Indemnidad Sexual

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Indemnidad Sexual de lo Menores e Incapaces

En el Anuario de Derecho penal Numero 1999-2000, en el Artículo “El objeto de protección del nuevo Derecho Penal sexual”, su autor, José Luis Díez Ripollés, expone lo siguiente:

Estimo que la clasificación (de atentados contra la libertad sexual) da cuenta adecuadamente de la práctica totalidad de las figuras delictivas contenidas en el Título VIII (del Código Penal español). He dejado fuera de consideración por razones de claridad expositiva, aunque
se acomodan igualmente a la clasificación precedente, las circunstancias agravatorias específicas alusivas a modalidades de atentado a la libertad (vulnerabilidad, diversos prevalimientos…) que, con frecuencia con una defectuosa técnica, se refieren a las figuras básicas o agravadas de agresiones, abusos, acoso o prostitución, así como las figuras típicas complementarias de estas últimas, y cuya naturaleza veremos en su momento, como los arts. 188.2 y 189.1.b (del Código Penal español).Entre las Líneas En cuanto a la excepción constituida por el art. 189.3 y el inciso correspondiente del art. 189.4 (ambos del mismo texto legal), surgida tras la reforma de 1999, (…), reafirmando por consiguiente la corrección de adoptar como punto de referencia a la libertad sexual.

Sin embargo, la apresurada reforma de estos preceptos realizada en 1999 ha tenido como una de sus pretensiones dejar bien establecido que el bien jurídico protegido (también llamado objeto jurídico del delito, hace referencia a los intereses tutelados por el Estado cuando establece la tipificación, la criminalización, de una conducta, como delito) en estos delitos no se reduce a la libertad sexual, sino que incluye además destacadamente el de la indemnidad sexual de los menores e incapaces (la Exposición de motivos de la LO 11/99 habla también de la dignidad de la persona, los derechos inherentes a ella y el libre desarrollo de la personalidad,
pero solo refleja jurídico-positivamente el de la indemnidad sexual, a la que también denomina “integridad sexual”). A tales efectos, ha insertado tal mención en el epígrafe del Título (del Código) y utiliza igualmente el término para definir la acción sexual relevante en los abusos sexuales. De este modo el legislador ha prestado oídos a una corriente doctrinal que viene defendiendo desde hace tiempo la insuficiencia de la libertad sexual para expresar el objeto jurídico protegido en todo el derecho penal sexual. Lo han puesto de relieve tras la aprobación del nuevo código penal, MUÑOZ CONDE, (1999), p. 194 y siguientes; CARMONA, (1996), página 300; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, páginas 2160, 2165, 2220; GONZÁLEZ RUS, (1996), página 324.
Sobre los orígenes en España del término indemnidad, y su precedente de intangibilidad, véase DÍEZ RIPOLLÉS, (1985), páginas 24-27.

Concepto

El concepto de indemnidad sexual es, sin embargo, uno sobre cuyos contenidos nunca ha existido acuerdo (aluden también a su imprecisión, ORTS BERENGUER, (1995), páginas 213, 234; CUERDA ARNAU, página 216) y que posee, además, una preocupante tendencia a intercambiarse con otros términos que se pretenden, al menos en principio, semánticamente distintos. Señala los riesgos de confundir el concepto de intangibilidad con el de indemnidad, GARCÍA ALBERO, página 52.

Un claro precedente del término ahora legalmente acuñado es el de intangibilidad sexual, introducido en la doctrina española por influencia de la italiana a fines de los setenta e inicios de los ochenta, y que expresaría una extendida opinión social en virtud de la cual ciertas personas, dadas las cualidades en ellas concurrentes o la situación en la que se encuentran, son sexualmente intocables, esto es, deben permanecer completamente al margen de experiencias sexuales. Este concepto perdura en algunas posturas doctrinales que sostienen que en estos momentos existe un consenso cultural sobre la conveniencia de mantener a los menores de 13 años y a los incapaces libres de todo contacto con la sexualidad, opinión
que se hace extensiva, aunque matizada en función de la edad o nivel de afectación psíquica, a los menores entre 13 y 18 años, los mentalmente trastornados, y los privados de sentido. Véanse MUÑOZ CONDE, (1999), páginas 196-199, 224, quien no deja de reconocer que tal punto de vista social está condicionado por diversos tabúes que no siempre se ven avalados por las opiniones científicas sobre los efectos del ejercicio de la sexualidad por menores e incapaces; CARMONA, (1996), página 300, quien lo extiende exclusivamente a menores de 13 años y trastornados mentales; GONZÁLEZ CUÉLLAR GARCÍA, páginas 2159, 2165, 2220, 2256, 2259, 2271.

Este concepto, no obstante, se ha ido paulatinamente estimando, de un modo no del todo correcto, sinónimo del de indemnidad sexual (parten de la sinonimia, MUÑOZ CONDE, (1999), páginas 196-199, 224; CARMONA, (1996), p. 300. 303, 321-322; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, páginas 2159, 2160, 2165. En realidad, de ella parte la propia Exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/99 de reforma del Titulo VIII (del Código Penal español) cuando equipara “indemnidad” con “integridad” sexual), que es el que finalmente ha predominado. Aluden a este concepto MUÑOZ CONDE, (1999), páginas 196-199, 223, 224, 225; CARMONA, (1996), páginas 300, 321 y siguientes; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, CP, 2159, 2160, 2165, 2256, 2259, 2271; GONZÁLEZ RUS. (1996), páginas 324, 354, 356, 359, 361; GIMBERNAT ORDEIG, página 19. Con él se quiere reflejar el interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier
daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerles de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad.

A la hora de identificar los perjuicios susceptibles de causarse, en relación a los menores se destacan las alteraciones que la confrontación sexual puede originar en el adecuado y normal desarrollo de su personalidad o, más específicamente, de su proceso de formación sexual, o las
perturbaciones de su equilibrio psíquico derivadas de la incomprensión del comportamiento; en cuanto a los incapaces o mentalmente trastornados, el énfasis se coloca en las repercusiones negativas que tales contactos sexuales pueden tener en su normal proceso de socialización, dada su incapacidad para controlar los instintos y su fácil conversión en meros
objetos sexuales para disfrute de otras personas. Sin perjuicio de que la doctrina intercambie con facilidad el elenco de daños respecto a unos sujetos u otros. Por lo demás, es destacable que la doctrina rehuya precisar tales daños respecto a los privados de sentido. Véanse CARMONA, (1996), páginas 300, 338, 341, 348; MUÑOZ CONDE, (1999), páginas 196-
199, 223, 224, 227, 231; ORTS BERENGUER, (1999), páginas 937, 967; PE, páginas 213, 259,
262, si bien con algunas reservas sobre la adecuación del concepto de indemnidad para abarcar todos estos efectos; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, páginas 2165, 2250; GONZÁLEZ RUS, (1996), páginas 324, 347, 354 y siguientes.

El concepto ha registrado evoluciones ulteriores cuyo común denominador parece ser la preocupación por desvincularlo de interpretaciones que pudieran considerarse demasiado apegadas a ciertas concepciones éticas sobre lo sexualmente correcto. Es así como ha surgido un concepto que se reclama puramente negativo, el derecho a no sufrir interferencias en el
proceso de formación adecuada de la personalidad, con lo que se quiere dirigir la atención al hecho de que se produzcan intromisiones en el proceso de formación del menor, y no a la cualidad de éstas (en esa línea, LATORRE LATORRE-RAMÓN GOMIS, página 59 y siguientes; CUERDA ARNAU, páginas 216, 218 y siguientes, quien, sin embargo, parece atribuirle un cierto contenido positivo al objeto de protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Parece asumir este bien jurídico en ocasiones ORTS
BERENGUER. (1999), páginas 958, 962).Entre las Líneas En un sentido muy cercano se ha empezado a utilizar el término de bienestar psíquico. Inserta el bienestar psíquico dentro de la indemnidad CARMONA, (1996), p. 338, 341, 348. Lo vincula a la ausencia de interferencias en la formación, ORTS BERENGUER, (1999), páginas 937, 958, 962; (1995), páginas 30-31.

Bien Jurídico de la Libertad Sexual

No está justificada, sin embargo, la necesidad del concepto de indemnidad y sus equivalentes para identificar el objeto de tutela en determinados delitos sexuales que pretendidamente no serían reconducibles al bien jurídico de la libertad sexual. Debe en cualquier caso mencionarse que el concepto de libertad sexual, en claro contraste con lo que era habitual hace un par de décadas, está plenamente asentado en doctrina y jurisprudencia -hasta el punto de que huelgan citas al respecto-, como objeto de tutela de todos los delitos sexuales que no afectan a
menores, incapaces, trastornados mentales o privados de sentido.

Optan expresamente también por él en estos últimos supuestos MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, páginas 228-229, 248-249, 264, 266; CARBONELL MATEU, páginas 88 y siguientes;
DEL ROSAL BLASCO, páginas 164 y siguientes;. LAMARCA PÉREZ, página 57; ASÚA BATARRITA, páginas 70, 78 y siguientes; GARCÍA ALBERO, p. 32-33, 48-49; SÁNCHEZ TOMÁS, páginas 14-22, 26, 27, 34; DÍAZMAROTO VILLAREJO, páginas 115-116, 127, 130, aunque páginas 131, 132; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, p. 111 y s.; MAQUEDA ABREU, (1998), p. 82; QUERALT
JIMÉNEZ, páginas 125, 158; DÍEZ RIPOLLÉS, PE. 208, páginas 212. Las Sentencias del Tribunal Constitucional (español) 10-4-81 y 129/96 se han manifestado claramente a favor del bien jurídico libertad sexual individual en un caso de rapto con fines sexuales de menores y de tercería locativa inclusiva tanto de la prostitución como de la corrupción.

Escasas Menciones en los Debates Parlamentarios

Resulta por lo demás significativa la constatación hecha por GARCÍA ALBERO (página 12
y siguientes), de las escasísimas menciones que en los debates parlamentarios se hizo al concepto de indemnidad, sustituido por el de la libertad sexual, en relación con la introducción del delito de corrupción de menores en la reforma de 1999.

Ante todo, porque el concepto de libertad sexual del que se parte, estrictamente limitado a los casos en que la víctima está en condiciones fácticas y jurídicas de ejercer efectivamente tal libertad, ni resulta conceptualmente obligado, ni parece el más adecuado para expresar la
auténtica dimensión axiológica que es propia del ejercicio libre de la sexualidad en nuestra sociedad.

Pormenores

Por el contrario, una formulación como la que he propuesto aúna al debido respeto por esa dimensión su capacidad para explicar de un modo conceptual y sistemáticamente coherente la práctica totalidad de las conductas incriminadas.

En segundo lugar, porque en la regulación vigente se aprecia con claridad un amplio reconocimiento del ejercicio de la libertad sexual por parte de menores e incapaces:

Así sucede con las relaciones sexuales corporales (con esta expresión me refiero a las que implican contacto corporal), en las que, como se deduce de los delitos de abusos sexuales, rige para los trastornados mentales y menores entre 13 y 18 años el régimen general de los
adultos (un inequívoco reconocimiento legal del ejercicio de la libertad sexual por incapaces lo constituye la prohibición de su esterilización contenida en el art. 156 p.1 del código penal; ese reconocimiento, por otra parte, aunque a primera vista pudiera parecer lo contrario, no se excluye que pueda extenderse incluso a los incapaces con graves deficiencias psíquicas, como se deduce de la fundamentación del art. 156.2 (del Código Penal español) -véase en esta misma obra comentarios a los arts. 155-156 N°. 65-.

Alude también a la primera parte de este argumento SÁNCHEZ TOMÁS (página 26); las únicas salvedades existentes, referidas al abuso (prevalimiento) de los trastornados (art.181.2 inc. último) o a la intervención de engaño en los menores entre 13 y 16 años (art. 183; y aun en este caso de abuso fraudulento se atribuye al vicio consistente en el engaño una relevancia punitiva menor de la asignada a las restantes modalidades viciadas o sin consentimiento de los abusos sexuales genéricos, como se deduce de las penas previstas en el artículo 183 del Código Penal español), constituyen una ampliación de los supuestos de consentimiento viciado con la que se presta la debida atención, en el marco del efectivo ejercicio de la libertad sexual de estos
sujetos, a sus disminuidas condiciones mentales o de experiencia. Si se considera que no se identifican los conceptos de trastornados mentales e incapaces aún podría decirse que estos últimos están sometidos, sin ninguna salvedad, al régimen general de los adultos. Véanse en el sentido del texto respecto a los trastornados, MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, p. 248; SÁNCHEZ TOMÁS, p. 19 y ss; DÍAZ-MAROTO VILLAREJO, p. 119. Respecto a los menores mayores de 13 años, CARBONELL MATEU, página 88 y siguientes; GARCÍA ALBERO, 48 y ss; LATORRE LATORRE-RAMÓN GOMIS, p. 58, desde una opinión sobre el bien jurídico distinta de la aquí sostenida.

Pero es que también se reconoce parcialmente el ejercicio de la libertad sexual a los menores de 13 años (y se revalida la de los incapaces y menores mayores de esa edad) cuando se atribuye especial relevancia punitiva al vencimiento de su voluntad contraria a mantener determinadas relaciones sexuales o al otorgamiento de un consentimiento viciado para
realizarlas (sobre la diferente relevancia dada a la oposición frente a la aceptación de una
relación sexual con otra persona, véase lo dicho en apartado precedente y la remisión allí hecha), algo que resulta incongruente si se rechaza la libertad como referencia del comportamiento de estos sujetos en este ámbito.Entre las Líneas En efecto, la resistencia de un menor de 13 años a mantener una relación sexual corporal, o su aceptación solo bajo amenazas, transforma lo que sería un abuso sexual en una agresión sexual, notablemente más penada (arts. 178-
181.2 del Código Penal español). O transforma en agresión sexual lo que sería una conducta impune o, todo lo más, un abuso sexual, respecto a un menor mayor de 13 años o un incapaz
(nótese que ahora solo hablamos de las relaciones sexuales corporales propias
de los abusos y agresiones).

Y el forzamiento a la práctica de la prostitución o la obtención viciada del consentimiento para su ejercicio en menores de 18 años o incapaces conlleva una agravación significativa de pena frente a las hipótesis en que el menor o incapaz no han sufrido tales concretos atentados a su libertad (arts. 188.3-187 del Código Penal español). Lo que no quiere decir que actúen libremente, pues falta su capacidad para consentir.

El posible argumento de que las agresiones sexuales con menores solo van referidas a los que están por encima de los 13 años, además de no poder explicar la escasa pena que se atribuiría a las conductas equivalentes con menores de 13 años frente a la impuesta en los casos en que los menores superaran esa edad, se ve directamente contradicho por la expresa inclusión
de los menores de 13 años en el supuesto agravado de agresiones del art. 180.3 (del Código Penal español).

La posible alegación de que la inclusión de los menores de 13 años en las agresiones sexuales, o de los menores de 18 años e incapaces en el art. 188.3 (del Código Penal español), solo pretende dar la debida relevancia a la agresión a su libertad genérica de obrar, habitualmente considerada en las coacciones y amenazas, que padecen con la violencia, intimidación, engaño… no puede eludir reconocer que tal libertad genérica de obrar se desenvuelve en todo
caso en el ámbito de la sexualidad, por lo que es libertad sexual; y, si se persistiera en decir que es otro tipo de libertad, surge la pregunta de por qué se equipara el trato punitivo de esos atentados a una libertad que no tiene que ver con la sexualidad, al dispensado a la libertad sexual de los adultos. (1)

En tercer lugar, porque cuando el legislador utiliza expresamente el concepto de indemnidad en la formulación de los tipos, como es el caso exclusivo del art. 181 (del Código Penal español), no puede evitar que la libertad sexual se termine convirtiendo también en el punto de referencia fundamental:

• Así, la genérica alusión a la indemnidad junto a la libertad sexual en el tipo básico del art. 181.1 del Código solo cabría finalmente referirla a la variante de la minoría de edad del art. 181.2 (de aquel texto legal), dado que la mención a los trastornados mentales, al incorporar la referencia al abuso (prevalimiento), se ha de interpretar en clave de lesión de su libertad, y las acciones sexuales sobre privados de sentido son un claro ejemplo de la modalidad de atentado a la libertad sexual consistente en que no se da a la víctima oportunidad de manifestar su voluntad.
• Pero es que en realidad todo el art. 181 (del Código Penal español) está estructurado sobre la ausencia de consentimiento de la víctima, algo irrelevante para la indemnidad, como lo demuestra el que sea requisisto ineludible del tipo básico el que se actúe sin que medie consentimiento, y que en el tipo especial del art. 181.2 (de ese texto legal), único lugar donde persiste un supuesto que pretendería entenderse desde la indemnidad, se califican todas las conductas en él incluidas como abusos sexuales no consentidos.

En cuarto lugar, porque el concepto de indemnidad y su conceptos próximos presentan insuficiencias conceptuales y jurídico-positivas difícilmente superables (como enseguida se verá).

Alejamiento de Contacta con la Sexualidad

La conveniencia de que menores e incapaces se mantengan alejados total o parcialmente del contacto con la sexualidad la fundamenta el concepto de intangibilidad en la existencia de un consenso social en esa línea, mientras que el concepto de indemnidad la estima una consecuencia de la necesidad de preservar a tales sujetos de ciertos perjuicios.Si, Pero: Pero ni uno ni otro de esos conceptos expresa la razón última de ese consenso o del carácter dañoso de los efectos producidos por el contacto sexual. Y en este punto caben fundamentalmente dos respuestas, que sin duda condicionan el contenido y la interpretación del derecho penal sexual:

La primera (respuesta) diría que el legislador quiere favorecer la generalización de ciertas pautas de comportamiento sexual en nuestra sociedad, propósito que se vería contradicho si se toleraban prácticas sexuales de adultos con menores o incapaces, sea porque tales prácticas en sí mismas ya se oponen a las conductas que se estiman deseables (intangibilidad), sea
porque promueven futuros comportamientos sexuales opuestos a los que el legislador quiere favorecer (indemnidad); eso no es otra cosa que la protección de una concreta moral sexual social, es decir, la tutela por el derecho penal de una determinada concepción global de lo sexualmente correcto en detrimento de otras. La alegación de que no es solamente la formación, o socialización, sexual de los menores e incapaces sino el conjunto de su formación personal, o socialización, la que puede quedar afectada con tales conductas no altera los
términos de la cuestión: Se limita a aceptar que cierta concepción de lo sexualmente correcto forma parte de un grupo más amplio de pautas de comportamiento en cuyo aseguramiento frente a otras alternativas el derecho penal debe implicarse decididamente.

La posible réplica de que lo que se quiere proteger es simplemente el equilibrio o bienestar psíquicos de los menores o incapaces no escapa a la formulación anterior, pues la pretendida afección de tal equilibrio o bienestar estaría condicionada, no por la realización en sí de tales conductas, sino por la medida en que se reacciona negativamente frente a ellas; en suma, el
derecho penal seguiría estando en función de la consolidación de una cierta concepción de lo sexualmente correcto. Por lo demás, una consecuente comprensión del bien jurídico del bienestar psíquico debería llevar a vincularlo al bien jurídico de la integridad personal
(lesiones corporales), como he tenido ocasión de argumentar en otro lugar. Véase DÍEZ RIPOLLÉS, (1985), p. 77-78 y ulteriores referencias allí contenidas.

La otra respuesta explicaría el consenso social antedicho, e identificaría el carácter perjudicial para los menores e incapaces de las prácticas sexuales con adultos, a partir de la pretensión de asegurar que el ejercicio de la sexualidad se realice en nuestra sociedad en todo momento en condiciones de libertad, con independencia de las concepciones globales sobre lo sexualmente correcto que se sostengan.

Así, el consenso social no versaría sobre un rechazo indiscriminado del ejercicio de la sexualidad por menores e incapaces sino sobre el rechazo a que la ejerzan carentes de libertad. Se podría alegar a esto que el consenso social es el que es, y no el que uno desearía que fuera, y que la sociedad está más en la línea de la primera interpretación del consenso expuesta en texto.

Aviso

No obstante, sin negar lo primero, no creo que sea una convicción social ampliamente mayoritaria la de que los menores e incapaces deban mantenerse alejados de la sexualidad. Que la sociedad y sus medios de comunicación presten especial atención a todo tipo de delitos sexuales en los que las víctimas son menores o incapaces solo demuestra la sensibilidad social hacia un objeto de tutela cuyo contenido es precisamente lo que estamos discutiendo.Si, Pero: Pero la tolerancia hacia los más diversos mensajes mediáticos teñidos de contenidos sexuales, la aceptación de campañas reductoras de daños en el ámbito de la sexualidad de menores de 18
años, la asunción de medidas preventivas (esterilización) que posibiliten el ejercicio de la sexualidad por incapaces, la generalizada aceptación del aprendizaje sexual de menores entre sí, las campañas de educación sexual, entre otros muchos datos que ahora no podemos mencionar, avalan la idea de que la sociedad admite una confrontación de los menores e incapaces con la sexualidad siempre que se respeten ciertas condiciones.

Y los efectos perjudiciales de tales prácticas con adultos no residirían en las afecciones a su formación o a su proceso de socialización, sino en el atentado contra su libertad producido.

Indemnidad sexual vs. Libertad Sexual

Si bien las dos respuestas son coherentes, la primera reconduce los conceptos de intangibilidad e indemnidad sexuales a la moral sexual colectiva (véase también SÁNCHEZ TOMÁS, p. 13; GARCÍA ALBERO, p. 48), introduciéndonos en una problemática que la gran mayoría de la doctrina jurídico-penal considera ya superada (véase la entrada sobre el bien jurídico de la moral sexual colectiva), mientras que la segunda mantiene la autonomía del concepto de libertad sexual. Lo que no supone negar los condicionamientos socioculturales que le afectan
y que ya hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en varios lugares de la exposición hasta ahora realizada.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El análisis precedente me lleva a descartar aquellas tesis doctrinales que, sin abandonar a la libertad sexual como punto de referencia fundamental en estos preceptos, pretenden integrar en ella el concepto de indemnidad sexual, que vendría a ser una variante de la libertad sexual:

A estas alturas de la discusión doctrinal la indemnidad sexual se ha presentado a sí misma como la alternativa al concepto de libertad sexual y ha edificado su fundamentación en clara
contraposición a este último. Mantuve ya una postura contraria a tal integración en DÍEZ RIPOLLÉS, (1985), p. 26-29.

Concepto de Indemnidad en su Vertiente Negativa

La configuración meramente negativa del concepto de indemnidad, entendida como la no interferencia en la formación adecuada de los menores, tampoco logra eludir su reconducción a determinadas opciones sobre lo que sea sexualmente correcto: En especial, porque exige diferenciar entre interferencias convenientes o inconvenientes para esa formación adecuada (si todas se estiman inconvenientes caemos en el concepto estricto de intangibilidad), lo que solo puede hacerse tomando como punto de referencia la opción o las opciones de ejercicio de la sexualidad consideradas socialmente correctas, en detrimento de las restantes, a no ser que se
quiera dejar totalmente en manos de los encargados de la educación del menor tal decisión, algo que no parece pretenderse con esta postura (véase una insinuación en ese sentido, que se ve frenada por afirmaciones anteriores y posteriores de la misma autora, en CUERDA ARNAU, p. 218 y siguientes) y que, en todo caso, dejaría sin contenido la referencia a la adecuación de la
formación.

Surgen además otras insuficiencias dignas de mención: Así, no responde con claridad a la pregunta de si se considerarían interferencias inconvenientes, frente a las que, por tanto, el derecho penal debería intervenir, la aportación por el educador u otras personas de una serie de experiencias que originaran en el menor actitudes llenas de tabúes y recelos hacia las prácticas sexuales. Por lo demás estos autores no hacen referencias a los incapaces, aunque cabe imaginar que en estas hipótesis referirían las interferencias al proceso adecuado de socialización.

El concepto de indemnidad en su vertiente positiva o negativa tampoco explica convincentemente por qué las conductas que más pueden afectar a, o interferir en, la formación de los menores o la socialización de incapaces reciben pena inferior a otras en principio menos nocivas. En efecto, si tal es el interés jurídicamente protegido resulta poco comprensible que contactos corporales sin acceso carnal ocasionales y consentidos, que
el menor de 13 años o trastornado mental con frecuencia ni siquiera entenderá, tengan previstas penas notablemente más elevadas que las conductas específicas de corrupción o provocación sexual con esos mismos sujetos.

Confróntese el art. 181.2 con los arts. 189.3 y 4, 185 y 186 (del Código Penal español). El argumento vale parcialmente incluso para el art. 189.1.a (de dicho cuerpo legal), en la medida en que la pena de prisión en él prevista coincide con la de los abusos.

Si se respondiera a la objeción anterior diciendo que la sexualidad que implica contacto corporal tiene mayores efectos negativos sobre menores e incapaces, surge la pregunta de por qué no se han incluido a los menores de 13 a 18 años en el art. 181.2 (al margen de que ni el art. 189.3 y 4 ni el 189.1.a del texto penal hispano excluyen la presencia de comportamientos sexuales corporales).

Por último, difícilmente se puede pensar en una afección a la formación de los menores o a la socialización de incapaces (indemnidad), o en una alteración de su bienestar psíquico, cuando éstos son menores con una edad de meses o escasos años o bien incapaces con déficits muy
profundos. Véase también GARCÍA ALBERO (página 48 y siguientes).

La sustitución en estos casos del bien jurídico de la indemnidad o el bienestar psíquico por el de la dignidad personal:

• supone, ante todo, privar a los conceptos de indemnidad o similares de su carácter comprensivo de todos los delitos sexuales relativos a menores e incapaces, cosa que no sucede con el de libertad sexual;
• implica. además, acudir a un concepto, el de dignidad personal, poco adecuado para caracterizar un bien jurídico; y
• exigiría sacar estas conductas de este Título (del Código Penal español) cuando afectaran a tales sujetos integrándolas entre los delitos contra la integridad moral.

Pudor

En relación con esta entrada y los delitos psicosexuales, puede resultar util hacer un repaso de los actos contra el pudor en el codigo penal nacional (atentado al pudor) y, en general, del delito de actos contra el pudor.

Recursos

Notas

1. En realidad, los autores partidarios de prescindir del concepto de libertad sexual a la hora de explicar la punición de menores e incapaces con frecuencia razonan desde la perspectiva de aquel concepto. Especialmente relevante es el reconocimiento, implícito o explícito, por estos autores de que en las agresiones sexuales o los delitos relativos a la prostitución se otorga relevancia punitiva al ejercicio de la libertad por menores o incapaces: Así MUÑOZ CONDE, 1999, p. 231; ORTS BERENGUER. (1999), p. 937, 946; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, 2165 y s., quien intenta contrarrestar tal evidencia afirmando que basta con que la violencia o la intimidación estén relacionadas de algún modo con la agresión sexual, sin que sea necesaria una relación de causa a efecto, algo imposible dado que estos sujetos carecen de libertad; GONZÁLEZ RUS, 326 y ss., quien, para evitar la contradicción con la postura favorable a la indemnidad que mantiene, sostiene, respecto a las agresiones sexuales, que el requisito típico de violencia o intimidación puede funcionar, sea como medio para vencer la voluntad contraria del sujeto pasivo, sea como cualidad de la acción sexual misma (masoquista, sádica…) cuando la voluntad contraria ya conste de otro modo o el consentimiento de la víctima es irrelevante, caso este último que sería el de los menores e incapaces, concluyendo que en las agresiones sexuales se incluyen también las hipótesis en que menores e incapaces consienten siempre que la acción sexual que sufran sea violenta o intimidatoria. Parece, sin embargo, claro que la violencia o intimidación típicas se conciben como medios atentatorios a la libertad de quien no desea realizar la acción sexual; su entendimiento alternativo como cualificaciones de la acción, además de resultar incomprensible para el conjunto del derecho penal sexual, debería conducir a penar por agresiones sexuales los comportamientos sádicos o masoquistas entre adultos libremente
   consintientes; por lo demás este mismo autor, al hablar del art. 188.3 (del Código Penal español), reconoce que el injusto de prostitución de menores o incapaces se incrementa cuando se usan medios coactivos, fraudulentos o de prevalimiento.

Véase También

• Atentado contra la Libertad Sexual
• Libertad Sexual
• Delitos contra la Libertad Sexual
• Acoso Sexual
• Corrupción de Menores
• Orientación Sexual
• Abusos Sexuales
• Circunvención De Incapaces
• Tráfico Internacional de Menores
• Agresiones Sexuales
• Rapto
• Menores
• Voluntad del Menor
• Pudor
• Sexualidad
• Trata De Menores
• Trata De Personas
• Derechos de la Mujer
• Libertad de Desplazamiento
• Libertad Física
• Libertad de Actuación

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