Medidas Compensatorias en el Mercosur

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Medidas Compensatorias en el Mercosur (en Arbitraje)

Concepto de medidas compensatorias en el mercosur en relación a este ámbito: El tema de las medidas compensatorias está íntimamente relacionado con la cuestión de la obligatoriedad del cumplimiento de los laudos arbitrales en el MERCOSUR (véase la voz «Laudos arbitrales en el MERCOSUR»). Por ello, el Protocolo de Olivos para la solución de controversias en el MERCOSUR le dedicó a este tema dos artículos referidos, respectivamente, a la facultad de aplicar medidas compensatorias (artículo 31)y a la facultad de cuestionar tales medidas (artículo 32). Por lo que se refiere a la facultad de aplicar medidas compensatorias, ésta surge cuando el Estado obligado por el laudo no cumple, a juicio del Estado beneficiado, total o parcialmente, el laudo arbitral, tras vencer el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) previsto para su cumplimiento. A esta apreciación del Estado beneficiado por el laudo le sigue la potestad, también unilateral, de iniciar la aplicación de medidas compensatorias temporales, tales como la suspensión de concesiones u otras obligaciones equivalentes. Esta facultad del Estado beneficiado tiene dos condiciones muy concretas: estas medidas compensatorias se pueden comenzar a aplicar durante el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) máximo no prorrogable de un año, contado a partir del día siguiente al término del plazo (véase más detalles en esta plataforma general) para el cumplimiento del laudo; y su imposición está encaminada a obtener el cumplimiento del laudo en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En cualquier caso, el Estado beneficiado puede imponer medidas compensatorias con independencia de que recurra o no al procedimiento previsto en el artículo 30 para la solución de diferencias sobre el cumplimiento de los laudos. El Estado beneficiado por el laudo que decida imponer medidas compensatorias debe cumplir dos obligaciones de comportamiento. Ese Estado «procurará», en primer lugar, suspender las concesiones u obligaciones equivalentes en el mismo sector o sectores afectados. Si considera unilateralmente que esta posibilidad es impracticable o ineficaz, podrá suspender concesiones u obligaciones en otro sector, debiendo indicar las razones que fundamentan esta decisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En segundo lugar, las medidas compensatorias que vaya a adoptar las deberá notificar formalmente al Estado que deba cumplir el laudo con una anticipación mínima de 15 días. Correlativamente, el Protocolo de Olivos reconoce al Estado obligado por el laudo la facultad unilateral de cuestionar tales medidas compensatorias.

▷ En este Día de 2 Mayo (1889): Firma del Tratado de Wichale

Tal día como hoy de 1889, el día siguiente a instituirse el Primero de Mayo por el Congreso Socialista Internacional, Menilek II de Etiopía firma el Tratado de Wichale con Italia, concediéndole territorio en el norte de Etiopía a cambio de dinero y armamento (30.000 mosquetes y 28 cañones). Basándose en su propio texto, los italianos proclamaron un protectorado sobre Etiopía. En septiembre de 1890, Menilek II repudió su pretensión, y en 1893 denunció oficialmente todo el tratado. El intento de los italianos de imponer por la fuerza un protectorado sobre Etiopía fue finalmente frustrado por su derrota, casi siete años más tarde, en la batalla de Adwa el 1 de marzo de 1896. Por el Tratado de Addis Abeba (26 de octubre de 1896), el país al sur de los ríos Mareb y Muna fue devuelto a Etiopía, e Italia reconoció la independencia absoluta de Etiopía. (Imagen de Wikimedia)

Aviso

No obstante, el Protocolo de Olivos ha reducido a solo dos, y creemos que hay más, los motivos que el Estado obligado por el laudo puede alegar para cuestionar las medidas compensatorias. El primer motivo es que exista un desacuerdo sobre el grado de cumplimiento del laudo. Es posible que el Estado beneficiado por el laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés) aplique medidas compensatorias por considerar insuficiente el cumplimiento del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés), pero el Estado obligado puede estimar que las medidas adoptadas son suficientes en sí mismas para darlo por cumplido.Entre las Líneas En este caso, el Estado obligado dispone de un plazo (véase más detalles en esta plataforma general) de 15 días, contados desde la notificación de las medidas compensatorias que se le van a imponer, para llevar la situación a la consideración del tribunal arbitral ad-hoc o del Tribunal Permanente de Revisión (TPR), según corresponda (véanse las voces «Tribunales Arbitrales Ad-Hoc en el MERCOSUR» y «Tribunal Permanente de Revisión en el MERCOSUR»), quienes tendrán un plazo (véase más detalles en esta plataforma general) de 30 días para pronunciarse al respecto. El segundo motivo se da en caso de que el Estado obligado a cumplir el laudo considere excesivas las medidas compensatorias aplicadas. Para este motivo, los plazos para poner en conocimiento del tribunal que corresponda esta situación y para su pronunciamiento son los mismos que para el motivo anterior. Cuando se alegue el segundo motivo, el tribunal que corresponda deberá evaluar, según el caso, la fundamentación esgrimida para aplicar en su caso las medidas compensatorias en un sector distinto al afectado, así como su proporcionalidad con relación a las consecuencias derivadas del incumplimiento del laudo. Si el pronunciamiento del tribunal competente fuera favorable al Estado obligado por el laudo principal, el Estado que adoptó las medidas compensatorias deberá adecuarlas a la decisión del tribunal en un plazo (véase más detalles en esta plataforma general) máximo de diez días, salvo que el tribunal establezca un plazo (véase más detalles en esta plataforma general) diferente. Nada se dispone para el supuesto de que el pronunciamiento sea favorable al Estado que impuso las medidas compensatorias. Obviamente, éstas continuarán vigentes, pero el hecho de que no se haya previsto ninguna consecuencia adicional puede convertirse en un aliciente para que el Estado obligado por el laudo principal recurra siempre ante el tribunal competente la imposición de medidas compensatorias, pues nada tiene que perder. Creemos que el intento del Protocolo de Olivos de someter a control jurisdiccIonal las diferencias que puedan surgir acerca del cumplimiento del laudo es insuficiente y, en consecuencia, debieran haberse previsto otros motivos que facultasen a las partes en la controversia a someter tales divergencias al tribunal competente en cada caso. Hemos señalado que la imposición de medidas compensatorias está sometida a una premisa (que el Estado obligado no cumpla total o parcialmente el laudo tras vencer el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) de su cumplimiento) y a dos condiciones. Es en relación a estas dos condiciones donde surgen los problemas. Una de estas condiciones consiste en que la imposición de medidas compensatorias esté encaminada a obtener el cumplimiento del laudo en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). ¿Qué ocurre si el Estado obligado entiende que las medidas impuestas no responden a esta finalidad, si no a otra distinta? Una interpretación amplia acerca de lo que son «medidas excesivas» podría cubrir esta laguna. Pero, más difícil de solucionar es la controversia que surge cuando lo que se cuestiona es la otra condición, es decir, cuando el Estado obligado alegue que la imposición de medidas compensatorias se ha producido después de vencido el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) de un añ
o que el Estado beneficiado por el laudo dispone para ello.Entre las Líneas En este supuesto, ninguno de los dos motivos previstos en el Protocolo de Olivos (diferencias sobre el cumplimiento del laudo o medidas excesivas) da cobertura procesal a esta pretensión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

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Lo último publicado esta semana de mayo de 2024 en esta plataforma digital:

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Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Otros Aspectos sobre Medidas Compensatorias en el Mercosur

Tampoco se ha previsto ningún control jurisdiccIonal relativo a la terminación de la vigencia de las medidas compensatorias. Puede ocurrir que un Estado beneficiado por un laudo aplique correctamente medidas compensatorias al Estado obligado que no cumpla el laudo en el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) previsto.Entre las Líneas En estos casos, lo más frecuente es que el Estado obligado llegue a realizar un cumplimiento tardío del laudo arbitral. Pero, cumpliendo el laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés), aunque sea tardíamente, el tenor literal del Protocolo de Olivos no le proporciona ningún motivo para llevar esta situación a la consideración del tribunal competente, exigiendo la terminación de las medidas compensatorias correctamente impuestas. la regulación que el artículo 32 del Protocolo de Olivos contiene acerca de la posibilidad del Estado obligado de alegar como motivo ante el tribunal competente que sí ha cumplido el laudo está concebida para cuando esta controversia se plantee al término del plazo (véase más detalles en esta plataforma general) previsto para su cumplimiento y no para los casos de cumplimiento tardío. Una posibilidad de subsanación sería que el Estado obligado pudiera alegar este primer motivo ante el tribunal competente en el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) de 15 días contados, ya no desde la notificación formal de que se le van a imponer medidas compensatorias, sino desde la adopción de las medidas correspondientes que den efectivo cumplimiento al laudo. Pero, esta interpretación contradice el tenor literal del artículo 32.Entre las Líneas En nuestra opinión, tampoco se trata de un supuesto de «medidas excesivas», ya que este motivo supone que se puedan seguir aplicando medidas compensatorias, aunque por una cuantía menor o en un sector diferente, cuando en realidad se trata de medidas compensatorias que se deben dar por terminadas al haber desaparecido la causa que provocó su adopción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Una interpretación literal del Protocolo de Olivos puede causar problemas prácticos en el supuesto en que el Estado beneficiado por un laudo aplique medidas compensatorias y, simultáneamente, lleve a la consideración del tribunal competente una controversia sobre el cumplimiento del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés), de conformidad con el artículo 30. No se puede descartar la posibilidad de que el tribunal competente llegue a pronunciarse a favor del Estado obligado por el laudo principal. Pronunciamiento que puede, a su vez, referirse a dos hipótesis distintas: primera, que las medidas adoptadas por el Estado obligado por el laudo principal son en sí mismas suficientes para dar por cumplido el laudo principal; segunda, que el tribunal competente constate un incumplimiento parcial del laudo principal, pero en un grado o cuantía inferior al pretendido por el Estado beneficiado por el laudo principal. las consecuencias jurídicas de ambos pronunciamientos son distintas, aunque ninguna se ha previsto en el Protocolo de Olivos.Entre las Líneas En la primera hipótesis, el pronunciamiento del tribunal competente debe acarrear la nulidad automática y absoluta de las medidas compensatorias impuestas, así como la obligación de indemnizar por todos los perjuicios causados al Estado obligado por el laudo principal.Entre las Líneas En la segunda hipótesis, el pronunciamiento del tribunal competente debe implicar la modificación inmediata de las medidas compensatorias impuestas para adecuarlas a su decisión, así como la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados debidos a los excesos de tales medidas.Entre las Líneas En todo caso, resulta paradójico, en nuestra opinión, que el Protocolo de Olivos contemple expresamente las consecuencias de la posibilidad de incumplimiento de un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés) principal, una vez vencido el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) previsto para su cumplimiento, y no contemple, sin embargo, la posibilidad de que lo que se incumpla sea el pronunciamiento del tribunal competente acerca de si se ha cumplido o no el laudo principal. [1]

Recursos

Notas y Referencias

1. Información sobre medidas compensatorias en el mercosur procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011

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