Independencia Judicial en Sudamérica

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El Ascenso de la Democracia Antiliberal en Sudamérica

El concepto de antiliberalismo suele emplearse para describir un gobierno en el que los líderes elegidos democráticamente utilizan sus poderes para erosionar los límites constitucionales y frenar los derechos liberales. Los regímenes elegidos democráticamente, a menudo reelegidos o reafirmados mediante referéndum, ignoran sistemáticamente los límites constitucionales de su poder y privan a sus ciudadanos de derechos y libertades básicos. De Perú a Venezuela, vemos el surgimiento de un fenómeno inquietante en la vida internacional desde los años 90: el ascenso de la democracia antiliberal.

Independencia Judicial en Sudamérica: El Ejemplo de Brasil

La toma de posesión del presidente Jair Bolsonaro, en enero de 2019, representó ciertamente un sello de la recesión liberal en Brasil y del ascenso de la democracia antiliberal, en un período más amplio que se remonta a 2013 y quizás acaba en 2022 (véase más detalles). Este alcance más largo comprende eventos políticos y fenómenos sociales que iluminan los rasgos distintivos del contexto social en el que el antiliberalismo brasileño se ha estado cocinando lentamente durante casi una década y ayuda a trazar los contornos precisos de la tendencia particular del antiliberalismo en el Brasil actual reflejado en el gobierno de Bolsonaro, al menos hasta que perdió las elecciones en 2022 ante Lula, pero en segunda vuelta.

El poder judicial en el Brasil de 2013-2022

Parece haber un patrón general en la relación entre el ejecutivo y el poder judicial en el antiliberalismo contemporáneo: las amenazas a la independencia judicial suelen venir por medio de restricciones externas que aparecen como resultado (en lugar de una causa) del ascenso de los líderes antiliberales. Ese fue el caso de Polonia, por ejemplo.

En Brasil, sin embargo, este patrón no se confirma. Hasta el momento, Bolsonaro no ha logrado imponer una carga a las autoridades judiciales y aún no tiene la capacidad de interferir efectivamente en la autonomía judicial. En su primer nombramiento para el Supremo Tribunal Federal, en septiembre de 2020, eligió a un juez federal menos conocido y aparentemente moderado, respaldado por el líder de un partido aliado. Además, el bolsonarismo puede distinguirse de otras ideologías antiliberales porque su desarrollo fue alimentado por el activismo judicial, más precisamente el tipo de interferencia en el sistema político con la interferencia judicial en asuntos de absoluta y máxima importancia que a menudo definen y dividen a políticas enteras, como a ocurrido muy frecuentemente en España.

Ejemplos de resistencia judicial

En los primeros 18 meses de su gobierno, Bolsonaro sufrió importantes derrotas en el Supremo Tribunal Federal. Aunque al principio de su presidencia pudo construir un compromiso informal con el presidente de la Corte y los presidentes de las dos cámaras del Congreso en un esfuerzo por aprobar reformas constitucionales (Meyer y Bustamante 2019), el gobierno federal ha sufrido importantes reveses judiciales en casos fundamentales relacionados con los derechos individuales y su respuesta a la pandemia del COVID-19.

En las dos últimas semanas de marzo de 2020, mientras la pandemia de COVID-19 se extendía por Brasil, el Supremo Tribunal Federal impuso importantes restricciones a Bolsonaro y a sus partidarios. El 24 de marzo, el juez Marco Aurélio emitió una orden de restricción, posteriormente ratificada por los demás jueces, decidiendo que, a pesar de la validez de las medidas provisionales del gobierno que exigen la aprobación de los organismos federales para el cierre de las fronteras, los estados y los municipios tienen la competencia de emitir normas sanitarias para contener la propagación del coronavirus. También pueden limitar la circulación de personas dentro de su jurisdicción. 9 El 26 de marzo, el juez Alexandre de Moraes suspendió, por motivos constitucionales, otro acto ejecutivo que restringía la publicidad de los datos oficiales relacionados con la pandemia del COVID-19. 10 El 27 de marzo, el juez Alexandre de Moraes revocó el intento de Bolsonaro de extender indefinidamente la validez de las medidas provisionales del ejecutivo, que habrían dado al gobierno amplios poderes legislativos de emergencia durante la pandemia. Así, Bolsonaro no pudo repetir la estrategia de Orbán de reclamar una competencia legislativa ilimitada durante la crisis sanitaria.

El 31 de marzo de 2020, el juez Luís Roberto Barroso emitió una orden que prohibía la campaña “Brasil no puede parar”, que invitaba a la gente a volver al trabajo a pesar de las políticas de distanciamiento social promulgadas por estados y municipios. 12 El mismo día, en respuesta a la alegación del Ministro de Economía de que era necesaria más legislación antes de que se pudiera pagar la asignación de emergencia COVID-19 del Congreso Nacional, el juez Gilmar Mendes hizo un pronunciamiento fuera de la bancada burlándose del argumento y siguió tuiteando “#PayNow”. 13 Finalmente, y de nuevo el 31 de marzo (el mismo día en que Bolsonaro dio un discurso en un camión de sonido para los partidarios del golpe), el juez Marco Aurélio recibió una notificación penal contra Bolsonaro de un diputado que lo acusaba de cometer el delito de violación de las instrucciones de salud pública con la intención de propagar una enfermedad contagiosa. En lugar de rechazar la petición, el juez Marco Aurélio la remitió a la Fiscalía General para que la analizara y, eventualmente, formulara cargos penales (Arcanjo y Schiavon 2020), lo que muchos vieron como una advertencia dirigida a Bolsonaro.

En las semanas siguientes, más derrotas judiciales, no relacionadas con la pandemia, se impusieron al gobierno federal. Tras la dimisión del ministro Sérgio Moro del Gabinete, el 24 de abril de 2020, el Fiscal General solicitó una investigación formal tanto de Moro como de Bolsonaro en relación con las acusaciones de injerencia pública en la Policía Federal realizadas por este último. Finalmente, el 29 de abril de 2020, el juez Alexandre de Moraes emitió una orden de restricción que suspende el nombramiento del nuevo jefe de la Policía Federal por la acusación de Moro de que el presidente Bolsonaro lo nombró para interferir en las investigaciones policiales en curso.

El contexto más amplio

El bolsonarismo florece en una cultura jurídica y política históricamente recelosa del gobierno representativo. La independencia de Brasil del dominio colonial portugués se diferenció de otros países latinoamericanos en que adoptó un sistema monárquico, influenciado por la interpretación de Benjamin Constant de la monarquía como rama moderadora. Aunque Brasil ha tenido seis constituciones desde la abolición del régimen monárquico en 1889, la visión de una “rama más allá de las ramas” persiste tanto en los estudios jurídicos como en la práctica institucional brasileña. La idea de un poder moderador es afirmada de vez en cuando por los tribunales y los militares, a pesar de la falta de disposiciones constitucionales en este sentido .

En el pensamiento conservador de los académicos de principios del siglo XX, como Oliveira Viana (que recibió la influencia de Carl Schmitt), se puede encontrar tanto una defensa de este poder moderador como un argumento feroz contra la democracia liberal. Según esta visión popular antiliberal, la democracia representativa fracasó en Brasil porque las condiciones históricas para el surgimiento de la democracia liberal estaban ausentes en la sociedad brasileña. El sistema electoral siempre ha estado, en esta narrativa, capturado por una pequeña y corrupta élite política y económica que nunca ha puesto los intereses del pueblo por encima de los suyos. Dado el conflicto de intereses entre las élites políticas y la mayoría del pueblo, parte del remedio contra el fracaso de la democracia constitucional brasileña reside en el poder moderador. Este poder debería atribuirse a una institución no elegida, independiente de la política representativa y libre de intereses partidistas, como el ejército o el poder judicial. Parte de la justificación moral de la Operación Autolavado se basó precisamente en esta idea.

Del mismo modo, el juez Roberto Barroso, que no solo es miembro del Supremo Tribunal Federal, sino también un influyente teórico constitucional entre los jueces brasileños, afirma explícitamente que los jueces no solo tienen un papel “contramayoritario”, sino también un “papel representativo.” Los jueces están mejor posicionados que los poderes elegidos para captar el “sentimiento social” de la mayoría. Estas ideas proporcionan un interesante ejemplo del respaldo judicial a un discurso jurídico que contribuyó al ascenso del bolsonarismo.

El activismo judicial y su ambigua relación con el bolsonarismo

Aunque Bolsonaro no ha podido imponer restricciones significativas a la independencia judicial, parte de su legitimidad proviene de una forma audaz de activismo judicial con una interpretación heterodoxa de las normas procesales penales.

Este enfoque judicial también proporcionó la base para la Operación Autolavado, que no fue inventada por un pequeño grupo de jueces y funcionarios reunidos en Curitiba con un plan para destruir al Partido de los Trabajadores. Por el contrario, la Operación Autolavado fue casi una consecuencia natural de una mentalidad jurídica difundida en el poder judicial, enseñada en las facultades de derecho y aprobada en la práctica judicial. Como explicó el propio juez Moro en un artículo de elogio de la operación anticorrupción italiana conocida como Mani Pulite (manos limpias), esta práctica consiste en forzar acuerdos de culpabilidad mediante la excesiva exposición pública de los actos judiciales. Las filtraciones a la prensa eran una estrategia permanente del grupo de trabajo que dirigía la operación.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Considérese, por ejemplo, la ejecución de la orden cautelar del juez Moro que autorizaba a la policía a detener al ex presidente Lula da Silva para llevarlo coactivamente a una audiencia sobre la adquisición de un apartamento financiado en parte por una empresa constructora. A pesar de que el Código de Procedimiento Penal establece que ninguna autoridad judicial puede llevar a alguien a una audiencia de forma coercitiva si previamente no ha acudido a una citación, el juez Moro impuso la medida para “evitar el tumulto”. Su excusa, sin embargo, era mala, ya que el revuelo se creó cuando las autoridades notificaron a la prensa antes de que la policía llegara al apartamento de Lula. El Jornal Nacional de Globo TV, un tradicional noticiero nocturno con la mayor audiencia de Brasil, cubrió la aprehensión de Lula -en medio de un masivo esquema de seguridad con autos policiales, helicópteros y oficiales armados- durante 63 minutos esa noche. Lula fue retratado como un condenado y se le dejó muy poco tiempo para preparar su defensa (Brum 2017). Fue acusado formalmente sólo unos días después, cuando la cobertura masiva de los medios de comunicación creó una impresión irreversible de su culpabilidad y un conflicto abierto entre él y la Asociación Nacional de Jueces Federales (ANAJUFE), que defendió enfáticamente las decisiones del juez Moro.

Apenas tres años después, el Tribunal Supremo Federal declararía inconstitucional este tipo de coacción pirotécnica. Sin embargo, la maniobra ha sido valorada positivamente por actores jurídicos relevantes, incluidos algunos magistrados del Tribunal Supremo Federal. El juez Barroso, por ejemplo, redactó una opinión minoritaria en la que hizo una referencia implícita, aunque inequívoca, al juez Moro y a la Operación Autolavado, y acusó a los opositores de estas medidas coercitivas (incluidos algunos de sus colegas en el Tribunal) de una “epidemia de ‘garantismo'” que en realidad es “el mal disfrazado de bien”. La ideología judicial de la Operación Autolavado desempeñó un papel importante en el refuerzo del tipo ideal de ciudadano modelo, que es un elemento crucial del bolsonarismo. Con la ayuda de sectores relevantes de los medios de comunicación, retrató a los jueces antiestablishment como “virtuosos”. Ejerció una gran presión sobre los jueces y juristas que estaban dispuestos a señalar las ilegalidades de la Operación Autolavado. En la experiencia reciente de Brasil, la popularidad de esta ideología entre jueces y abogados ha contribuido a desestabilizar el sistema político y ha facilitado el surgimiento del bolsonarismo.

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