Matrimonio Homosexual

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El Matrimonio Homosexual Celebrado en el Extranjero

El reconocimiento legislativo del matrimonio homosexual

Desde hace varios años ha aparecido en ciertas legislaciones europeas y americanas la posibilidad de que el matrimonio no se celebre entre un hombre y una mujer sino entre dos personas del mismo sexo. A ello se ha llegado como culminación de un proceso en el cual fueron legislándose uniones civiles de un grado inferior al matrimonio, denominadas cohabitación registrada, partenariado registrado, unión civil o, en Francia, pacs (pacto civil de solidaridad), y sobre la base de la idea —que no comparto— de que permitir el matrimonio entre personas de distinto sexo y no hacerlo con personas del mismo sexo implicaría una discriminación en contra de éstas.

Hasta el momento, las legislaciones que admiten el matrimonio homosexual son las siguientes:

Holanda, primer país que admitió el matrimonio homosexual, por ley del 21 de diciembre de 2000 que entró en vigencia el 1° de enero de 2001. Según dicha ley, el matrimonio exige las mismas condiciones y produce los mismos efectos, sea heterosexual u homosexual.

Puntualización

Sin embargo, el segundo no tiene iguales efectos que el primero con relación a los hijos nacidos de uno de los miembros de la pareja, cuya filiación respecto del otro no es automáticamente reconocida.

Bélgica, por ley del 13 de febrero de 2003, que modifica el art. 143 del código civil estableciendo que “dos personas de sexo diferente o del mismo sexo pueden contraer matrimonio”; pero al matrimonio homosexual no se aplica la presunción de que los hijos habidos durante el matrimonio tienen por padre al marido de la madre. La propuesta de reforma contenía una definición del matrimonio según la cual sería la institución que tiene por finalidad principal la creación de una comunidad de vida durable cuyos efectos están regidos por la ley.

España, que lo incorporó en la legislación nacional por ley del 1° de julio de 2005, después de haber sido materia de regulación por legislaciones forales, como las de Cataluña, Aragón, Navarra, Asturias, y el País Vasco. Desde entonces el art. 44 del código civil español, tras disponer en su primer párrafo que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este código”, agrega en el segundo que “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Las restantes modificaciones del código civil consisten en la sustitución de las expresiones “marido y mujer” por “cónyuges”, y “padre y madre” por “progenitores”.[].

Canadá, donde después de que las cortes de apelaciones y de un territorio, por aplicación de la Carta canadiense de los derechos y libertades, declararon inconstitucional la disposición de la ley federal que definía el matrimonio como la unión de dos personas de sexo diferente, y de que, en consecuencia, varias provincias permitieron el matrimonio homosexual, se dictó la ley del 20 de julio de 2005, que lo define diciendo que “es, en el plano del derecho civil, la unión legítima de dos personas con exclusión de toda otra persona”. Esta ley derivó de un proyecto gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) cuya constitucionalidad fue previamente sometida al examen de la Corte Suprema, la cual lo aprobó pero dejó en claro que no se podría compeler a los ministros de culto autorizados a celebrar matrimonios a que consagrasen uniones homosexuales porque ello implicaría afectar la libertad religiosa (1).

Sudáfrica, que por la ley del 14 de diciembre de 2006 resultó ser el primer país africano que admite el matrimonio homosexual, al aceptar que las nupcias se contraigan entre dos personas, cualquiera que sea su sexo. También en este país la decisión legislativa fue precedida por jurisprudencia de la Corte Suprema de Apelaciones que consideraba discriminatoria la exigencia del common law de diversidad de sexos para posibilitar el matrimonio (2).

▷ En este Día de 15 Mayo (1961): Golpe Militar en Corea del Sur

En un día como hoy de 1961, los militares toman el poder en Corea del Sur y derrocan la Segunda República. El general Park Chung-Hee se hace cargo de la maquinaria gubernamental, disuelve la Asamblea Nacional e impone una estricta prohibición de la actividad política. También en un día como hoy, en 1770, María Antonieta se casa con el futuro rey Luis XVI de Francia. Sería la última reina de Francia antes de la Revolución Francesa. (Imagen de wikimedia)

Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos descalificó las legislaciones que admitían la sanción penal de la homosexualidad fundándose en el respeto a la vida privada de los adultos que la consintieran (3). No ha llegado, sin embargo, a considerar discriminatorio el requisito de diversidad de sexos para contraer matrimonio, pero sí la fijación de edades diferentes para consentir las relaciones heterosexuales y las homosexuales (4).

En cambio, la Corte de Justicia de la Comunidad Europea convalidó la disposición del estatuto de los funcionarios de la comunidad por la cual el beneficio de compensación por vivienda está reservado a quienes están unidos por matrimonio y no comprende a las partes de un partenariado registrado en Suecia, ya que el art. 1°, parágrafo 2, del anexo VII del estatuto de los funcionarios de las comunidades europeas alude a los funcionarios casados, viudos, divorciados o separados, es decir, los unidos por matrimonio y no por una institución diferente (5).

El problema internacional del matrimonio homosexual

Admitido como ha sido el matrimonio homosexual por varios países, surge el problema internacional de su reconocimiento o desconocimiento en aquellos que no lo aceptan. Problema que ya ha sido planteado en Gran Bretaña y en Francia, pese a que ambos países legislan la unión civil de homosexuales sin, por eso, denominarla matrimonio ni asignarle efectos idénticos a los de éste.

Reino Unido

.- En el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda, la ley de partenariado civil de 2005 establece que los matrimonios celebrados en el extranjero entre personas del mismo sexo deben ser considerados como partenariados civiles (6).

Al año siguiente, dos profesoras universitarias homosexuales se casaron en la provincia de Columbia Británica de Canadá y a su retorno a su país solicitaron la declaración de validez de ese matrimonio en las mismas condiciones que el heterosexual. La Alta Corte de Londres no accedió a su petición, y afirmó que el matrimonio es una institución concebida desde larga data como un vínculo entre un hombre y una mujer destinada a educar a los hijos. El presidente de la sala de familia de la corte afirmó que la mayoría de los países europeos consideran al matrimonio “como un medio de estimular no solo la monogamia, sino igualmente la procreación y el desarrollo de la unidad familiar”, en los cuales se combinan la influencia paterna y la materna. Agregó que si bien la institución del matrimonio está protegida por la Convención Europea de Derechos Humanos, “acordar a una relación homosexual el título y el estatuto de matrimonio significaría violar la Convención así como desconocer la realidad física”. Agregó la Corte que la ley británica no implica una discriminación entre parejas homosexuales y heterosexuales (7).

Francia

En Francia, en cambio, la cuestión no ha sido resuelta judicialmente pero ya se han producido algunas opiniones de la doctrina y del gobierno.

El criterio del gobierno ha sido expuesto en tres respuestas al Parlamento, una a la Asamblea Nacional y las otras dos al Senado (8), fundadas en los principios tradicionales de derecho internacional privado y expedidas sin perjuicio de la apreciación que hagan en su caso los tribunales. Consiste en la aplicación del estatuto nacional de los contrayentes, es decir, que el matrimonio homosexual extranjero produciría efectos en Francia si lo admitiese la ley de aquéllos, o, si fueran de diferente nacionalidad, las leyes nacionales de ambos.

En ese caso, los efectos personales del matrimonio quedarían sujetos en principio a la ley del lugar de celebración, los patrimoniales a las reglas que rigen el régimen matrimonial en derecho internacional privado, y, en caso de fallecimiento, la sucesión mobiliaria a la ley del último domicilio del causante y la inmobiliaria a la del lugar de situación de los inmuebles. De manera que si dos franceses, o un francés y un extranjero, lo celebraran en país que lo admite, no sería reconocido en Francia ni siquiera con los efectos del pacs (pacto civil de solidaridad).

Para el caso del contraído entre sujetos de nacionalidad diferente, si la ley de uno lo acepta y la del otro no, la respuesta ministerial es oscura, ya que dice que debería hacerse una aplicación distributiva de una y otra; en realidad, solo puede interpretarse en el sentido de que la aplicación es acumulativa, es decir que han de tenerse en cuenta las prohibiciones e impedimentos de una y otra ley, de manera que no produciría efectos en Francia.Entre las Líneas En el último caso, añadió que un matrimonio homosexual válidamente celebrado en el extranjero entre dos personas de nacionalidad extranjera puede producir efectos en Francia, especialmente en el plano patrimonial y sucesorio.

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Por tanto, los esposos pueden válidamente cambiar de régimen matrimonial según las reglas previstas por la Convención de La Haya del 14 de mayo de 1978, cambio que solo tiene plena eficacia en la medida en la que la ley aplicable al régimen matrimonial acepta la posibilidad de tal cambio; y hacerse donaciones entre ellos cuyos efectos se producirán con reserva del reconocimiento de tal liberalidad por la ley sucesoria aplicable (9).

En cuanto a la doctrina, ha surgido la posibilidad de aplicar la teoría de la inexistencia del matrimonio, que había tenido auge en el siglo XIX pero había sido abandonada por innecesaria al aceptarse la existencia de nulidades virtuales. Se ha señalado que existen dos razones en su favor: la primera, que asegura mejor que la nulidad la protección de la naturaleza misma del matrimonio; la segunda, que técnicamente existe el riesgo de que sea la única respuesta adaptada a un número de matrimonios homosexuales que puede ir en aumento, haciendo difícil una respuesta judicial instantánea.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Otros Elementos

Además, permitiría sin límite de tiempo invalidar todo matrimonio homosexual cuya nulidad no hubiera sido demandada y suprimir retroactivamente y sin discusión posible el conjunto de sus efectos (10).

En un examen más extenso de la cuestión, otro autor comienza por preguntarse si es posible aplicar el tradicional criterio de derecho internacional privado de extender las categorías del foro para hacer entrar en ellas instituciones extranjeras que el derecho interno no conoce, o cuyas formas o modalidades son diferentes, como ha ocurrido en Francia con el matrimonio polígamo a pesar de estar prohibido en derecho interno. Y responde negativamente, pues nadie duda de que el matrimonio polígamo es un matrimonio, lo que no ocurre en el matrimonio homosexual, donde no se trata de la pluralidad de vínculos sino que se discute la naturaleza misma del matrimonio.

Reconoce, pues, que en este caso la abandonada teoría de la inexistencia recupera todo su interés, y trasladada al derecho internacional conduciría a rehusar a la unión homosexual la calificación de matrimonio en el sentido del derecho francés.

Puntualización

Sin embargo, admite también la posibilidad de que el matrimonio homosexual extranjero se recalifique como partenariado, aplicándose a sus efectos la ley extranjera que lo regula, o bien como el pacto civil de solidaridad (pacs) del derecho francés con los efectos de éste (11).

Desde otro punto de vista, el mismo autor se pone en la situación de que se admita que las condiciones de fondo del matrimonio estén regidas por la ley nacional de los esposos.Entre las Líneas En ese caso, el matrimonio homosexual sería válido si la ley nacional de cada uno de los contrayentes lo aceptase, mas no podría producir efectos en Francia si una de ellas lo rechaza.

Ahora bien, si se reconoce su validez, el criterio clásico conduciría a una reacción atenuada del orden público francés, que solo impondría rehusar los efectos que chocan con los principios fundamentales del foro; sin embargo, la dificultad de distinguir entre los que son fundamentales y los que no lo son podría conducir tanto a admitirlos todos como a no aceptar ninguno. Con otro criterio más moderno, según el cual el orden público reacciona en términos de proximidad, vale decir que mientras más estrechos son los vínculos la reacción es más rigurosa, ésta variaría en función de la intensidad de los vínculos que la situación presentara con el orden jurídico francés (12).

Otros Países

En otros países, el problema ha recibido solución legislativa, en unos casos favorable y en otros desfavorable al reconocimiento del matrimonio homosexual extranjero.

En el primer sentido, Suiza, donde la ley del 18 de junio de 2004 sobre el partenariado, en vigencia desde el 1° de enero de 2007, añade un tercer párrafo al art. 45 de la ley federal sobre el derecho internacional privado, el cual expresa: “Un matrimonio válidamente celebrado en el extranjero entre personas del mismo sexo es reconocido en Suiza como partenariado registrado”.

La solución inversa se ha dado en dos países latinoamericanos.Entre las Líneas En Honduras, el art. 112 de la Constitución —reformado en 2005— dispone que “los matrimonios o uniones de hecho entre personas del mismo sexo celebrados o reconocidos bajo las leyes de otros países no tendrán validez en Honduras”; y en Chile, el art. 80 de la ley de matrimonio civil de 2004 dispone: “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

El concubinato uruguayo

El 27 de diciembre de 2007 se promulgó en la República Oriental del Uruguay la ley 18.246, que regula los efectos de las uniones concubinarias (en Uruguay) que hayan durado al menos cinco años (art. 1°).

Autor: Belluscio, Augusto C. (2008)

Convivencia de parejas no casadas en Chile

Hasta hace algunos años era impensable que en Chile, una sociedad tradicional y conservadora en temas como el matrimonio y la familia, se pudiera aprobar una ley a través de la cual el Estado diera también reconocimiento constitucional a la convivencia de parejas no casadas.

Para consternación de la Iglesia católica y de los sectores políticos más conservadores del país, los primeros efectos del llamado Acuerdo de Unión Civil (AUC) comenzarán a verse materializados a partir del 22 de octubre de 2015, cuando llegaron las primeras parejas hasta las oficinas del Registro Civil del país a concretar su compromiso.

“Esta ley reconoce los derechos de las parejas que conviven, sean del sexo que sean, pero es también una reivindicación y un logro en la lucha por los derechos de la diversidad sexual”, subrayó la presidenta Michelle Bachelet tras promulgar la norma en abril de 2015.

La disposición no se pudo aplicar de inmediato porque desde entonces y hasta octubre se está preparando a funcionarios del Registro Civil para evitar que haya confusión entre el AUC y el tradicional matrimonio civil, que es el acuerdo en el que contraen vínculo solo un hombre y una mujer.

Parejas de hecho.

Indicaciones

En cambio, el AUC es una normativa en virtud de la cual el Estado otorga reconocimiento a parejas de una misma orientación sexual –y también a las heterosexuales– que, sin estar casadas, conviven, comparten patrimonio y constituyen un núcleo familiar.Entre las Líneas En este caso, y a diferencia del matrimonio civil, no está previsto en la ley el derecho a la adopción.

Para los ahora llamados “convivientes civiles”, la Administración, además de reconocer su nuevo estado ciudadano, regula los diversos aspectos familiares, patrimoniales y de derechos de salud y laborales de su relación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El trámite es tan simple como que los interesados deben ser mayores de 18 años, llevar una vida en común, no tener un vínculo de consanguinidad y no estar casados.

Recursos

Notas

(1) Mayores detalles sobre el proceso que llevó a esta innovación legislativa pueden verse en Morris Montalti, “La battaglia legale per il same-sex marriage in Canada e Sudafrica”, en Giurisprudenza constituzionale, Milán, 2004, n° 6, p. 4819, reproducido en Investigaciones, publicación de la Corte Suprema de Justicia argentina, 2005, n° 1/2, p. 129.
(2) Artículo citado en la nota anterior.
(3) Casos Dudgeon c/ Reino Unido, 22/10/1981 (descalificación de los arts. 61 y 62 de la ley de 1861, y 11 de la ley de 1885, aplicables en Irlanda del Norte, que sancionan penalmente la sodomía con hombre o mujer, el bestialismo y los “actos de indecencia grave entre hombres”, tales la masturbación mutua, el contacto interfemoral y el contacto buco-genital), y Modinos c/ Chipre, 22/4/1993 (íd. de los arts. 171, 172 y 173 del código penal chipriota que incriminan las relaciones sexuales contra natura).
(4) Caso L. y V. c/ Austria, 9/1/2003, donde descalifica el art. 209 del código penal austríaco, que reprime los actos homosexuales entre adolescentes.
(5) Causa C-122/99, del 31/5/2001, Dalloz, 2001-3380.
(6) Civil Partnership Act del 5 de diciembre de 2005, que otorga al partenariado civil los mismos derechos en materia de propiedad, locación, pensión por fallecimiento y sucesión por causa de muerte que al matrimonio.
(7) Información extraída del diario parisiense Le Monde del 31 de julio de 2006.
(8) Respuestas ministeriales n° 41533 a la Asamblea Nacional y n° 16294 al Senado, citadas por VALÉRIE AVENA-ROBARDET, en “Actualité juridique famille”, diciembre de 2006, p. 455, y la primera transcripta en rev. Droit de la famille, noviembre 2005, p. 40; y n° 20257 al Senado, Journal Officiel du Sénat, 9/3/2006, p. 722.
(9) FONGARO, Éric, “Effets en France d’un mariage homosexuel célébré à l’étranger: les propositions du garde des Sceaux”, rev. Droit de la famille, noviembre 2005, p. 40.
(10) LEMOULAND, Jean Jacques, “Nullité du mariage homosexuel”, Dalloz, 2004-2965.
(11) FULCHIRON, Hughes, “Le droit français et les mariages homosexuels étrangers”, Dalloz, 2006-1253, I.
(12) art. cit. en la nota anterior, II.

Véase También

Bibliografía

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