La Medida Cautelar
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Medida cautelar en el Derecho Italiano
Medidas jurisdiccionales destinadas a garantizar la eficacia de la tutela declarativa ya que pretenden evitar que la duración del proceso civil de cognición perjudique al demandante titular del derecho subjetivo necesitado de protección.
En el ordenamiento jurídico italiano, salvo la hipótesis de que se esté en posesión de un título ejecutivo, la satisfacción concreta de los derechos subjetivos vulnerados requiere que el titular de los mismos acuda a la tutela declarativa para obtener una medida cognitiva dotada de esa eficacia ejecutiva (sentencia condenatoria, requerimiento, etc.) que le permita hacer valer su derecho (ejecución forzosa). Por otro lado, el tiempo que fisiológicamente tarda el proceso cognitivo en entregar en manos del demandante un título judicialmente exigible puede causarle un daño (periculum in mora) que, según los casos, puede adquirir dos connotaciones diferentes: daño por infructuosidad y daño por tardanza. En el primer caso la medida cautelar, que se dice conservadora, pretende evitar que la duración del proceso cognitivo haga prácticamente infructuosa la ejecución del título ejecutivo posteriormente obtenido, porque, por ejemplo, el bien reclamado ya se ha perdido o destruido. En el segundo caso, la medida cautelar, denominada anticipatoria, tiene por objeto evitar que el titular del derecho permanezca en un estado de insatisfacción, ya que es la propia permanencia en ese estado la que produce un daño que no puede ser reparado posteriormente. La relación entre las medidas cautelares y el proceso cognitivo debe calificarse, como enseña la doctrina tradicional, en términos de instrumentalidad. De ello se deriva, a nivel estructural, el carácter provisional de la medida cautelar y el carácter sumario de la cognición que conduce a ella.
Procedimientos cautelares. – La disciplina común de los procedimientos cautelares, introducida por la Ley nº 353/90, está prevista en el artículo 669 bis y siguientes del Código de Procedimiento Civil y se aplica a los embargos, a la notificación de obras nuevas o de daños temidos, a las medidas de urgencia y, en la medida en que sea compatible, a los procedimientos cautelares previstos en el Código Civil o en leyes especiales, así como, pero sólo con referencia a las disposiciones que regulan la reposición de la solicitud cautelar, también a las medidas de instrucción preventiva.
La forma de la demanda interlocutoria es el recurso de apelación y puede hacerse antes o después de la presentación del caso sobre el fondo. Aunque en el marco de las normas específicas, para la determinación del juez competente, el criterio tendencial seguido por la ley asigna la competencia cautelar al juez competente para decidir el litigio sobre el fondo (art. 669 ter-669 quinquies Código de Procedimiento Civil).
En el procedimiento de medidas cautelares, el juez, tras oír a las partes y omitir cualquier formalidad que no sea esencial para el interrogatorio, procede de la manera más adecuada a los actos de investigación que considera indispensables en relación con el local (fumus boni iuris y periculum in mora) y a los efectos de la medida solicitada, y dispone la aceptación o el rechazo de la solicitud mediante un auto (art. 669 sexies, párrafo 1, Código de Procedimiento Civil). Si la citación de la parte contraria puede poner en peligro la ejecución de la medida, el juez, después de tomar información sumaria cuando sea necesario, proporciona inmediatamente un decreto motivado, fijando una audiencia posterior para confirmar, modificar o revocar las medidas previamente adoptadas con el decreto (art. 669 sexies, párrafo 1, Código de Procedimiento Civil).
El efecto preclusivo del auto de desestimación se regula de la siguiente manera: si el juez rechaza la demanda por falta de competencia o por otras razones procesales, la demanda se reexamina libremente; en los demás casos, el reexamen requiere que haya un cambio de circunstancias o que se deduzcan nuevas razones de hecho o de derecho (art. 669 septies Código de Procedimiento Civil).
Como se ha dicho, la eficacia de la medida cautelar es provisional y se regula por ley distinguiendo la naturaleza o tipo de medida obtenida. Las medidas cautelares anticipadas, las medidas de urgencia, así como las medidas dictadas a raíz de denuncias de obra nueva o daños temidos, pierden su eficacia cuando el solicitante no paga la fianza que condicionó la concesión de la medida, o cuando la sentencia de conocimiento declara inexistente el derecho subjetivo objeto de la medida cautelar. Las demás medidas cautelares pierden su eficacia no sólo en las dos hipótesis mencionadas, sino también si el juicio sobre el fondo no se inicia en el plazo perentorio de 60 días o en cualquier otro plazo más breve fijado por el juez, o si la sentencia se extingue (véanse los arts. 669g y 669 novies). Si se produce un cambio en las circunstancias, o si los hechos que existían antes de la concesión de la medida se conocen con posterioridad, se puede solicitar la revocación o la modificación (art. 669i).
Además, contra el auto que conceda o deniegue la medida cautelar, se podrá interponer un recurso para impugnar la validez o la justicia de la medida (art. 669 terdecies). La reclamación tiene lugar en el despacho, ante la sala que no asiste al juez único del tribunal que se ha pronunciado sobre la solicitud, o ante otra sección del tribunal de apelación, que no sea la que ya se ha pronunciado, o, en su defecto, ante el tribunal de apelación más cercano. El tribunal que conoce de la demanda puede tomar información y adquirir nuevos documentos. La presentación de la denuncia no suspende la ejecución de la medida, sin embargo, el presidente del juzgado o del tribunal puede, cuando la medida pueda causar un perjuicio grave, suspender mediante un auto no recurrible la ejecución de la medida o supeditarla a la prestación de una garantía adecuada.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Salvo disposición expresa en el caso de los embargos, la ejecución de las medidas cautelares relativas al pago de sumas de dinero tiene lugar en forma de expropiación forzosa, en la medida en que sea compatible, mientras que la ejecución de las medidas cautelares relativas a las obligaciones de entregar, liberar, hacer o no hacer, tiene lugar bajo el control del juez que ordenó la medida, que determina la forma de ejecución y, en caso de dificultades o controversias, adopta las medidas oportunas tras oír a las partes (Art. 669 duodecies del Código de Procedimiento Civil).
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