Fuentes Formales del Derecho

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Las fuentes de las que se deriva el derecho y su validez son fuentes formales de derecho. Éstas se asocian a la forma o sistema que da lugar a las normas aplicables formalmente. Aquí, aceptamos las normas como válidas y vinculantes en el sistema jurídico. Hace referencia a las formas en que se manifiesta la ley y, por lo tanto, son normas obligatorias.

Se diferencian de las fuentes materiales del derecho -los factores extralegales (morales, sociales, ideológicos, etc.) que influyen en la creación y la validez de las normas jurídicas- y de las fuentes supletorias.

Fuentes Formales del Derecho Internacional

Se trata aquí de cualquier fuente que confiere a una norma determinada la fuerza de la ley (como los tratados, la costumbre o los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas); debe distinguirse de las fuentes materiales.

El derecho internacional constituye un sistema jurídico separado del derecho interno de los Estados internos y también difiere del derecho internacional privado, que, por otra parte, rige la relación entre el derecho nacional y el derecho extranjero. Su origen se remonta históricamente al nacimiento de los Estados soberanos y, en particular, a 1648, año en que se firmó la Paz de Westfalia, que sentó las bases para el nacimiento de un nuevo orden mundial (o global) que dio lugar a la creación de la comunidad internacional actual.

Las principales fuentes de normas jurídicas internacionales son los acuerdos celebrados por las partes por consenso y válidos únicamente en las relaciones mutuas (Tratados) y la costumbre, que es obligatoria para todas las partes (Costumbre. Véase Derecho internacional). Este sistema de fuentes está consagrado en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que dice: “La Corte, encargada de resolver las diferencias en virtud del derecho internacional, será aplicable:

las convenciones internacionales, generales o especiales, que establecen normas expresamente reconocidas por los Estados en litigio;
costumbre internacional que da fe de una práctica general aceptada como ley;
los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
con sujeción a lo dispuesto en el artículo 59, las decisiones judiciales y la doctrina de los autores más autorizados de las diversas naciones, como medio auxiliar (secundario, subordinado)
para determinar las normas jurídicas”.
Aunque este artículo no puede considerarse como una norma sobre las fuentes en sentido estricto, puede sin embargo ayudarnos a enmarcar el sistema de fuentes de derecho internacional.

Derecho Consuetudinario

Retomando las fuentes del derecho internacional consagradas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, es necesario ocuparse en primer lugar de la costumbre. El derecho internacional no escrito representa, de hecho, el elemento característico del sistema internacional en su conjunto, ya que las normas fundacionales de la comunidad internacional se basan en normas consuetudinarias, consideradas obligaciones erga omnes, por lo que son válidas para todos los Estados. [rtbs name=”mundo”] La costumbre debe estar compuesta, en primer lugar, por dos elementos, bien resumidos en la fórmula prassi + opinio iuris sive necessitatis, donde por praxis se entiende el comportamiento de los Estados que, ante determinadas situaciones, se comportan siempre de la misma manera, mientras que, con la segunda expresión, se hace referencia a la convicción, desde el punto de vista jurídico, del comportamiento que tienen.

El fallo de la Corte Internacional de Justicia en el caso de 1969, la plataforma continental del Mar del Norte, se considera el caso principal en cuanto a la formación de la costumbre. Se afirma la existencia de una norma consuetudinaria cuando en la práctica de los Estados, que debe ser frecuente y prácticamente uniforme, se manifiesta el reconocimiento general de que está en juego un estado de derecho o una obligación jurídica. Un elemento indispensable, que surge, también en relación con lo que ya se ha dicho, es el tiempo. ¿Cuánto tiempo después se puede considerar que un comportamiento es práctico? Hay varias escuelas de pensamiento sobre este tema, y llevaría demasiado tiempo insistir en ellas.

Puntualización

Sin embargo, en esta esfera es interesante mencionar el llamado derecho consuetudinario instantáneo, nacido en 1957, en relación con la utilización y exploración del espacio extraatmosférico, que prevé la creación de un derecho consuetudinario en un plazo relativamente breve.

Puntualización

Sin embargo, esto no permite la existencia de una costumbre compuesta exclusivamente por un elemento, como la opinio iuris. De hecho, incluso en el caso de la costumbre instantánea, es necesario el comportamiento repetido de por lo menos dos Estados, aunque sea en un corto período de tiempo.

Tratados

En este punto debemos centrar nuestra atención en los tratados. Según el artículo 2 de la Convención de Viena de 1969, “se entenderá por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya sea que esté contenido en un solo instrumento o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular”. La característica que permite que el tratado tenga esta fuerza sobre los Estados es, sin duda, su restricción legal, consagrada en el artículo 26 de la misma Convención, que hace referencia a la expresión pacta sunt servanda y a la ejecución de buena fe por parte de los Estados. [rtbs name=”mundo”] Si se considera que la legalidad del tratado se basa en la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, se debe hacer referencia a ella como fuente secundaria. Puede ser bilateral o multilateral, en función del número de Estados que sean parte en él, los cuales deben primero firmarlo y luego ratificarlo; la ratificación permite la entrada en vigor del tratado, que sólo obligará a los Estados que lo hayan ratificado. La única excepción está representada por las normas consideradas de derecho consuetudinario general que se consideran válidas para todos, erga omnes.

Ningún tratado puede ir en contra y que, por lo tanto, representa el principio subyacente al derecho internacional y una posible violación del mismo, a saber, el jus cogens. A lo largo de los años, los especialistas en derecho, incluidos en primer lugar los magistrados de la Corte Internacional de Justicia (pero no sólo), aunque reconocen la existencia del jus cogens, se han ocupado con frecuencia de la forma de identificar las normas que tienen ese valor; han desempeñado un papel fundamental, ya que tienen la tarea de crear fuentes subsidiarias del derecho internacional y han ayudado a determinar si una norma determinada debe considerarse o no jus cogens.

Un ejemplo importante que cabe mencionar es el caso “Bélgica c. el Senegal”, en el que la Corte Internacional de Justicia estableció la prohibición de la tortura como norma de jus cogens. De hecho, hay que tener en cuenta que la categoría de normas de jus cogens a la que más frecuentemente se hace referencia en la jurisprudencia es la relativa a los “derechos fundamentales”, es decir, el respeto de los derechos humanos; pero no todos los derechos humanos deben ser protegidos como normas imperativas. El concepto de jus cogens en el derecho internacional se estableció en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), en cuya cláusula del artículo 53 se dice que “una norma imperativa (jus cogens) de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite suspensión y que sólo puede ser modificada por otra norma de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

Desde 1969 los Estados se han comprometido a confirmar y reforzar la existencia de esas normas de diferentes maneras y la Conferencia de Viena de 1986 incluye un mayor apoyo al Artículo 53 de la Convención de 1969 al adoptar la misma disposición para la Convención sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales.

Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas

En conclusión, el artículo 38 del Estatuto de la Corte se refiere en tercer lugar, después de las convenciones y costumbres internacionales, a “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Para aplicar un principio general en el ordenamiento jurídico internacional es necesario que esté presente en la mayoría de los sistemas de los Estados y que los propios Estados lo consideren internacionalmente aplicable. El Tribunal utiliza esta fuente si no puede encontrar una norma de origen convencional o consuetudinario que se aplique al caso en cuestión.

Fuentes Formales del Derecho Penal

El problema de las fuentes (formales/sustanciales)

El principio de legalidad formal se divide en tres principios independientes subyacentes:

• el principio de reserva legal, operando a nivel de la fuente.
• el principio de legalidad, operando a nivel de la formulación jurídica.
• el principio de no retroactividad, que opera en términos de validez en el tiempo.

Este principio de legalidad, en su triple contenido, está consagrado, por ejemplo, en los dos párrafos del artículo 25 de la Constitución italiana, que consagra no sólo el principio de no retroactividad, sino ante todo el principio de reserva legal y de imperativo.

La oposición entre la legalidad formal y la legalidad sustantiva encuentra su primer extrínseco en el problema de las fuentes. El derecho penal, de hecho, se caracteriza por la oposición dialéctica entre las fuentes formales y las sustantivas:

• Pasando del dogma de la positividad de la ley, las corrientes de positivismo de la ley delimitaron el campo de las fuentes al derecho positivo, y por lo tanto identifican el derecho penal con el derecho penal escrito.
• Pasando del dogma de una ley preexistente al derecho escrito, las corrientes sustantivistas cuestionan la identidad entre el sistema jurídico y el sistema legislativo y tienden a extraer la ley de fuentes materiales, externas al derecho escrito (por ejemplo, el derecho natural, el historicismo marxista, el totalitarismo nacionalsocialista).

En el contexto de las corrientes sustantivas occidentales, el recurso a las fuentes materiales tiene una función principalmente subsidiaria e integradora: de hecho, sólo tiene por objeto corregir el excesivo endurecimiento de las fórmulas jurídicas a fin de activar un intercambio fructífero y continuo entre el derecho y la vida.

Fuentes Formales del Derecho Mexicano

Entre las fuentes del Derecho mercantil mexicano, junto a las Fuentes Supletorias o Complementarias (en previsión de la posible existencia de lagunas o vacíos legales) y las Fuentes Materiales (categoría que incluye los Usos y Costumbre y la Doctrina jurídica), se encuentran las fuentes formales, objeto de esta entrada, y que consisten de las siguientes fuentes: la Ley, los Tratados aprobados por el Congreso, y la Jurisprudencia, aunque, en derecho mexicano, no es fuente del Derecho, tal y como establece el Código Civil (al igual que ocurre en derecho español), pero sirve de apoyo interpretativo. Se trata, entonces, de:

• La ley. El derecho mercantil es derecho positivo, está regulado por disposiciones de carácter normativo. Es una rama del derecho privado ordinario, de modo que a falta de una disposición específica y en los casos en que sea imposible aplicar una disposición del derecho mercantil por analogía para llenar una laguna, prevalece el derecho ordinario, que en este caso es el derecho civil.
• Contratos aprobados por el Congreso. Se trata de un acuerdo escrito entre determinados sujetos de derecho internacional, regido por este acuerdo, que puede consistir en uno o más instrumentos jurídicos conexos, independientemente de su denominación.
• Jurisprudencia. Es una interpretación de la ley y es llevada a cabo por los órganos judiciales. No es una fuente de derecho como las otras previstas en el Código Civil, sino que sirve de ayuda a la interpretación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Habida cuenta del carácter profesional de los jueces y fiscales, en caso de laguna, la jurisprudencia se considera unánimemente la mayor fuente de interpretación del derecho positivo, aunque no sea formalmente una fuente.

Etapas Legislativas

En México, el proceso legislativo, el origen de la ley, se desarrolla en las siguientes etapas:

Iniciativa

La primera etapa de la norma por la cual ciertos organismos estatales presentan un proyecto de ley al Congreso para su consideración por los siguientes miembros y entes legislativos:

• El Presidente de la República mexicana.
• Los diputados.
• Los senadores del Congreso de la Unión.
• Las legislaturas estatales.

Debate

Las cámaras deliberan sobre las iniciativas, para determinar si deben ser aprobadas o no. La formación de leyes o decretos puede comenzar indistintamente en ambas cámaras, con la excepción de las leyes relativas, en general, a las siguientes actividades:

• Tomar prestado (deuda).
• Contribuciones o impuestos.
• Reclutar tropas.

Aprobación

Es el acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley; la aprobación puede ser aprobada total o parcialmente.

Sanción de la Norma

La pena debe aplicarse después de la aprobación del proyecto por las Cámaras.
Derecho de veto: El Presidente de la República tiene el poder de negar su sanción a un proyecto ya admitido por el Congreso.

Publicación de la Norma

Es el acto por el cual se da a conocer la ley ya aprobada y sancionada a quienes deben cumplirla.
La publicación se hace en el Boletín Oficial de la Nación.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Inicio de la validez y vigencia normativa

Hay dos sistemas de inicio de la validez o vigencia:
Sucesiva (siguiente a la etapa anterior).
Sincrónica: en un momento dado.

En General

Las fuentes formales (los orígenes formales) describen la cuna de la Ley, es decir, los elementos en los que el legislador se basa normalmente para crear disposiciones jurídicas; tradicionalmente se destacan: la legislación, la jurisprudencia y las costumbres, también incluyen el estudio de los sistemas que tienen o han tenido validez. Puede considerarse como el proceso de manifestación de normas jurídicas. Las fuentes formales consisten en varias etapas que se presentan en un orden determinado, que deben demostrar diferentes supuestos jurídicos.

Pueden considerarse como fuentes formales del derecho a la legislación, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina:

Legislación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Es cualquier actividad del Estado que tenga por objeto crear, promulgar y sancionar las normas del derecho.
Costumbre. Es un uso constante en una comunidad y se considera legalmente vinculante por ella; es la ley nacida de la costumbre.
Jurisprudencia. Se complementa con los principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los Tribunales, como órganos cuya función es la interpretación del derecho.
Doctrina. Consiste en los estudios científicos de los juristas, tanto para sistematizar sus preceptos como para interpretar las normas jurídicas y su aplicación.

Véase a continuación con más detalle:

Legislación

Las leyes formales son normas aprobadas por el Parlamento y promulgadas por el Jefe de Estado. También se denominan leyes ordinarias. Por ejemplo: las leyes sustantivas son decretos-leyes y decretos legislativos.

La legislación es una función del Estado, que se dedica a la creación, promulgación y sanción de normas jurídicas; su objetivo será siempre conducir la actividad social hacia el bien común. Se trata de un proceso mediante el cual uno o más órganos gubernamentales promulgan disposiciones legales, que se denominan leyes.

Costumbre

Es un uso implantado en una empresa y considerado por ésta como legalmente obligatorio; es el derecho consuetudinario nacido. El derecho consuetudinario tiene dos características:

• Consiste en un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos prolongado.
• Estas normas se convierten en derecho positivo cuando los individuos que las practican las hacen obligatorias, como si fueran una ley.

La teoría jurídica describe dos elementos del derecho consuetudinario como fuente formal del derecho:

• Subjetivo: que consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente vinculante y, por lo tanto, debe aplicarse.
• Objetivo: es la práctica suficientemente larga de un procedimiento determinado.

Jurisprudencia

La jurisprudencia es la ciencia formal del derecho, es un conjunto de cinco decisiones emitidas por los tribunales federales superiores que se encuentran en el mismo sentido y sin ningún tipo de contrariedad. Estos son los principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales, como órganos cuya función es interpretar la ley. La regla de la jurisprudencia no es obligatoria, pero en caso de que la misma interpretación se aplique a varios casos concretos y no sea interrumpida por otra en sentido contrario.

Doctrina

Consiste en los estudios científicos de los juristas, tanto para sistematizar sus preceptos como para interpretar las normas jurídicas y su aplicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Puntualización

Sin embargo, la doctrina puede convertirse en una fuente formal de derecho en virtud de una disposición legislativa que le confiere este carácter.

Autor: George

Fuentes Formales del Derecho

Esta sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de fuentes formales del derecho, con el objetivo de examinar su desarrollo actual.[rtbs name=”derecho-en-general”]

Fuentes Formales del Derecho

Esta sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de fuentes formales del derecho, con el objetivo de examinar su desarrollo actual.[rtbs name=”derecho-penal”]

Recursos

Véase También

• Fuentes del derecho
• Derecho Penal

Recursos

Véase También

• Derecho Civil
• Derecho en General

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.

▷ Lee Gratis Nuestras Publicaciones
,Si este contenido te interesa, considera recibir gratis nuestras publicaciones por email de Derecho empresarial, Emprender, Dinero, Políticas, Ecología, Carreras, Liderazgo, Ciencias sociales, Derecho global, Marketing digital y SEO, Inversiones y startups, Ensayos, Humanidades, y Sectores económicos, en Substack.

Comparte esto:

• X
• Facebook

Me gusta esto:

Me gusta Cargando...

Relacionado