importante: “la pena se diferencia de la seguridad y la defensa”[23]. La función del derecho penal, en suma, debe ser distinta de la función policial de prevención[24].

Precisamente esta premisa ideológica del derecho penal fue cuestionada por los positivistas de la segunda mitad del siglo XIX. La consigna principal del Marburger Universitätsprogramm de 1882, no ofrecía duda alguna: “Nosotros queremos dejar totalmente de lado la pena retributiva” […] “La idea de fin, que hasta ahora nos ha guiado feliz y seguramente, tiene que continuar siendo nuestra conductora. Nuestra concepción de la pena como protección de bienes jurídicos requiere ineludiblemente que en el caso particular se imponga aquella pena (por contenido y extensión) que sea necesaria para la protección del mundo de los bienes jurídicos mediante ella. La pena correcta, es decir la pena justa es la pena necesaria”[25]. Detrás de este programa se encuentra la negación de la libertad del individuo y su reemplazo por la concepción determinista.

A partir de aquí se postuló una nueva dirección temporal hacia el futuro, es decir un derecho basado en la prevención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La idea no era nueva. Lo nuevo era su desarrollo. La prevención debía ser adaptada a las necesidades determinadas por las distintas especies de delincuentes empíricamente constatadas. El derecho penal no debe tratar de la misma manera al delincuente ocasional, que al susceptible de ser reeducado o que al imposible de ser reeducado. Dicho de otra manera: el Estado estaría legitimado para limitar la libertad cuando ello sea necesario para impedir delitos futuros según la especie del autor. De esta manera la necesidad (metafísica) derivada del imperativo de justicia era reemplazada por la necesidad (política) impuesta por la defensa ante el delincuente peligroso.

“La pena -decía v. Liszt- alcanza su fuerza total y propia en la ratificación de la voluntad del orden jurídico y en la ejecución penal mediante la coacción punitiva” (…). Liszt llegó, inclusive, a la conclusión de que “la función de la pena también puede llegar a la sustracción al delincuente inútil para la sociedad de su posibilidad física de comisión de nuevos delitos separándolo de la sociedad, en forma temporal o definitiva (selección artificial). Aquí hablamos de hacer inocuo al delincuente”[26]. “La sociedad tiene que protegerse del irrecuperable; y dado que no queremos decapitarlo ni colgarlo y que deportarlo no podemos, solo nos queda el encierro perpetuo (o por tiempo indeterminado)”[27].

Estas ideas de v. Liszt han sido la base de la revisión del derecho penal clásico incorporando a la función del derecho penal la defensa de la sociedad, otorgándole al Estado la función de la selección artificial respecto de la especie humana, con la correspondiente reducción de la libertad que ello significaba. De una u otra manera, esta ideología inspiró a la segunda generación de reformas de los códigos penales europeos, cuyo modelo fueron los proyectos y códigos penales italiano de 1930 y suizo entrado en vigor en 1937, que previeron para los delincuentes habituales medidas de segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas) no limitadas por la gravedad de la culpabilidad.

De esta manera, las consecuencias jurídicas limitadoras de la libertad ya no se justificaban solo frente al autor culpable y en la medida de su culpabilidad por el delito cometido. Se postuló una extensión del derecho penal a la prevención frente al peligroso y dio comienzo el discurso de la segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas). El derecho penal se convirtió en un derecho penal de defensa social, es decir un derecho penal que, si fuera necesario, estará legitimado para utilizar la persona del autor como medio para mantener la seguridad de la sociedad. La idea moral de persona desarrollada por el idealismo alemán fue seriamente relativizada a partir del “descubrimiento” de la peligrosidad. Decía Aschaffenburg, criticando el derecho del siglo XIX: “Un perro que muerde, debe estar atado con una cadena; ¡desgraciado del amo que no cumpla con ello! Pero a un hombre peligroso para la sociedad se le deja libre con permiso del Estado”[28]. Exactamente la comparación de la persona con el animal que censuraba Hegel.

El nuevo discurso asumió, al menos dos formas. Por un lado se pensó que ante el delito la sociedad adquiría el derecho de segregar al autor por un tiempo indeterminado: es el discurso de la llamada “sentencia indeterminada”: “el sistema -decía Jiménez de Asúa en su tesis doctoral-por el cual se somete a una persona al régimen penal exactamente como un enfermo es enviado a un hospital hasta que su curación sea absolutamente completa”[29]. Exactamente lo que censuraba Kant, que los tribunales devinieran cuerpos colegiados de médicos.

Pero la manifestación de este discurso de segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas) que se impuso en las legislaciones es la expresada por la teoría de las medidas de seguridad y el llamado derecho penal de doble vía, que junto a la pena por la culpabilidad preveía también medidas de seguridad contra el peligroso, incluso acumulativamente. De esta manera la posibilidad de limitación de la libertad se amplió considerablemente. “Medidas de seguridad -definía v. Liszt- son medidas estatales mediante las que se procura la adaptación del individuo a la sociedad (medidas educativas y de mejoramiento) o la segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas) de la sociedad de los incapaces de adaptación”[30]. Estas medidas deben reemplazar la pena, cuando el autor es incapaz de culpabilidad, o completarla, cuando la pena es insuficiente para los que, después de cumplida la misma, manifiestan la peligrosidad propia de la habitualidad. El medio propuesto a estos efectos fue la medida de seguridad caracterizada con diversas denominaciones tales como internamiento en casa de trabajo, en granjas agrícolas o custodia de seguridad.

Los proyectos alemanes previeron a partir del de 1919 tal custodia de seguridad aplicable después del cumplimiento de la pena, que inicialmente se previó una duración de hasta cinco años y que actualmente el DStGB ha extendido hasta 10 años de duración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los Proyectos austriaco, suizo, danés y sueco posteriores a la primera guerra mundial (o global) adoptaban medidas semejantes[31]. Desde su creación las medidas de seguridad han tenido un campo común con las penas: “Ambos institutos jurídicos -explicaba v. Liszt[32]- se relacionan como círculos secantes: la pena puramente intimidante (pena retributiva) y la pura medida de seguridad se oponen una a la otra; pero, dentro de su campo común, la medida de seguridad puede reemplazar a la pena (operar con ella vicarialmente) y viceversa”.

Es necesario subrayar que las medidas de seguridad no se limitan a las aplicables a los declarados exentos de responsabilidad (p. e.: incapaces de culpabilidad), como erróneamente pensó nuestro legislador en 1995, sino que también pueden alcanzar a personas responsables que manifiestan serio riesgo de reincidencia. La incomprensión del legislador de 1995 lo llevó a una rara mezcla de las relaciones de la pena y la seguridad frente a reincidentes y habituales, previendo para éstos un aumento de la pena, con fines puramente aseguradores, difícilmente compatible con el derecho penal de culpabilidad.

La legitimación de la reacción penal en la necesidad defensiva condujo consecuentemente también a nuevas instituciones como la condena de ejecución condicional, para las penas cortas privativas de la libertad, o la libertad condicional, que permitía renunciar a la continuación de la ejecución cuando ello se mostrara innecesario.

La ideología de la dirección del derecho penal hacia el futuro, es decir preventivo, permitía serias limitaciones de la libertad, sobre todo en la franja de la estadística criminal en la que se registra la criminalidad de gravedad media. La pena necesaria y la necesaria medida de seguridad tenían simplemente la duración requerida para que el autor no reincidiera. Lo necesario era legítimo.

Después de la Segunda Guerra Mundial la oposición a la filosofía penal del positivismo dio lugar a una importante revisión de su ideología penal y la política criminal en ella inspirada.

Detalles

Las experiencias vividas convirtieron a la dignidad de la persona y al derecho al libre desarrollo de la personalidad en el centro de los valores fundamentales del Estado (Constitución italiana de 1948, art. 2; Ley Fundamental alemana de 1949, arts. 1 y 2; Constitución española, art. 10; Constitución griega, art. 5) Las consecuencias de la idea de segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas) que había inspirado las medidas de seguridad fue entonces considerablemente reducida. Los medios para esta reducción fueron: el fortalecimiento del principio de culpabilidad en el ámbito de las penas, la introducción del principio de proporcionalidad para las medidas de seguridad y, sobre todo, de la idea de resocialización en lo concerniente a la ejecución de penas y medidas, que en España llegó a ser incorporada al catálogo de derechos fundamentales (art. 25. 2 CE[33]).

Sin embargo, el programa político criminal del Proyecto Alternativo alemán de 1966, que acentuó estos puntos de vista, no prescindió ni de la pena perpetua de privación de la libertad, ni de la custodia de seguridad, aunque subrayó fuertemente los aspectos de terapia social de una ejecución basada en el tratamiento. De todos modos, en la práctica la resocialización solo determinó que tanto la reclusión perpetua como la custodia de seguridad, de duración casi indeterminada, debían permitir que el condenado pudiera, en sucesivas revisiones de su situación, reintegrarse a la vida libre en la sociedad y que su ejecución debía contemplar aspectos de terapia social[34].

V

El programa político del derecho penal de la resocialización, formulado hace casi medio siglo, condiciona su legitimación a la comprobación empírica de sus resultados prácticos. Pero, esta comprobación no ha sido nunca lograda satisfactoriamente. Como dice Hassemer, “la búsqueda de una solución concluye en un no-saber. No solo la teoría de la prevención individual es deudora de una respuesta a la pregunta por sus efectos; tampoco la teoría de la prevención general reformulada puede ofrecer datos sobre la medida en la que actúan la amenaza penal y la ejecución penal como modelo del control social. Las teorías preventivas quedan como esperanza de solución, no más”[35]. Sin perjuicio de la falta de comprobación empírica, el programa fue sometido a otras objeciones ideológicas que denunciaban la ausencia de un derecho de la sociedad para imponer coactivamente un tratamiento de adaptación a sus valores.

La reacción frente a una fracasada legitimación del derecho penal en conocimientos empíricos de las ciencias sociales, fue la renuncia a la legitimación del derecho penal como instrumento de prevención especial.Entre las Líneas En lugar de la legitimación basada en la razón instrumental, se propone legitimar el derecho penal por medio de la razón comunicativa[36]. Desde esta perspectiva la pena es legítima pues tiene la función de comunicar socialmente la desaprobación de la norma violada por el autor y, de esta forma, ratificar y estabilizar las expectativas normativamente garantizadas. “La pena es la demostración de la validez de la norma a costa del responsable. De ello se desprende un mal, pero no ha cumplido su función con este efecto, sino solo a través de la estabilización de la norma vulnerada”[37]. Este concepto no excluye una ejecución penal basada en el tratamiento ni la humanización del mismo.

La idea de que el derecho penal solo tiene la función de ratificar la vigencia de la norma vulnerada y de desautorizar la conducta que vulneró la norma conduce necesariamente a plantear autónomamente la cuestión la justificación del mal que, en todo caso, es consustancial con la pena. ¿Podría el derecho penal cumplir su función solo mediante la expresión de la desaprobación del hecho? ¿Cómo se justifica que el Estado, además de desaprobar el hecho, esté autorizado a infligir un mal al autor? Cabe pensar que la ratificación de la norma puede ser lograda con la simple declaración pública de desaprobación de la conducta por parte del Estado.Entre las Líneas En estos casos la aplicación del mal sería superflua y se debería renunciar a ella[38], o sería suficiente con una reserva de pena[39] o con aplicar una pena leve siempre y cuando ello no signifique bagatelizar el bien jurídico lesionado[40]. Tomada en un sentido estricto, por lo tanto, la teoría de la prevención general positiva debería conducir a una notable limitación del derecho penal actual. Si no se sabe para qué sirve el mal que actualmente acompaña al reproche, su necesidad deviene problemática. La cuestión no es simple. Diversos autores piensan que, de todos modos, el mal de la pena, entendido como pérdida de derechos, es necesario para que la ratificación de la norma sea realmente eficaz[41], o porque el autor no solo ha vulnerado el orden jurídico, sino también privado a otro de un bien importante, lo que requiere un respuesta basada en el principio de justicia[42], o porque es suficiente con esperar una contribución positiva a la prevención general[43].

Éste es el estado de la discusión actual. No puedo tomar todavía una posición definitiva, pero es posible suponer que el derecho penal puede entrar en una fase crítica en la que la ciencia penal y la opinión pública se opongan manifiestamente. Hoy parece que el público está más inclinado hacia la venganza y poco preocupado por el principio de proporcionalidad. Habrá seguramente dificultades para descubrir un punto de encuentro. Esta se percibe actualmente en la tendencia al populismo y al oportunismo[44] de la legislación penal que alientan cotidianamente los medios de comunicación y que los Parlamentos adoptan con frecuencia.Entre las Líneas En cualquier caso es conveniente señalar que la capacidad preventiva del derecho penal es reducida. El problema de la seguridad y el de la pena tradicionalmente se han desarrollado separadamente: la prevención requerida por la seguridad pública solo es cumplida por el derecho penal en una medida menor. La prevención sociológicamente más importante es la policial. Es totalmente equivocado creer que el derecho penal puede por sí solo resolver el problema de la seguridad pública.

VI

Últimamente las discusiones sobre la ideología del derecho penal han girado en torno al llamado “derecho penal del enemigo” en la versión que del mismo ha elaborado Günther Jakobs. No he de reproducir aquí los términos de la polémica. Daré solamente mi punto de vista[45].

La cuestión es en lo conceptual antigua. Kant y Hegel entendieron que un derecho penal dotado de funciones preventivas afectaba decididamente la dignidad de la persona, pues implicaba su tratamiento como cosas, es decir como objetos materiales[46] (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Rousseau pensaba que “todo malhechor que ataque el pacto social deviene rebelde y traidor a la patria y violando sus leyes cesa de ser miembro y hace la guerra [al pacto social].

Una Conclusión

Por lo tanto, la conservación del Estado es incompatible con la suya”[47].

La tesis de Jakobs proviene de esta tradición de pensamiento. Se basa, en primer lugar, en distinguir entre sancionar para ratificar la norma vulnerada por el culpable, que considera la función genuina del derecho penal, y el tratamiento (preventivo) del posible delincuente como fuente de peligro para el modelo orientador de conducta de la norma, una función propia del derecho de policía que “ensucia el derecho penal”[48] actual.Entre las Líneas En segundo lugar, la tesis de Jakobs deduce de esta configuración del sistema penal vigente que solo en el primer caso el derecho penal trata al sujeto como persona, es decir como alguien al que se reconoce la plenitud de sus derechos. Cuando el derecho trata al sujeto como fuente de peligro, por el contrario, no lo trata como persona. Esta conclusión no es el fundamento de un programa de política criminal; es una descripción del derecho vigente. Jakobs explica que un derecho penal, como el actual, que tiene instituciones como la custodia de seguridad, que adelanta la punibilidad a las asociaciones ilícitas como tales, que prevé en su procedimiento penal la incomunicación, las intervenciones telefónicas y otras formas de injerencia en la intimidad para prevenir la comisión de delitos, que emplea en la investigación agentes encubiertos, que utiliza la prisión provisional en casos de alarma social etc. no trata al sujeto como una persona, sino como una fuente de peligros, con una fuerte reducción de sus derechos procesales y a la presunción de inocencia y, consecuentemente, como un enemigo, por lo que, no sería un Estado de Derecho pleno[49]. La posibilidad de diferenciar conceptualmente entre personas y fuentes humanas de peligro que carecen de los derechos (sobre todo procesales) garantizados por la Constitución, es en realidad más un problema de definición que otra cosa [50].

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Hasta aquí, la descripción, en tanto no es la recomendación de un programa para el tratamiento de sujetos como fuente de peligro, puede servir para una denuncia principista de las limitaciones vigentes del Estado de Derecho. Jakobs explica que “cuando se habla del derecho penal del enemigo no se quiere significar al mismo tiempo ‘procesos sumarios’, ‘penas por sospecha’, ‘descuartizamiento público para intimidar’ o procedimientos similares”[51]. Podemos agregar: cuando se habla de derecho penal del enemigo se habla de instituciones del derecho vigente hoy.

A partir de aquí, a mi modo de ver, el problema es la legitimidad de estas instituciones ya existentes en el derecho vigente cuya finalidad se suele justificar en la protección de la seguridad. La verdadera cuestión gira en torno a si el Estado de Derecho puede invocar derechos de necesidad como fundamento de las medidas de neutralización de sujetos peligrosos. La discusión está abierta. Por un lado se sostiene que la invocación de los principios de la necesidad no están a disposición del Estado y que una defensa de la seguridad basada en el estado de necesidad no es legítima[52]. Por otro, se afirma que las medidas del derecho penal del enemigo deben ser “limitadas a lo necesario”, pues “la renuncia a tales instrumentos puede vaciar el derecho de los ciudadanos a la seguridad”[53], reconociendo que “el problema de los límites no tiene aun solución”[54]. Éste es el problema ideológico real de nuestro tiempo: ¿hasta dónde puede intervenir el Estado mediante el derecho penal, si es que está autorizado a hacerlo, para garantizar la seguridad colectiva? No es recomendable enturbiarlo con una simple discusión de palabras. Debemos poner en claro cómo se debe tratar a una persona y bajo qué condiciones es legítimo restringir sus derechos por ser considerado como una fuente de peligros.

[1] Confr. J. Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía abreviado, 1982, p. 207.

[2] Confr. L. Gracia Martín, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia, 2003, que considera que las garantías penales para las clases sometidas “funcionan como instrumentos de clasificación, disciplina y represión” (p. 181) y considera que actualmente es necesario un nuevo derecho penal cuyos contenidos deben ser “los comportamientos criminales de la clase poderosa y para la defensa de las demás clases sociales frente a semejante criminalidad” (p. 217).

[3] Confr (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht I, 1925, p. 461 y ss.

[4] Dei deltti e delle pene, 1764, Capítulo XV (edición de G. D. Pisapia, 1973, que concuerda con el orden de los capítulos aprobado por el propio Beccaria de la edición de 1774 de la Società dei Filosofi, fechada en Londres y que contiene los comentarios de Voltaire).

[5] Hobbes, Leviathan, 1651, Capítulo 14.

[6] J. G. Fichte, Das System der Rechtslehre, 1812, citado según la edición de los Ausgewählte politische Schriften, editados por Z. Batscha y R. Saage, 1977, p. 217 y ss. [316].

[7] Grotius, De iure Belli ac Pacis, 1625, p. 49; Hobbes, Leviathan, 1651, Capítulo 28. La distinción entre pena y venganza tiene su razón de ser, muy probablemente, en la filosofía de la pena del cristianismo. El punto de partida es el Sermón de la Montaña (Lucas, 6,27; Mateo, 5, 43) en el que se predica un nuevo significado a la aforismo bíblico “ojo por ojo, diente por diente”.Entre las Líneas En el Evangelio se entiende que el amor al prójimo no tiene límites frente a nuestros enemigos. El entendimiento de esta prédica se manifiesta en la práctica en esta distinción entre pena y venganza. Lo que habría querido excluir el Sermón de la Montaña es la venganza. De todos modos, que el deber hacia los enemigos, que estaba ya en el Antiguo Testamento (Éxodo, 23; en otro sentido: Ester, 9; menos claro en Job, 16), no tuviera allí un sentido tan claro.Entre las Líneas En el derecho eclesiástico, sin embargo, distinguió poenae medicinalis y poenae vindicativae. La primera tenía la finalidad de curar el alma del pecador. La segunda servía para la expulsión de la Iglesia del miembro infectado (confr. C. L. von Bar, Geschichte des deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien, 1882, p. 82 y ste.).

[8] Ibidem, p. 39.

[9] Grotius, loc. cit. p.49.

[10] De iure Belli ac Pacis, 1625, p, 51.

[11] Ibidem. p. 53 y s.

[12] P. J. A. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14. edición 1847, pags. 36 y 37.

[13] Ibidem, p. 39.Entre las Líneas En forma similar J. G. Fichte, loc. cit. p. 320 y ss.

[14] I. Kant, Die Metaphisyk der Sitten, 2ª ed. 1798, p. 29 y s.

[15] G. A. Kleinschrod, loc. cit. p. 113 y s. Kleinschrod admitía que la pena “no puede tener otro fin que evitar delitos futuros” (p. 102).

[16] Die Metaphysik der Sitten, 1797, p. 197.

[17] Ibidem.

[18] Ibidem. p. 198.

Puntualización

Sin embargo, Kant consideraba dudoso que merecieran la pena de muerte el infanticidio y el duelo, p. 204.

[19] Confr. J. J (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Rousseau, Du contract social, 1762, L. II, Cap. V. Ver al respecto: C. Pérez del Valle, en CPCr 75 (2001), p. 597 Y SS.

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[20] Ibidem, p. 196.

[21] Ibidem, p. 199.

[22] Loc. cit. p. 112.

[23] Revisión del Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1, 1799, p.19.

[24] P. J. A. Feuerbach, citado p. 704 y ss.

[25] Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, I 1905, p. 160 y s.

[26] 1921, p. 7. La idea de inocuización se encuentra ya en Kleinschrod, loc. cit. p. 103, pensaba que la sociedad podía hacer inocuo a un delincuente tanto física como moralmente.

[27] Der Zweckgedanke im Strafrecht, 1882, citado según Strafrechtliche Vortäge und Aufsätze, I 1905, p. 126 y ss. [169].

[28] Das Verbrechen und seine Bekämpfung, 1906, p. 265.

[29] L. Jiménez de Asúa, La sentencia indeterminada, 1913, p. 62.

[30] Loc. cit. p. 246.

[31] Confr. F. Grispigni, Il nuovo Diritto Criminale negli avamprogetti della Svizzera, Germania ed Austria, 1911.

[32] Lehrbuch, citado, p. 247

[33] El Tribunal Constitucional ha eliminado en la práctica este derecho fundamental con dudosos argumentos (ver STC…).

[34] En Francia y en Holanda (Países Bajos) se dieron corrientes de pensamiento similares: en Francia ver M. Ancel, La Défense Sociale, 1985, con un programa poco claro de reformas del derecho penal.Entre las Líneas En Holanda (Países Bajos) ver: La Criminologie et la Philosophie pénal de l’école d’Utrecht, de varios autores y con prefacio de J. Léauté, 1977.

[35] Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 1981, p. 298.

[36] E. Bacigalupo, en C. Gómez-Jara Díez (Ed.), Teoría de sistema y Derecho Penal, 2005, p. 319 y ss.

[37] G. Jakobs, Strafrecht, 2ª edición, 1991, p. 6.

[38] K. Günther, Fest. f. Lüderssen, 2002, p. 205, 215.

[39] W. Hassemer, Fest. f. Spinellis, p. 399 y ss.

[40] Streng, Mschr Krim, 2004, p. 127 y ss.

[41] G. Jakobs, Die staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004, p. 30; similar W. Frisch, en festskift till Nils Jareborg, 2002, p. 207 y ss.

[42] K. Kühl, en Fest. f. A. Eser, 2005, p. 160.

[43] A. v. Hirsch, Fairness, Verbrechen und Strafe: Strafrechtstheoretische Abhandlungen, 2005, p. 37.

[44] C. Prittwitz, en G. Cocco, Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale, 2005, p. 81 y ss.

[45] Conviene advertir que la expresión “derecho penal del enemigo” difícilmente puede ser relacionada con la posición sostenida por Carl Schmitt en su monografía Der Begriff des Politischen, 1932, 5ª reedición de la de versión de 1963, en la que dice: “También el enemigo tiene un status; no es un delincuente” (prólogo de 1963, p. 11) y “el enemigo político no es necesariamente malvado ni estéticamente feo (…) El es sencillamente el otro, un extraño, (…) de tal manera que en un caso extremo es posible un conflicto con él” (texto de 1932, p. 27).

[46] En este punto me parece que se equivoca L. Gracia Martín, Homenaje a R. Morurullo, 2005, p. 447 [488] cuando sitúa la cuestión en el concepto de persona de Kant. La cuestión se refiere al tratamiento que requiere una persona (de carne y hueso) por parte del Estado.

[47] Loc. cit. cap. V.

[48] Jakobs, en ZStW 117 [2005], 840.

[49] Sobre el nivel de garantías del Estado de Derecho, entendido sin ninguna renuncia: M. Jahn, Das Strafrecht des Staatsnotstandes, 2004. Ver la recensión de Jakobs, ZStW 117 [2005], p. 418 y ss.

[50] La definición de persona no es un problema nuevo en la ciencia jurídica: H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2ª edición 1960, p. 176 y ss., ya demostró convincentemente que la llamada “persona natural”, en tanto portador de derechos y deberes (ver C. Civil, art. 29 y ss.) es una construcción jurídica tan “artificial”, como la de las personas jurídicas.

[51] ZStW 117 [2005], 846.

[52] M. Jahn, loc. cit.

[53] G. Jakobs, en ZStW 117 [2005], p. 847.

[54] Ibidem, p. 846. Preguntado en una entrevista sobre “¿Cuál es su análisis del trato que reciben los prisioneros de Guantánamo?”, Jakobs respondió: “Ahora que han pasado varios años desde los atentados de las torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma situación sin haber cambiado el status jurídico de los propios sujetos” (Ver “ La Nación”, Buenos Aires, 26-7-2006.

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