Origen Histórico de los Contratos o la Historia Temprana de los Contratos
Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el origen histórico de los contratos. En inglés: Historical Origin of Contracts or the Early History of Contracts.
Nota: Puede interesar también el contenido sobre Familia en el Derecho Romano, la larga historia del contrato, los antecedentes históricos de la propiedad, las ideas sobre los Testamentos y las Sucesiones de la Antigüedad al Siglo XIX, la historia temprana de la Sucesión Testamentaria, las ideas sobre la Propiedad de la Antiguedad al Siglo XIX y la sucesión (testada o intestada) en el derecho romano.
[aioseo_breadcrumbs]Las Ideas sobre los Contratos desde el Derecho Antiguo
En el derecho romano desarrollado, la Convención, tan pronto como se completaba, era, en casi todos los casos, inmediatamente coronada con la Obligación, y así se convertía en un Contrato; y este era el resultado al que el derecho contractual tendía seguramente. Pero para el propósito de esta investigación, debemos atender particularmente a la etapa intermedia, aquella en la que se requería algo más que un acuerdo perfecto para atraer la Obligación. Esta época está sincronizada con el período en el que la famosa clasificación romana de los contratos en cuatro tipos -el verbal, el literal, el real y el consensual- había entrado en uso, y durante el cual estos cuatro órdenes de contrato constituían las únicas descripciones de compromiso que la ley haría cumplir. El significado de la cuádruple distribución se comprende fácilmente en cuanto se comprende la teoría que separaba la Obligación del Convenio. En efecto, cada clase de contratos se nombraba a partir de ciertas formalidades que se exigían más allá del mero acuerdo de las partes contratantes. En el Contrato Verbal, en cuanto se efectuaba el Convenio, había que pasar por una forma de palabras antes de que se le adjuntara el vinculum juris. En el Contrato Literal, una anotación en un libro de contabilidad o de mesa tenía el efecto de revestir la Convención con la Obligación, y el mismo resultado seguía, en el caso del Contrato Real, de la entrega de la Res o Cosa que era objeto del compromiso preliminar. Las partes contratantes llegaron, en resumen, a un entendimiento en cada caso; pero, si no fueron más allá, no se obligaron mutuamente, y no pudieron obligar al cumplimiento o pedir reparación por un incumplimiento de la fe. Pero si cumplían con ciertas formalidades prescritas, el contrato se completaba inmediatamente, tomando su nombre de la forma particular que les había convenido adoptar. Las excepciones a esta práctica se verán más adelante.
Desde el siglo XIX se ha enumerado los cuatro Contratos en su orden histórico, orden que, sin embargo, los escritores institucionales romanos no siguieron invariablemente. No cabe duda de que el Contrato Verbal fue el más antiguo de los cuatro, y que es el descendiente más antiguo conocido del Nexum primitivo. Antiguamente se utilizaban varias especies de contratos verbales, pero el más importante de todos, y el único tratado por nuestras autoridades, se efectuaba por medio de una estipulación, es decir, una pregunta y una respuesta; una pregunta dirigida por la persona que exigía la promesa, y una respuesta dada por la persona que la hacía. Esta pregunta y respuesta constituían el ingrediente adicional que, como acabo de explicar, exigía la noción primitiva por encima del mero acuerdo de las personas interesadas. Constituían la agencia por la que se anexaba la Obligación. El antiguo Nexum ha legado ahora a la jurisprudencia madura, en primer lugar, la concepción de una cadena que une a las partes contratantes, y ésta se ha convertido en la Obligación.
Además, ha transmitido la noción de un ceremonial que acompaña y consagra el compromiso, y este ceremonial se ha transmutado en la Estipulación. La conversión de la transmisión solemne, que era el rasgo prominente del Nexum original, en una mera pregunta y respuesta, sería un misterio mayor de lo que es si no tuviéramos la historia análoga de los Testamentos romanos para iluminarnos. Mirando esa historia, podemos entender cómo la transmisión formal se separó primero de la parte del procedimiento que tenía referencia inmediata al negocio en cuestión, y cómo después se omitió por completo. Como entonces la pregunta y la respuesta de la Estipulación eran indudablemente el Nexum en una forma simplificada, estamos preparados para encontrar que durante mucho tiempo tuvieron la naturaleza de un término técnico. Sería un error considerar que se recomendaban exclusivamente a los antiguos juristas romanos por su utilidad para proporcionar a las personas que meditaban un acuerdo una oportunidad de consideración y reflexión. No se puede negar que tenían un valor de este tipo, que fue reconocido gradualmente; pero hay pruebas de que su función con respecto a los contratos fue al principio formal y ceremonial en la declaración de las autoridades, que no todas las preguntas y respuestas eran de antaño suficientes para constituir una Estipulación, sino sólo una pregunta y una respuesta redactadas en fraseología técnica especialmente apropiada para la ocasión particular.
Pero aunque es esencial para la correcta apreciación de la historia del derecho contractual que se entienda que la Estipulación ha sido considerada como una forma solemne antes de ser reconocida como una garantía útil, sería un error, por otra parte, cerrar los ojos a su utilidad real. El contrato verbal, aunque había perdido gran parte de su antigua importancia, sobrevivió hasta el último período de la jurisprudencia romana; y podemos dar por sentado que ninguna institución del derecho romano tuvo una longevidad tan prolongada a menos que sirviera para alguna ventaja práctica. Observo en un escritor inglés algunas expresiones de sorpresa por el hecho de que los romanos, incluso de los primeros tiempos, se conformaran con una protección tan escasa contra la prisa y la irreflexión. Pero al examinar la Estipulación de cerca, y recordando que tenemos que ver con un estado de la sociedad en el que las pruebas escritas no eran fáciles de conseguir, creo que debemos admitir que esta Pregunta y Respuesta, si hubiera sido concebida expresamente para responder al propósito al que servía, habría sido designada con justicia como un recurso muy ingenioso (se puede examinar algunos de estos asuntos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Fue el prometido quien, en calidad de estipulador, puso todos los términos del contrato en forma de pregunta, y la respuesta fue dada por el promitente. “¿Prometes que me entregarás tal y tal esclavo, en tal y tal lugar, en tal y tal día?”. “Lo prometo”.
Ahora bien, si reflexionamos un momento, veremos que esta obligación de poner la promesa de forma interrogativa invierte la posición natural de las partes y, al romper eficazmente el tenor de la conversación, impide que la atención se deslice sobre una promesa peligrosa. Entre nosotros, una promesa verbal se deduce, en general, exclusivamente de las palabras del prometedor. En el antiguo derecho romano, se requería absolutamente otro paso; era necesario que el prometido, una vez hecho el acuerdo, resumiera todos sus términos en un interrogatorio solemne; y era de este interrogatorio, por supuesto, y del asentimiento al mismo, de lo que había que dar prueba en el juicio, no de la promesa, que no era en sí misma vinculante.
El principiante en la jurisprudencia romana se da cuenta rápidamente de la gran diferencia que esta peculiaridad aparentemente insignificante puede suponer en la fraseología del derecho contractual, uno de cuyos primeros escollos es casi universalmente creado por ella. Cuando en inglés tenemos ocasión, al mencionar un contrato, de relacionarlo por conveniencia con una de las partes, por ejemplo, si queremos hablar en general de un contratista, es siempre el promitente a quien apuntan nuestras palabras. Pero el lenguaje general del derecho romano toma un giro diferente; siempre considera el contrato, si podemos hablar así, desde el punto de vista del prometido; al hablar de una parte de un contrato, siempre se alude principalmente al Estipulador, la persona que hace la pregunta. Pero la utilidad de la estipulación se ilustra más vivamente al referirse a los ejemplos reales en las páginas de los dramaturgos cómicos latinos. Si se leen las escenas completas en las que aparecen estos pasajes (ex. gra. Plauto, Pseudolus, Acto I. sc. 1; Acto IV. sc. 6; Trinummus, Acto V. esc. 2), se percibirá con qué eficacia la atención de la persona que medita la promesa debe haber sido detenida por la pregunta, y cuán amplia era la oportunidad de retirarse de una empresa impropia.
En el Contrato Literal o Escrito, el acto formal por el que se superponía una Obligación a la Convención, era una anotación de la suma debida, cuando se podía determinar específicamente, en el debe de un libro de contabilidad. La explicación de este contrato gira en torno a un punto de las costumbres domésticas romanas, el carácter sistemático y la excesiva regularidad de la contabilidad en la antigüedad. Hay varias dificultades menores del antiguo derecho romano, como, por ejemplo, la naturaleza del Peculio del Esclavo, que sólo se aclaran cuando recordamos que un hogar romano consistía en un número de personas estrictamente responsables ante su jefe, y que cada elemento de los ingresos y gastos domésticos, después de ser anotado en los libros de residuos, era transferido en períodos determinados a un libro de contabilidad general del hogar. Sin embargo, las descripciones que hemos recibido del Contrato Literal presentan algunas imprecisiones, ya que el hábito de llevar libros dejó de ser universal en épocas posteriores, y la expresión “Contrato Literal” pasó a significar una forma de compromiso totalmente diferente a la entendida originalmente. Por lo tanto, no estamos en condiciones de decir, con respecto al Contrato Literal primitivo, si la obligación se creaba mediante una simple anotación por parte del acreedor o si era necesario el consentimiento del deudor o una anotación correspondiente en sus propios libros para darle efecto legal. Sin embargo, lo esencial es que, en el caso de este contrato, se prescindió de todas las formalidades al cumplirse una condición. Se trata de un nuevo paso atrás en la historia del derecho contractual.
El Contrato que sigue en la sucesión histórica, el Contrato Real, muestra un gran avance en las concepciones éticas. Cuando un acuerdo tenía por objeto la entrega de una cosa específica -y este es el caso de la gran mayoría de los compromisos simples- la obligación se establecía tan pronto como la entrega había tenido lugar. Este resultado debió suponer una grave innovación en las ideas más antiguas sobre el contrato; porque sin duda, en los tiempos primitivos, cuando una parte contratante había omitido revestir su acuerdo con una estipulación, nada de lo hecho en cumplimiento del acuerdo sería reconocido por la ley. Una persona que hubiera pagado un dinero en préstamo no podría demandar su devolución a menos que lo hubiera estipulado formalmente. Sin embargo, en el Contrato Real, se permite que el cumplimiento de una parte imponga una obligación legal a la otra, evidentemente por motivos éticos. Por primera vez, pues, las consideraciones morales aparecen como un ingrediente del derecho contractual, y el Contrato Real se diferencia de sus dos predecesores por estar fundado en ellas, y no en el respeto a las formas técnicas o en la deferencia a los hábitos domésticos romanos.
Llegamos ahora a la cuarta clase, o Contratos Consensuales, la más interesante e importante de todas. Con este nombre se distinguían cuatro contratos específicos: Mandatum, es decir, Comisión o Agencia; Societas o Sociedad; Emtio Venditio o Venta; y Locatio Conductio o Arrendamiento. Unas páginas atrás, después de afirmar que un Contrato consistía en un Pacto o Convenio al que se le había añadido una Obligación, hablé de ciertos actos o formalidades por los que la ley permitía atraer la Obligación al Pacto. Utilicé este lenguaje debido a la ventaja de una expresión general, pero no es estrictamente correcto a menos que se entienda que incluye tanto lo negativo como lo positivo. Porque, en verdad, la peculiaridad de estos Contratos Consensuales es que no se requiere ninguna formalidad para crearlos fuera del Pacto.
Sobre los Contratos Consensuales se ha escrito mucho indefendible y mucho más oscuro, e incluso se ha afirmado que en ellos el consentimiento de las Partes se da con más énfasis que en cualquier otra especie de acuerdo. Pero el término Consensual no hace más que indicar que la Obligación se anexa aquí de inmediato al Consenso. El Consenso, o asentimiento mutuo de las partes, es el ingrediente final y culminante del Convenio, y es la característica especial de los acuerdos que caen bajo una de las cuatro cabezas de Venta, Asociación, Agencia y Contratación, que, tan pronto como el asentimiento de las partes ha suministrado este ingrediente, hay de inmediato un Contrato. El Consenso trae consigo la Obligación, desempeñando, en las transacciones del tipo especificado, las funciones exactas que se cumplen, en los otros contratos, por la Res o Cosa, por la Verba stipulationis, y por la Literæ o anotación escrita en un libro de cuentas. Consensual es, pues, un término que no implica la menor anomalía, sino que es exactamente análogo a Real, Verbal y Literal.
En las relaciones de la vida, los contratos más comunes e importantes son, sin duda, los cuatro llamados consensuales. La mayor parte de la existencia colectiva de toda comunidad se consume en transacciones de compra y venta, de alquiler y arrendamiento, de alianzas entre hombres con fines comerciales, de delegación de negocios de un hombre a otro; y ésta es sin duda la consideración que llevó a los romanos, como ha llevado a la mayoría de las sociedades, a liberar estas transacciones de las incumbencias técnicas, a abstenerse en lo posible de obstruir los resortes más eficientes del movimiento social. Tales motivos no se limitaban, por supuesto, a Roma, y el comercio de los romanos con sus vecinos debió darles abundantes oportunidades para observar que los contratos que nos ocupan tendían en todas partes a convertirse en consensuales, obligatorios por la mera significación del asentimiento mutuo.
De ahí que, siguiendo su práctica habitual, distinguieran estos contratos como contratos Juris Gentium. Sin embargo, no creo que se denominaran así en una época muy temprana. Las primeras nociones de un Jus Gentium pueden haber sido depositadas en las mentes de los abogados romanos mucho antes del nombramiento de un Prætor Peregrinus, pero sólo a través de un comercio extenso y regular estarían familiarizados con el sistema contractual de otras comunidades italianas, y tal comercio apenas alcanzaría proporciones considerables antes de que Italia hubiera sido completamente pacificada, y la supremacía de Roma estuviera concluida. Sin embargo, aunque es muy probable que los contratos consensuales fueran los últimos nacidos en el sistema romano, y aunque es probable que el calificativo de Juris Gentium, marque la antigüedad de su origen, esta misma expresión, que los atribuye al “Derecho de gentes”, ha producido en los tiempos modernos la noción de su extrema antigüedad. En efecto, cuando el “Derecho de gentes” se convirtió en el “Derecho de la naturaleza”, pareció darse a entender que los Contratos consensuales eran el tipo de los acuerdos más propios del estado natural; y de ahí surgió la singular creencia de que cuanto más joven es la civilización, más simples deben ser sus formas de contrato.
Los Contratos Consensuales, se observará, eran extremadamente limitados en número. Pero no cabe duda de que constituyeron la etapa de la historia del derecho contractual de la que partieron todas las concepciones modernas del contrato. El movimiento de la voluntad que constituye el acuerdo fue ahora completamente aislado, y se convirtió en objeto de una contemplación separada; las formas fueron totalmente eliminadas de la noción de contrato, y los actos externos fueron considerados sólo como símbolos del acto interno de la volición. Por otra parte, los contratos consensuales habían sido clasificados en el Jus Gentium, y pasó mucho tiempo antes de que esta clasificación trajera consigo la inferencia de que eran la especie de acuerdo que representaba los compromisos aprobados por la Naturaleza e incluidos en su código. Una vez alcanzado este punto, estamos preparados para varias doctrinas y distinciones célebres de los juristas romanos. Una de ellas es la distinción entre obligaciones naturales y civiles.
Cuando una persona de plena madurez intelectual se había obligado deliberadamente por un compromiso, se decía que estaba bajo una obligación natural, aunque hubiera omitido alguna formalidad necesaria, y aunque por algún impedimento técnico estuviera desprovista de la capacidad formal para hacer un contrato válido. La ley (y esto es lo que implica la distinción) no haría cumplir la obligación, pero no se negaba absolutamente a reconocerla; y las obligaciones naturales se diferenciaban en muchos aspectos de las obligaciones meramente nulas, sobre todo en la circunstancia de que podían ser confirmadas civilmente, si se adquiría posteriormente la capacidad de contratar. Otra doctrina muy peculiar de los jurisconsultos no pudo tener su origen antes de la época en que la Convención se separó de los ingredientes técnicos del Contrato. Enseñaron que aunque nada más que un Contrato podía ser el fundamento de una acción, un mero Pacto o Convención podía ser la base de una alegación. De ello se desprende que, aunque nadie puede demandar sobre la base de un acuerdo que no haya tomado la precaución de convertir en un contrato mediante el cumplimiento de las formas adecuadas, sin embargo, una reclamación derivada de un contrato válido puede ser refutada mediante la prueba de un contraacuerdo que nunca ha ido más allá del estado de una simple convención. Una acción para el cobro de una deuda podría ser refutada demostrando un mero acuerdo informal para renunciar o posponer el pago.
La doctrina que acabamos de exponer indica la vacilación de los Pretores en sus avances hacia la mayor de sus innovaciones. Su teoría del derecho natural debió llevarles a mirar con especial beneplácito los Contratos Consensuales y los Pactos o Convenciones de los que los Contratos Consensuales no eran más que casos particulares; pero no se aventuraron de inmediato a extender a todos los Convenios la libertad de los Contratos Consensuales. Aprovecharon esa especial superintendencia sobre el procedimiento que se les había confiado desde los primeros comienzos del derecho romano, y, aunque seguían negándose a permitir que se iniciara una demanda que no se basara en un contrato formal, dieron pleno juego a su nueva teoría del acuerdo para dirigir las etapas posteriores del procedimiento. Pero una vez que se ha procedido así, es inevitable que se vaya más lejos. La revolución del antiguo derecho contractual se consumó cuando el Prætor de algún año anunció en su Edicto que concedería acciones de equidad sobre Pactos que nunca se habían convertido en Contratos, siempre que los Pactos en cuestión se hubieran fundado en una consideración (causa). Este principio no es más que el principio del contrato consensual llevado a sus debidas consecuencias; y, de hecho, si el lenguaje técnico de los romanos hubiera sido tan plástico como sus teorías jurídicas, estos pactos ejecutados por el pretor habrían sido denominados nuevos contratos, nuevos contratos consensuales. Sin embargo, la fraseología jurídica es la parte del derecho que menos se altera, y los pactos ejecutados equitativamente siguieron designándose simplemente como pactos pretorianos. Se observará que, a menos que existiera una contraprestación por el Pacto, éste seguiría siendo nulo en lo que respecta a la nueva jurisprudencia; para darle efecto, sería necesario convertirlo mediante una estipulación en un Contrato Verbal.
La extrema importancia de esta historia del Contrato, como salvaguarda contra casi innumerables engaños, debe ser mi justificación para discutirla con tanta extensión. Da cuenta completa de la marcha de las ideas de un gran hito de la jurisprudencia a otro. Comenzamos con el Nexum, en el que se mezclan un Contrato y una Transferencia, y en el que las formalidades que acompañan al acuerdo son incluso más importantes que el propio acuerdo. Del Nexum pasamos a la Estipulación, que es una forma simplificada del antiguo ceremonial. El Contrato Literal es el siguiente y en él se prescinde de todas las formalidades, si se puede probar el acuerdo a partir de las rígidas observancias de un hogar romano. En el Contrato Real se reconoce por primera vez un deber moral, y se prohíbe a las personas que se han unido o han consentido en el cumplimiento parcial de un compromiso repudiarlo por defectos de forma. Por último, surgen los Contratos Consensuales, en los que sólo se tiene en cuenta la actitud mental de los contratantes, y las circunstancias externas no tienen derecho a ser tenidas en cuenta, salvo como prueba del compromiso interno. Por supuesto, no se sabe hasta qué punto este progreso de las ideas romanas desde una concepción burda hasta una refinada ejemplifica el progreso necesario del pensamiento humano en materia de contratos.
El derecho contractual de todas las demás sociedades antiguas, excepto la romana, es demasiado escaso para proporcionar información, o bien se ha perdido por completo; y la jurisprudencia moderna está tan impregnada de las nociones romanas que no nos proporciona contrastes o paralelos de los que pueda extraerse enseñanza. Sin embargo, por la ausencia de todo lo violento, maravilloso o ininteligible en los cambios que se ha descrito, se puede creer razonablemente que la historia de los contratos de la Antigua Roma es, hasta cierto punto, típica de la historia de esta clase de concepciones legales en otras sociedades antiguas. Pero sólo hasta cierto punto puede considerarse que el progreso del Derecho romano representa el progreso de otros sistemas de jurisprudencia. La teoría del derecho natural es exclusivamente romana. La noción del vinculum juris, hasta donde llega mi conocimiento, es exclusivamente romana. Las muchas peculiaridades del derecho romano maduro del contrato y del delito que se pueden rastrear a estas dos ideas, ya sea individualmente o en combinación, se encuentran por lo tanto entre los productos exclusivos de una sociedad particular. Estas concepciones jurídicas posteriores son importantes, no porque tipifiquen los resultados necesarios del avance del pensamiento en todas las condiciones, sino porque han ejercido una influencia perfectamente enorme en la diátesis intelectual del mundo moderno.
Es positivo la variedad de ciencias a las que el derecho romano, el derecho contractual romano más particularmente, ha aportado modos de pensamiento, cursos de razonamiento y un lenguaje técnico. De las materias que han despertado el apetito intelectual de los modernos, apenas hay una, salvo la Física, que no haya pasado por el filtro de la jurisprudencia romana. La ciencia de la Metafísica pura tuvo, en efecto, un origen más bien griego que romano, pero la Política, la Filosofía Moral, e incluso la Teología, encontraron en el derecho romano no sólo un vehículo de expresión, sino un nido en el que algunas de sus más profundas investigaciones se alimentaron hasta la madurez. Para explicar este fenómeno, no es absolutamente necesario discutir la misteriosa relación entre las palabras y las ideas, o explicar cómo es que la mente humana nunca ha luchado con cualquier tema de pensamiento, a menos que se haya proporcionado de antemano con un almacén adecuado de lenguaje y con un aparato de métodos lógicos apropiados. Basta señalar que, cuando los intereses filosóficos del mundo oriental y occidental estaban separados, los fundadores del pensamiento occidental pertenecían a una sociedad que hablaba en latín y reflexionaba en latín.
Pero en las provincias occidentales la única lengua que conservaba suficiente precisión para los fines filosóficos era la lengua del derecho romano, que por una singular fortuna había conservado casi toda la pureza de la época de Augusto, mientras que el latín vernáculo degeneraba en un dialecto de portentosa barbarie. Y si la jurisprudencia romana proporcionaba el único medio de exactitud en el discurso, aún más enfáticamente proporcionaba el único medio de exactitud, sutileza o profundidad en el pensamiento. Durante al menos tres siglos, la filosofía y la ciencia estuvieron sin hogar en Occidente; y aunque la metafísica y la teología metafísica absorbían las energías mentales de multitudes de súbditos romanos, la fraseología empleada en estas ardientes investigaciones era exclusivamente griega, y su teatro era la mitad oriental del Imperio. A veces, de hecho, las conclusiones de los disputantes orientales se volvían tan importantes que el asentimiento de cada hombre a ellas, o el disentimiento de ellas, tenía que ser registrado, y entonces Occidente era introducido a los resultados de la controversia oriental, que generalmente aceptaba sin interés y sin resistencia. Mientras tanto, un departamento de investigación, lo suficientemente difícil para los más laboriosos, lo suficientemente profundo para los más sutiles, lo suficientemente delicado para los más refinados, nunca había perdido su atractivo para las clases educadas de las provincias occidentales.
Para el ciudadano culto de África, de España, de la Galia y del norte de Italia, era la jurisprudencia, y sólo la jurisprudencia, la que ocupaba el lugar de la poesía y la historia, de la filosofía y la ciencia. Por lo tanto, lejos de haber algo misterioso en la complexión palpablemente legal de los primeros esfuerzos del pensamiento occidental, sería más bien sorprendente que hubiera asumido cualquier otro matiz. Sólo puedo expresar mi sorpresa por la escasa atención que se ha prestado a la diferencia entre las ideas occidentales y las orientales, entre la teología occidental y la oriental, causada por la presencia de un nuevo ingrediente. Precisamente porque la influencia de la jurisprudencia comienza a ser poderosa, la fundación de Constantinopla y la posterior separación del imperio occidental del oriental, son épocas en la historia filosófica. Pero los pensadores continentales son sin duda menos capaces de apreciar la importancia de esta crisis por la propia intimidad con la que las nociones derivadas del derecho romano se mezclan con sus ideas cotidianas.
Los ingleses, en cambio, son personas con discapacidad visual a ella por la monstruosa ignorancia a la que se condenan de la fuente más abundante de la corriente del conocimiento moderno, del único resultado intelectual de la civilización romana. Al mismo tiempo, un inglés que se tome la molestia de familiarizarse con el derecho romano clásico, es quizá, por el escaso interés que sus compatriotas han prestado hasta ahora al tema, mejor juez que un francés o un alemán del valor de las afirmaciones que aquí se ha aventurado a hacer. Cualquiera que conozca lo que es la jurisprudencia romana tal y como la practicaban los romanos, y que observe en qué características difieren la teología y la filosofía occidentales más tempranas de las fases de pensamiento que las precedieron, puede pronunciarse sin temor a equivocarse sobre cuál era el nuevo elemento que había comenzado a impregnar y gobernar la especulación.
La parte del derecho romano que más ha influido en los temas de investigación extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) ha sido el derecho de la obligación, o, lo que es casi lo mismo, del contrato y del delito. Los propios romanos no ignoraban las funciones que la copiosa y maleable terminología perteneciente a esta parte de su sistema podía desempeñar, y esto se demuestra por su empleo del peculiar adjunto quasi en expresiones como Quasi-Contrato y Quasi-Delito. “Quasi”, así utilizado, es exclusivamente un término de clasificación. Ha sido habitual entre los críticos ingleses identificar los cuasicontratos con los contratos implícitos, pero esto es un error, ya que los contratos implícitos son verdaderos contratos, lo que no son los cuasicontratos.
En los contratos implícitos, los actos y las circunstancias son los símbolos de los mismos ingredientes que son simbolizados, en los contratos expresos, por las palabras; y si un hombre emplea un conjunto de símbolos o el otro debe ser una cuestión indiferente en lo que respecta a la teoría del acuerdo. Pero un cuasicontrato no es un contrato en absoluto. La muestra más común de esta clase es la relación que subsiste entre dos personas, una de las cuales ha pagado dinero a la otra por error. La ley, consultando los intereses de la moral, impone al receptor la obligación de reembolsar, pero la propia naturaleza de la transacción indica que no es un contrato, en la medida en que falta la Convención, el ingrediente más esencial del Contrato. Esta palabra “quasi”, prefijada a un término de derecho romano, implica que la concepción a la que sirve de índice está conectada con la concepción con la que se instituye la comparación por una fuerte analogía o semejanza superficial. No denota que las dos concepciones sean iguales, o que pertenezcan al mismo género. Por el contrario, niega la noción de una identidad entre ellas; pero señala que son lo suficientemente similares como para que una sea clasificada como la secuela de la otra, y que la fraseología tomada de un departamento del derecho puede ser transferida al otro, y empleada sin un esfuerzo violento en la declaración de reglas que de otra manera serían expresadas imperfectamente.
Se ha observado sagazmente que la confusión entre los Contratos Implícitos, que son verdaderos contratos, y los Cuasi-Contratos, que no son contratos en absoluto, tiene mucho en común con el famoso error que atribuyó derechos y deberes políticos a un Pacto Original entre el gobernado y el gobernador. Mucho antes de que esta teoría se revistiera de una forma definida, la fraseología del derecho contractual romano había sido ampliamente utilizada para describir esa reciprocidad de derechos y deberes que los hombres siempre habían concebido como existente entre soberanos y súbditos. Mientras que el mundo estaba lleno de máximas que establecían con la mayor positividad las pretensiones de los reyes a la obediencia implícita -máximas que pretendían tener su origen en el Nuevo Testamento, pero que en realidad se derivaban de recuerdos imborrables del despotismo cesariano-, la conciencia de los derechos correlativos que poseían los gobernados habría carecido por completo de medios de expresión si el derecho romano de la Obligación no hubiera proporcionado un lenguaje capaz de ensombrecer una idea que todavía estaba imperfectamente desarrollada.
El antagonismo entre los privilegios de los reyes y sus deberes para con sus súbditos nunca se perdió de vista, creo, desde el comienzo de la historia de Occidente, pero tuvo interés para pocos, excepto para los escritores especulativos, mientras el feudalismo continuó en vigor, ya que el feudalismo controlaba eficazmente mediante costumbres expresas las exorbitantes pretensiones teóricas de la mayoría de los soberanos europeos. Es notorio, sin embargo, que tan pronto como la decadencia del sistema feudal dejó a las constituciones medievales fuera de servicio, y cuando la Reforma desacreditó la autoridad del Papa, la doctrina del derecho divino de los reyes adquirió inmediatamente una importancia que nunca antes había tenido. La moda que obtuvo implicó un recurso aún más constante a la fraseología del derecho romano, y una controversia que originalmente había tenido un aspecto teológico asumió cada vez más el aire de una disputa legal.
Apareció entonces un fenómeno que se ha manifestado repetidamente en la historia de la opinión. Justo cuando el argumento a favor de la autoridad monárquica se redondeó en la doctrina definitiva de Filmer, la fraseología, tomada de la Ley del Contrato, que había sido utilizada en defensa de los derechos de los súbditos, cristalizó en la teoría de un pacto original real entre el rey y el pueblo, una teoría que, primero en inglés y después, y más particularmente, en manos francesas, se expandió en una explicación comprensiva de todos los fenómenos de la sociedad y el derecho. Pero la única conexión real entre la ciencia política y la jurídica había consistido en que la primera se beneficiara de su terminología peculiarmente plástica. La jurisprudencia romana del contrato había prestado a la relación entre el soberano y el súbdito precisamente el mismo servicio que, en una esfera más humilde, prestó a la relación de las personas unidas por una obligación de “cuasi-contrato”. Había proporcionado un conjunto de palabras y frases que se aproximaban con suficiente precisión a las ideas que entonces se formaban sobre el tema de la obligación política. La doctrina de un Pacto Original nunca puede ser colocada más alto de lo que la coloca el Dr. Whewell, cuando sugiere que, aunque no es sólida, “puede ser una forma conveniente para la expresión de las verdades morales”.
El extenso empleo del lenguaje jurídico en temas políticos antes de la invención del Pacto Original, y la poderosa influencia que ese supuesto ha ejercido posteriormente, explican ampliamente la abundancia en la ciencia política de palabras y conceptos que fueron creación exclusiva de la jurisprudencia romana. De su abundancia en la filosofía moral hay que dar una explicación bastante diferente, ya que los escritos éticos han contribuido al derecho romano de forma mucho más directa que las especulaciones políticas, y sus autores han sido mucho más conscientes del alcance de su obligación. Al hablar de la filosofía moral como extraordinariamente deudora de la jurisprudencia romana, debe entenderse que me refiero a la filosofía moral tal y como se entendía antes de la ruptura de su historia efectuada por Kant, es decir, como la ciencia de las normas que rigen la conducta humana, de su correcta interpretación y de las limitaciones a las que están sujetas. Desde el surgimiento de la Filosofía Crítica, la ciencia moral ha perdido casi por completo su antiguo significado, y, salvo en los casos en que se conserva bajo una forma degradada en la casuística que todavía cultivan los teólogos católicos romanos, parece ser considerada casi universalmente como una rama de la investigación ontológica. No sé si hay un solo escritor inglés contemporáneo, con la excepción del Dr. Whewell, que entienda la filosofía moral como se entendía antes de que fuera absorbida por la metafísica y antes de que el fundamento de sus reglas llegara a ser una consideración más importante que las reglas mismas. Sin embargo, mientras la ciencia ética tuvo que ver con el régimen práctico de la conducta, estuvo más o menos saturada de derecho romano. Como todos los grandes temas del pensamiento moderno, se incorporó originalmente con la teología.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
La ciencia de la Teología Moral, como fue llamada al principio, y como todavía es designada por los divinos católicos romanos, fue indudablemente construida, con pleno conocimiento de sus autores, tomando principios de conducta del sistema de la Iglesia, y utilizando el lenguaje y los métodos de la jurisprudencia para su expresión y expansión. Mientras este proceso se desarrollaba, era inevitable que la jurisprudencia, aunque sólo pretendía ser el vehículo del pensamiento, comunicara su color al propio pensamiento. El tinte recibido a través del contacto con las concepciones jurídicas es perfectamente perceptible en la más temprana literatura ética del mundo moderno, y es evidente, creo, que el Derecho contractual, basado como está en la completa reciprocidad e indisoluble conexión de derechos y deberes, ha actuado como un saludable correctivo de las predisposiciones de los escritores que, si se les hubiera dejado, podrían haber visto exclusivamente una obligación moral como el deber público de un ciudadano en la Civitas Dei. Pero la cantidad de Derecho Romano en la teología moral se reduce sensiblemente en el momento de su cultivo por los grandes moralistas españoles. La teología moral, desarrollada por el método jurídico del doctor comentando al doctor, se dotó de una fraseología propia, y las peculiaridades aristotélicas del razonamiento y la expresión, imbuidas sin duda en gran parte de las Disputaciones sobre la moral en las escuelas académicas, ocupan el lugar de ese giro especial del pensamiento y el discurso que nunca puede ser confundido por cualquier persona conocedora del derecho romano. Si el crédito de la escuela española de teólogos morales hubiera continuado, el ingrediente jurídico de la ciencia ética habría sido insignificante, pero el uso que hizo de sus conclusiones la siguiente generación de escritores católicos romanos sobre estos temas destruyó casi por completo su influencia. La teología moral, degradada en casuística, perdió todo interés para los líderes de la especulación europea; y la nueva ciencia de la filosofía moral, que estaba enteramente en manos de los protestantes, se desvió mucho del camino que habían seguido los teólogos morales. El efecto fue aumentar enormemente la influencia del derecho romano en la investigación ética.
Poco después de la Reforma, encontramos dos grandes escuelas de pensamiento que se reparten esta clase de temas. La más influyente de las dos fue al principio la secta o escuela conocida por nosotros como los casuistas, todos ellos en comunión espiritual con la Iglesia Católica Romana, y casi todos ellos afiliados a una u otra de sus órdenes religiosas. Por otro lado, había un conjunto de escritores conectados entre sí por una descendencia intelectual común del gran autor del tratado De Jure Belli etPacis, Hugo Grotius. Casi todos estos últimos eran partidarios de la Reforma; y aunque no puede decirse que estuvieran formal y abiertamente en conflicto con los casuistas, el origen y el objeto de su sistema eran, sin embargo, esencialmente diferentes de los de la casuística. Es necesario llamar la atención sobre esta diferencia, porque implica la cuestión de la influencia del derecho romano en ese departamento del pensamiento del que se ocupan ambos sistemas.
El libro de Grocio, aunque toca cuestiones de ética pura en cada página, y aunque es el padre inmediato o remoto de innumerables volúmenes de moral formal, no es, como es bien sabido, un tratado profeso de filosofía moral; es un intento de determinar la ley de la naturaleza, o ley natural. Ahora bien, sin entrar en la cuestión de si la concepción de una Ley Natural no es exclusivamente una creación de los jurisconsultos romanos, podemos establecer que, incluso en la admisión del propio Grocio, los dictados de la jurisprudencia romana en cuanto a qué partes del derecho positivo conocido deben ser tomadas como partes de la Ley de la Naturaleza, son, si no infalibles, para ser recibidos en todo caso con el más profundo respeto. Por lo tanto, el sistema de Grocio está implicado con el derecho romano en su misma base, y esta conexión hizo inevitable -lo que la formación jurídica del escritor quizás hubiera implicado sin ella- el libre empleo en cada párrafo de fraseología técnica, y de modos de razonamiento, definición e ilustración, que a veces deben ocultar el sentido, y casi siempre la fuerza y la contundencia, del argumento al lector que no está familiarizado con las fuentes de las que se han derivado. Por otra parte, la casuística toma poco del derecho romano, y los puntos de vista de la moral que se defienden no tienen nada en común con la empresa de Grocio. Toda esa filosofía del bien y del mal que se ha hecho famosa, o infame, bajo el nombre de casuística, tuvo su origen en la distinción entre el pecado mortal y el venial. Una ansiedad natural por escapar de las terribles consecuencias de determinar que un acto particular es mortalmente pecaminoso, y un deseo, igualmente inteligible, de ayudar a la Iglesia Católica Romana en su conflicto con el Protestantismo, despojándola de una teoría inconveniente, fueron los motivos que impulsaron a los autores de la filosofía casuística a la invención de un elaborado sistema de criterios, destinado a eliminar las acciones inmorales, en tantos casos como sea posible, fuera de la categoría de delitos mortales, y a sellarlos como pecados veniales.
El destino de este experimento es materia de la historia ordinaria. Sabemos que las distinciones de la casuística, al permitir al sacerdocio ajustar el control espiritual a todas las variedades del carácter humano, realmente le confirieron una influencia con los príncipes, los estadistas y los generales, inédita en las épocas anteriores a la Reforma, y realmente contribuyeron en gran medida a esa gran reacción que frenó y redujo los primeros éxitos del protestantismo. Pero comenzando en el intento, no de establecer, sino de evadir; no de descubrir un principio, sino de escapar a un postulado; no de establecer la naturaleza del bien y del mal, sino de determinar lo que no era malo de una naturaleza particular, la casuística siguió con sus hábiles refinamientos hasta que terminó atenuando de tal manera los rasgos morales de las acciones, y desmintiendo los instintos morales de nuestro ser, que finalmente la conciencia de la humanidad se levantó repentinamente en rebelión contra ella, y consignó a una ruina común el sistema y sus doctores.
📬Si este tipo de historias es justo lo que buscas, y quieres recibir actualizaciones y mucho contenido que no creemos encuentres en otro lugar, suscríbete a este substack. Es gratis, y puedes cancelar tu suscripción cuando quieras: Qué piensas de este contenido? Estamos muy interesados en conocer tu opinión sobre este texto, para mejorar nuestras publicaciones. Por favor, comparte tus sugerencias en los comentarios. Revisaremos cada uno, y los tendremos en cuenta para ofrecer una mejor experiencia.El golpe, largamente pendiente, fue finalmente asestado en las Cartas Provinciales de Pascal, y desde la aparición de esos memorables Documentos, ningún moralista de la menor influencia o crédito ha conducido abiertamente sus especulaciones tras las huellas de los casuistas. Todo el campo de la ciencia ética quedó así al mando exclusivo de los escritores que siguieron a Grocio; y todavía exhibe en un grado extraordinario las huellas de ese enredo con el derecho romano que a veces se imputa como una falta, y a veces como la más alta de sus recomendaciones, a la teoría grociana. Muchos investigadores desde la época de Grocio han modificado sus principios, y muchos, por supuesto, desde el surgimiento de la filosofía crítica, los han abandonado por completo; pero incluso aquellos que se han alejado más de sus supuestos fundamentales han heredado gran parte de su método de exposición, de su línea de pensamiento y de su modo de ilustración; y éstos tienen poco significado y ningún sentido para la persona que desconoce la jurisprudencia romana.
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