Opinio juris

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Opinio Juris en la Costumbre Internacional

Nota: Esto es complementado por el análisis realizado en el estudio de la costumbre internacional.

Hoy en día existe un gran debate sobre cuánto tiempo tarda en formarse el derecho internacional consuetudinario y cómo puede modificarse. Por un lado están los “tradicionalistas” que sostienen que el derecho consuetudinario requiere tanto (1) una práctica estatal coherente como (2) opinio juris sive necessitatis, es decir, la creencia entre los Estados de que una práctica consuetudinaria es jurídicamente vinculante. Nota: Proviene del latín (si la opinión de la ley es obligatoria). Elemento esencial de la costumbre, una de las cuatro fuentes del derecho internacional tal y como se recoge en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La opinio juris exige que la costumbre se considere una práctica estatal que equivale a una obligación jurídica, lo que la distingue del mero uso.

Además, estos tradicionalistas sostienen que ambos elementos deben persistir durante un periodo de tiempo prolongado. Es decir, la práctica estatal debe ser duradera, e incluso la opinio juris debe estar bien fundamentada y ser coherente a lo largo del tiempo.

El debate sobre el derecho internacional consuetudinario como proceso dinámico

Este largo periodo de gestación, a su vez, confiere a las normas consuetudinarias permanencia y arraigo. Esta misma cualidad de arraigo puede hacer que las normas consuetudinarias sean difíciles de cambiar. Ello se debe a que para que una norma cambie, ambos elementos deben modificarse, y esta modificación, también, debería llevar algún tiempo según la visión convencional.

Según este punto de vista, el derecho internacional consuetudinario es como un transatlántico gigante. Tarda mucho tiempo en alcanzar la velocidad de crucero y, una vez que se dirige en una dirección determinada, se requiere mucho esfuerzo para hacerle cambiar de rumbo. Además, la visión tradicional tampoco es meramente jurisprudencial sobre qué características “tiene” el derecho internacional consuetudinario. También incorpora una dimensión normativa, y los tradicionalistas argumentan que existen buenas razones para que el derecho internacional consuetudinario sea difícil de crear y difícil de modificar.

Frente a esta visión tradicional se alza un ejército de nuevos enfoques del derecho internacional consuetudinario, todos los cuales lo consideran un proceso más dinámico y más susceptible de cambio. Según algunas de estas teorías, una nueva práctica estatal coherente puede surgir muy rápidamente; no se requiere una duración determinada de la práctica para establecer una nueva norma correspondiente de derecho internacional consuetudinario. Del mismo modo, la opinio juris puede formarse en un “instante”, o al menos muy rápidamente. Y algunas teorías minimizan o prescinden del requisito de la práctica estatal o del requisito de la opinio juris, facilitando así aún más la creación de normas consuetudinarias, o su modificación, ya que sólo es necesario cambiar un elemento.

Este choque de enfoques y teorías ha dejado al derecho consuetudinario en una crisis jurisprudencial. Podríamos descartarlo como un enigma académico más, de escaso interés para los profesionales, salvo que el derecho internacional consuetudinario está adquiriendo una enorme importancia práctica en una gran variedad de ámbitos. Tanto la teoría tradicional como las nuevas teorías aparecen cada vez con más frecuencia en los dictámenes judiciales, por lo que deben ser tenidas en cuenta por los ministerios de asuntos exteriores y los asesores jurídicos de los gobiernos. Aunque, como señala Joel Trachtman en su capítulo, los tratados han proliferado y ocupado más “terreno” jurídico que antes sólo cubría el derecho consuetudinario, los tratados sólo vinculan a los Estados que los han ratificado. Muchos Estados no están vinculados por normas concretas de los tratados. Además, los actores no estatales no están vinculados por ellas. Esta es la razón por la que el derecho consuetudinario desempeña un papel clave en los mandatos de tribunales penales internacionales como la Corte Penal Internacional y los tribunales penales para la antigua Yugoslavia y Ruanda. Además, los tratados tienen muchas “lagunas” que pueden ser llenadas por el derecho consuetudinario. Y los tratados deben interpretarse en un contexto jurídico más amplio, siendo a menudo el derecho consuetudinario el que proporciona ese contexto. Por todas estas razones, es fundamental resolver la crisis del derecho consuetudinario.

Algunos investigadores sostienen que el derecho internacional consuetudinario es, y debe ser, concebido como un método dinámico de elaboración de leyes. Algunos investigadores sostienen también que la esencia del derecho internacional consuetudinario es la opinio juris, y que la práctica de los Estados se considera mejor como prueba de la opinio juris. En concreto, algunos investigadores adoptan el punto de vista de que la opinio juris debería reconceptualizarse como la creencia de los Estados en general de que es deseable ahora o en un futuro próximo contar con un principio o norma jurídica autorizada que prescriba, permita o prohíba cierta conducta, aparte de las obligaciones de los tratados. Sus creencias pueden y deben determinarse mediante el examen de una amplia gama de pruebas, como el texto de los propios tratados, las declaraciones de los estados sobre sus puntos de vista (incluido el significado de los tratados que suscriben), las disposiciones de la legislación nacional y las decisiones judiciales nacionales, entre otras.

En los subapartados siguientes profundizamos en la visión tradicional y sus justificaciones y puntos débiles, en los enfoques modernos y sus ventajas y deficiencias, y en la nueva perspectiva sobre la cualidad dinámica del derecho internacional consuetudinario que proponen algunos investigadores. algunos investigadores también exploran cómo esta perspectiva refuerza, pero también se distingue, de algunas de las intrigantes opiniones ofrecidas por otros colaboradores del volumen.

La visión tradicional: El derecho internacional consuetudinario como derecho “incrustado”

Evolución histórica de los requisitos de la práctica de los Estados y la opinio juris

La visión tradicional del derecho internacional consuetudinario es que evoluciona durante un largo período de tiempo y, por tanto, se “incrusta” en la sociedad de los Estados. Según esta perspectiva, el derecho internacional consuetudinario tiene una cualidad estática. Está arraigado en la sociedad interestatal y sirve, de hecho, como una especie de base o fundamento jurídico para una red de normas jurídicas internacionales. Y no sólo es difícil de cambiar, sino que normativamente, visto a través de este prisma, debería ser difícil de cambiar. Sin esta cualidad de arraigo, de permanencia, dice el argumento, el derecho internacional consuetudinario sería como arenas movedizas, y cualquier edificio jurídico construido sobre él corre el riesgo de derrumbarse.

Dejemos que algunos autores exploren esta perspectiva, así como sus méritos y defectos. Algunos investigadores parten de la proposición de que ciertas pautas de comportamiento de los Estados se desarrollaron a lo largo del tiempo. Estas “costumbres” se transmitieron de estado a estado, y de generación en generación de dirigentes estatales. Pero, ¿eran estas costumbres ley? Jueces y juristas llegaron finalmente a la opinión de que la costumbre se convierte en derecho internacional cuando existe “opinio juris sive necessitatis”, es decir, la creencia por parte de los Estados sujetos a la norma de que se trata de una norma jurídica. Esto condujo a la tradicional definición bipartita del derecho internacional consuetudinario como una práctica coherente entre los Estados acompañada de opinio juris.

En resumen, a medida que las relaciones entre las naciones crecían en tamaño y complejidad, era natural que los Estados desarrollaran ciertas prácticas y las aceptaran como jurídicamente vinculantes con el fin de alcanzar una serie de objetivos, entre ellos la facilitación del comercio y el mantenimiento de la paz y, cuando se producía una guerra, la minimización de sus efectos perjudiciales. Estas normas consuetudinarias complementaban las desarrolladas por contrato en forma de tratados. Por supuesto, los propios tratados también podían dar lugar a normas consuetudinarias que adquirían vida propia al margen de los tratados. Como ha señalado célebremente Hans Kelsen, incluso el derecho de los tratados comenzó como normas consuetudinarias y, por tanto, el derecho internacional consuetudinario es el fundamento del orden jurídico internacional.

La definición bipartita del derecho internacional consuetudinario descrita anteriormente no se desarrolló en el vacío. Como Emily Kadens explora con gran ayuda en su capítulo, los juristas romanos, así como los juristas europeos medievales, estaban bastante familiarizados con el concepto de derecho consuetudinario y respaldaban alguna forma de la definición bipartita. También es notable, como ella subraya, que remontándose a estas primeras concepciones, el derecho consuetudinario siempre se ha sentado incómodamente junto al derecho escrito, porque es “fluido, incierto, equitativo y comunitario”.

Surgido de estos primeros precedentes, el derecho consuetudinario local o nacional se ha aplicado durante mucho tiempo en los países del common law, al menos en tipos discretos de casos. Los famosos Comentarios sobre las Leyes de Inglaterra de William Blackstone establecieron varios criterios para el reconocimiento del derecho consuetudinario por los tribunales del common law. Además, varios países con un código civil permiten que un juez decida un caso recurriendo al derecho consuetudinario como método alternativo si no existe una ley escrita que lo rija. Algunos códigos adoptan explícitamente la definición bipartita. Por ejemplo, el Código Civil de Luisiana afirma en su artículo 3 que “la costumbre resulta de una práctica repetida durante mucho tiempo y generalmente aceptada por haber adquirido fuerza de ley. La costumbre no puede derogar la legislación”.

Tanto en los sistemas de derecho consuetudinario como en los de derecho civil, ha existido tradicionalmente el requisito de la práctica prolongada. Así, el derecho consuetudinario inglés exige que una costumbre sea “inmemorial”. De hecho, uno de los requisitos de Blackstone para el derecho consuetudinario es que la costumbre “se haya usado tanto tiempo, que la memoria del hombre no corra en contra”. Además, algunos de los códigos civiles mencionados anteriormente, como el Código de Luisiana, especifican que una práctica debe ser de larga duración.

Los tratadistas del derecho internacional, y también los gobiernos, acabaron por adoptar estas ideas sobre el derecho consuetudinario extraídas del derecho nacional y las elevaron al nivel del derecho internacional. No es sorprendente que los juristas que comenzaron a codificar el derecho internacional, y especialmente los miembros del Comité Consultivo de Juristas que redactaron el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (“CPJI”) en 1920, que se convirtió literalmente en el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (“CIJ”), se basaran en su conocimiento del funcionamiento del derecho consuetudinario en el ámbito nacional para articular su función de larga duración en el ámbito internacional. Así, el Artículo 38(1)(b) permite a la Corte Internacional de Justicia aplicar, además de los tratados, “la costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como derecho”.

Los tribunales internacionales, al igual que sus homólogos nacionales, acabaron formulando la conocida definición bipartita del derecho internacional consuetudinario, que ha sido expresada en varias ocasiones por la Corte Internacional de Justicia. Por ejemplo, en el Caso de la Plataforma Continental de 1985 (Libia contra Malta), la Corte Internacional de Justicia declaró que la sustancia del derecho internacional consuetudinario debe “buscarse principalmente en la práctica real y en la opinio juris de los Estados”. Además, en los Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969, la Corte Internacional de Justicia declaró:

No sólo los actos en cuestión [que constituyen la práctica estatal] deben equivaler a una práctica establecida, sino que también deben ser tales, o llevarse a cabo de tal manera, que sean prueba de la creencia de que esta práctica se hace obligatoria por la existencia de una norma de derecho que la exija. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en la propia noción de la opinio juris sive necessitatis. Por lo tanto, los Estados afectados deben sentir que se ajustan a lo que equivale a una obligación jurídica.

En particular, la Corte Internacional de Justicia insiste aquí en que una práctica debe estar “asentada” antes de que pueda convertirse en derecho. La Corte Internacional de Justicia reiteró este requisito en su sentencia de 2012 sobre las inmunidades jurisdiccionales del Estado, observando que “la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere que haya “una práctica establecida” junto con la opinio juris”.

Muchos estudiosos, si no la mayoría, han hecho hincapié en los requisitos tradicionales tanto de la práctica estatal como de la opinio juris. Adoptan la opinión de que la práctica estatal es esencial para la formación de una norma consuetudinaria. Por ejemplo, Sir Michael Wood, en su segundo informe presentado en 2014 a la Comisión de Derecho Internacional como Relator Especial, concluyó que “para determinar la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario y su contenido, es necesario averiguar si existe una práctica general aceptada como derecho”. Además, la mayoría de los publicistas siguen insistiendo en que la práctica sea de larga duración. Sin embargo, opinan que no es necesaria una duración determinada para la formación del derecho consuetudinario.

Incluso si no es necesaria una duración particular, según la opinión tradicional, el derecho internacional consuetudinario debería requerir un periodo de gestación bastante largo para surgir. Y del mismo modo, una vez que una norma se afianza, debería haber un periodo posterior bastante largo de práctica contraria para cambiarla o anularla. En este sentido, el jurista Karol Wolfke ha afirmado que se requiere más práctica y una mayor uniformidad de ésta para poner fin a “una norma consuetudinaria antigua y bien asentada” que para crear una nueva.

Merece la pena señalar aquí dos puntos iniciales sobre el elemento de “opinio juris” de la visión tradicional del derecho internacional consuetudinario, que generalmente requiere tanto una práctica constante durante un largo periodo de tiempo como una opinio juris. En primer lugar, aunque exista un período muy largo de práctica relativa a alguna cuestión entre los Estados, la opinio juris es un requisito esencial para la formación de una norma consuetudinaria. ¿Por qué? Porque una costumbre, aunque sea antigua, no es por sí misma una norma. Como patrón de comportamiento, más bien, podría describirse como “coherente con” una variedad de normas incipientes o potenciales. Por poner sólo un ejemplo, una pauta de Estados que no detienen a embajadores de otros Estados podría ser igualmente coherente con una norma que prohíba cualquier detención de embajadores, una norma que sólo permita detener a embajadores por determinados delitos (que casualmente no comete ningún embajador), una norma que exija a los Estados prestar la “debida consideración” a la inviolabilidad de embajadores y embajadas, o una norma que permita a los Estados detener libremente a embajadores (que los Estados deciden no aprovechar en aras de promover unas buenas relaciones diplomáticas).

En segundo lugar, aunque alguna noción de opinio juris es esencial, la definición tradicional de opinio juris manifiesta una “paradoja”. ¿Cómo puede considerarse que la creencia de los Estados de que la costumbre ya refleja una norma jurídica es una condición previa para el reconocimiento de una nueva norma jurídica? Ciertamente, la definición podría funcionar bastante bien para las normas jurídicas existentes. Pero es totalmente insatisfactoria para explicar o justificar la creación de un nuevo derecho consuetudinario. Esto se debe a que antes de que la costumbre se convierta en una norma jurídica no es una norma jurídica. Sin embargo, para que se convierta en una norma jurídica, los participantes deben creer erróneamente que ya lo es. algunos investigadores propondrán a continuación una solución a esta paradoja.

Desventajas de la visión tradicional

A pesar de estas aparentes ventajas de la visión tradicional del derecho internacional consuetudinario, también posee su parte de debilidades. También aquí, por ejemplo, se plantea el problema de la interpretación. La opinio juris es esencial para identificar la norma que los Estados creen que existe (o debería existir) y que es coherente con un patrón de práctica. Además, la formulación bien aceptada del derecho consuetudinario, incluida la empleada por la Corte Internacional de Justicia en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969, vuelve a plantear la paradoja de la opinio juris. Cabe señalar lo difícil que puede resultar reconocer legítimamente una nueva norma consuetudinaria internacional con arreglo a la definición tradicional de costumbre más opinio juris como creencia en el carácter jurídico existente de una norma. Aunque algunos comentaristas tienden a minimizar la importancia de la paradoja de la opinio juris en la práctica, la formulación doctrinal puede ser, no obstante, un obstáculo para que los jueces u otros responsables de la toma de decisiones consideren que se ha creado una nueva norma de derecho internacional consuetudinario.

N es cierto que la visión tradicional del derecho internacional consuetudinario facilite a los Estados el conocimiento de sus obligaciones. Todavía hay muchas incertidumbres que acechan a los conceptos de práctica constante de larga data y opinio juris. Los Estados pueden tener que realizar amplios estudios para determinar si una práctica es generalizada y duradera o si la opinio juris es igualmente de larga duración. Y puede que no sepan cuándo se ha superado el periodo de tiempo mágico necesario para lograr una práctica estatal “asentada”. En otras palabras, las anunciadas certezas objetivas del punto de vista tradicional pueden ser a menudo ilusorias.

Por último, la cualidad estática, e incluso retrospectiva, de la formulación bipartita tradicional se presta a una concepción estrecha del alcance y la esfera legítimos del derecho internacional consuetudinario. Cuanto más alto sea el listón que se fije para los dos requisitos de la práctica y la opinio juris, más difícil será encontrar derecho internacional consuetudinario en primer lugar. Además, parece necesario que exista una cantidad suficientemente elevada de práctica discordante y de opinio juris contraria para cambiar una norma arraigada. Cualquier práctica estatal discordante sería primero, por necesidad, calificada de “violación” en lugar de ser tratada como un “experimento” a favor de una norma revisada. Del mismo modo, si la opinio juris sobre el carácter jurídico existente de una norma debe ser generalizada y convincente en primer lugar para que la norma sea reconocida, entonces las opiniones discordantes expresadas posteriormente se considerarían con recelo y las acciones contrarias de acuerdo con estas opiniones se considerarían violaciones de la norma. Este es el llamado problema del “primer impulsor”. Podría hacer falta una masa bastante importante de opiniones contrarias para obligar a revisar la norma.

Se pasa ahora a examinar las opiniones modernas del derecho consuetudinario tanto local como internacional. ¿Pueden éstas remediar alguna de estas deficiencias?

Visiones modernas: El derecho consuetudinario internacional como adaptable

La evolución de las visiones modernas del derecho internacional consuetudinario

Según muchas visiones modernas del derecho internacional consuetudinario propuestas por académicos y adoptadas por algunos jueces, el derecho consuetudinario debería ser flexible y relativamente fácil de modificar. Algunos de estos puntos de vista mantienen la adhesión a los dos requisitos tradicionales para el derecho consuetudinario de la práctica estatal y la opinio juris, pero argumentan que puede no ser necesario un largo período de práctica para que surja una norma consuetudinaria, o que la opinio juris tampoco tiene por qué ser de larga data. En esta línea, el jurista Michael Scharf ha propuesto que algunas normas de derecho internacional consuetudinario pueden surgir rápidamente sobre la base de una nueva opinio juris, y con menos práctica estatal, en lo que él denomina un “Momento Grotiano”. Dice: “El concepto del Momento Grotiano ilumina cómo y por qué el derecho internacional consuetudinario puede desarrollarse a veces con sorprendente rapidez y limitada práctica estatal. El concepto refleja la realidad de que en periodos de cambio fundamental, ya sea por los avances tecnológicos, la comisión de nuevas formas de crímenes contra la humanidad o el desarrollo de nuevos medios de guerra o terrorismo, puede ser necesario desarrollar rápidamente el derecho internacional consuetudinario para seguir el ritmo de los acontecimientos.”

Los defensores de los puntos de vista modernos han argumentado que la opinio juris también puede desarrollarse rápidamente. Observan que desde la creación de la ONU en 1945, sus órganos, y especialmente la Asamblea General, pueden proporcionar un foro centralizado para la expresión de las opiniones de los Estados sobre la existencia o conveniencia de determinadas normas jurídicas. Así, las resoluciones de la Asamblea General pueden, en determinadas circunstancias, servir como una especie de “atajo” para evidenciar la opinio juris.

Incluso la Corte Internacional de Justicia ha destacado la capacidad de las resoluciones de la Asamblea General para aglutinar y encapsular la opinio juris. Por ejemplo, en su sentencia del Caso Nicaragua de 1986, la Corte afirmó que “la opinio juris puede deducirse, aunque con la debida cautela, de, entre otras cosas, la actitud de las Partes y la actitud de los Estados hacia determinadas resoluciones de la Asamblea General. . . . El efecto del consentimiento al texto de tales resoluciones . . . puede entenderse como una aceptación de la validez de la norma o conjunto de normas declaradas por la resolución por ellos mismos. El principio de no uso de la fuerza, por ejemplo, puede considerarse así un principio de derecho internacional consuetudinario.”

Algunos comentaristas han permitido además el rápido desarrollo de las normas consuetudinarias descartando uno de los dos elementos. Algunos han adoptado una postura “agnóstica” sobre cuál es el más importante, argumentando, en cambio, que una mayor evidencia de práctica estatal coherente puede compensar una escasa evidencia de opinio juris, o a la inversa, que una evidencia significativa de opinio juris puede compensar una escasez de evidencia de práctica estatal coherente. Este punto de vista está representado por la famosa teoría de la “escala móvil” de Frederick Kirgis. Este tipo de enfoque puede permitir un reconocimiento más rápido de las normas del derecho consuetudinario en la medida en que minimiza la necesidad de establecer una práctica u opinio juris de larga data, según el caso.

Por supuesto, otros comentaristas han restado importancia sistemáticamente a un elemento concreto. Su enfoque único en un elemento puede permitir el reconocimiento más rápido de las normas del derecho consuetudinario. Por ejemplo, la Asociación de Derecho Internacional ha adoptado la postura de que la prueba de la opinio juris no es esencial para establecer una norma de derecho consuetudinario. Eso puede permitir que se reconozca una norma que implique prácticas estatales que se acumulan rápidamente aunque haya pocas pruebas de opinio juris a favor de la norma.

A la inversa, algunos estudiosos han argumentado que la esencia del derecho consuetudinario es la opinio juris, y que la práctica estatal o bien es totalmente innecesaria para probarlo, o que al menos sirve como prueba deseable, pero no esencial, de la opinio juris. John Tasioulas, entre otros, parece adoptar este punto de vista en su contribución a este volumen. (Como algunos investigadores explicarán más adelante, la opinión de algunos autores es una variante de este enfoque). Tal punto de vista significa que las normas consuetudinarias pueden reconocerse tan pronto como existan pruebas suficientes de opinio juris, y sin esperar a que se acumule una práctica estatal concordante.

Además, esta evidencia de opinio juris puede aparecer por sí misma rápidamente, quizá en forma de una sola resolución de la Asamblea General. Bin Cheng defendió este punto de vista, argumentando que el derecho consuetudinario podría crearse instantáneamente con las pruebas adecuadas de opinio juris. Declaró: “No hay ninguna razón por la que una opinio juris communis no pueda crecer en un periodo de tiempo muy corto entre todos o simplemente algunos Miembros de las Naciones Unidas con el resultado de que entre ellos nazca una nueva norma de derecho consuetudinario internacional”.

Todos estos planteamientos han encontrado acogida en diversos dictámenes judiciales, incluidos los emitidos por la Corte Internacional de Justicia. Por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia, aunque se adhiere doctrinalmente a la definición del derecho internacional consuetudinario como surgido de la práctica constante y de la opinio juris, ha reconocido en dictum que las prácticas no tienen por qué ser de larga duración. En los Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969 afirmó:

En el Caso Nicaragua de 1986, la Corte Internacional de Justicia dictaminó que un Estado no tiene derecho, en virtud del derecho internacional consuetudinario, a participar en una acción militar colectiva basada en el derecho de legítima defensa colectiva en respuesta a una actividad militar contraria que no llegue a ser un ataque armado.

La decisión fue ampliamente criticada por los comentaristas por centrarse únicamente en la opinio juris, como demuestran la Carta de las Naciones Unidas y las resoluciones de la ONU, e ignorar la práctica de los Estados, incluida una larga historia de uso de “represalias” por la fuerza contra actividades militares y terroristas a baja escala que no llegan a ser un ataque armado. Evidentemente, el Tribunal adoptó la postura de que la Carta de las Naciones Unidas y las resoluciones de la ONU habían demostrado una clara opinio juris que cambiaba la práctica anterior, lo que dio lugar a la formación relativamente rápida de una nueva norma de derecho consuetudinario más prohibitiva.

Del mismo modo, algunos tribunales penales internacionales han invocado el derecho consuetudinario basándose principalmente en tratados y resoluciones como prueba de opinio juris, y sin imponer requisitos estrictos para demostrar una práctica estatal antigua y coherente. Por ejemplo, en el caso del Fiscal contra Kupreškić, decidido en 2000, la sala de primera instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (“TPIY”) consideró que existía una prohibición de derecho consuetudinario de las represalias contra civiles, a pesar de la escasez de práctica estatal. Defendió explícitamente la primacía de la opinio juris, declarando que a la luz de la forma en que los Estados y los tribunales han aplicado [la Cláusula Martens, una disposición convencional común que apareció por primera vez en el preámbulo del Convenio II de La Haya de 1899 sobre la guerra terrestre], esta Cláusula demuestra claramente que los principios del derecho internacional humanitario pueden surgir a través de un proceso consuetudinario bajo la presión de las exigencias de la humanidad o los dictados de la conciencia pública, incluso cuando la práctica de los Estados es escasa o incoherente. El otro elemento, en forma de opinio necessitatis, que cristaliza como resultado de los imperativos de la humanidad o de la conciencia pública, puede resultar ser el elemento decisivo que anuncie el surgimiento de una norma o principio general del derecho humanitario.

Anteriormente, en su decisión de 1995 en el caso Tadic, el TPIY también había ampliado el alcance del derecho internacional humanitario consuetudinario relativo a los conflictos armados no internacionales basándose principalmente en la opinio juris (y en consideraciones morales). Como señalan tanto Larissa van den Herik como Monica Hakimi en sus capítulos, aunque estas decisiones han sido ampliamente criticadas, ponen de manifiesto una tendencia en la toma de decisiones judiciales a centrarse en la opinio juris en lugar de en la práctica.

Algunos teóricos del derecho internacional han defendido, además, que el proceso de elaboración del derecho consuetudinario -ya se base en la práctica estatal, en la opinio juris o en ambas- debería abrirse a los actores no estatales para tener en cuenta el importante papel que desempeñan estos actores en los asuntos internacionales. Por ejemplo, Jordan Paust ha afirmado que “contrariamente al falso mito perpetrado a principios del siglo XX, el elemento subjetivo del derecho internacional consuetudinario (es decir, la opinio juris o las expectativas de que algo es legalmente apropiado o requerido) debe recogerse de los patrones de expectativas jurídicas generalmente compartidas entre la humanidad, no sólo entre las élites estatales oficiales”. En su capítulo, Tasioulas argumenta de forma similar que las prácticas y la opinio juris de los actores no estatales deben tenerse en cuenta cuando proceda. Y Hakimi señala que la elaboración del derecho internacional consuetudinario en el ámbito del derecho internacional humanitario incluye reivindicaciones de una gran variedad de actores no estatales con su propia agenda normativa, y que estas reivindicaciones pueden influir en última instancia en la evolución de las normas del derecho consuetudinario.

Desventajas de las visiones modernas

Por otro lado, todos los puntos de vista modernos descritos anteriormente presentan ciertos puntos débiles. Por ejemplo, algunos de los nuevos puntos de vista específicos que algunos investigadores han descrito anteriormente sobre cómo puede evolucionar el derecho consuetudinario muestran sus propias vulnerabilidades particulares. El punto de vista según el cual se requieren tanto elementos de práctica coherente como de opinio juris, pero que pueden generarse en un corto periodo de tiempo, puede parecer la más benigna de las modificaciones del punto de vista tradicional y la que tiene más probabilidades de mantener sus ventajas. Sin embargo, este punto de vista adolece del hecho de que sigue perpetuando la paradoja de la opinio juris. También tiene el potencial de permitir que se utilicen cambios modestos en la práctica y pruebas más bien escasas de opinio juris para declarar la existencia de una nueva norma consuetudinaria. Cabe destacar que la Corte Internacional de Justicia ha advertido contra la fácil extrapolación del derecho consuetudinario a partir de normas convencionales anteriores, afirmando que, si bien las normas convencionales pueden evidenciar la opinio juris y ayudar a crear derecho consuetudinario con el tiempo, “no debe considerarse a la ligera que se ha alcanzado este resultado”.

Además, el punto de vista tradicional modificado, al exigir al menos algunos cambios en la práctica de los Estados, puede seguir negándose a reconocer nuevas normas que obtienen un amplio apoyo, si no universal, entre los Estados, simplemente porque su práctica aún no se ha “puesto al día” con estas normas que respaldan claramente. Las normas de derechos humanos ofrecen un excelente ejemplo de este problema. Los Estados pueden utilizar tratados o declaraciones para articular nuevas normas de derechos humanos que pretenden que sean jurídicamente vinculantes a nivel universal, sirviendo así como prueba clara de opinio juris. Al mismo tiempo, la práctica puede seguir rezagada, e incluso puede no haber cambiado en absoluto inmediatamente antes o después de la adopción del tratado o las declaraciones que evidencian la opinio juris. Así pues, incluso la opinión más flexible de los dos elementos comparte algunas de las características inhibidoras del cambio de la opinión tradicional.

El punto de vista según el cual sólo se requiere una práctica estatal coherente para que se forme una nueva norma, sin pruebas de opinio juris, tropieza con una serie de obstáculos. El más importante, como se ha subrayado anteriormente, es que la práctica estatal siempre necesita ser interpretada. La práctica en sí no es una norma, y cualquier práctica dada puede ser coherente con una variedad de normas, muchas de ellas contradictorias. Para ilustrarlo, volvamos a la prohibición de la tortura. Parece ser, especialmente en el mundo posterior al 11 de septiembre de 2001, que la mayoría de los Estados han empleado a veces la tortura. Al mismo tiempo, tienen leyes contra ella y está prohibida en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Y hay muchos castigos infligidos que no llegan a ser tortura. Entonces, ¿qué práctica “cuenta”? No es fácil decirlo. Se podría observar la práctica generalizada de la tortura y declarar que ha evolucionado una nueva norma que permite a los Estados utilizarla en circunstancias extremas, en particular contra sospechosos de terrorismo. O se podría deducir una norma según la cual la tortura siempre está permitida si los Estados la consideran útil. O uno podría caracterizar el uso generalizado de la tortura simplemente como la violación desenfrenada de una norma absoluta contra ella. Necesitamos algún concepto de opinio juris que nos diga qué norma es la más defendible.

Otro fallo de la escuela de pensamiento de “sólo la práctica estatal” es que puede hacer que las normas existentes basadas en la práctica sean particularmente difíciles de cambiar, no más fáciles de cambiar. ¿Por qué? Porque si no se tiene en cuenta la opinio juris, cualquier modificación de una práctica generalizada existente podría considerarse una violación de esa práctica. Este no es necesariamente el caso si tenemos en cuenta la opinio juris en la ecuación del derecho consuetudinario. Ello se debe a que la nueva práctica bien podría estar respaldada por diversas pruebas de opinio juris. Este respaldo significaría que la práctica podría considerarse conforme a una norma nueva o revisada, en lugar de una simple violación de la norma existente.

Por otro lado, no podemos adoptar la postura de que realmente no existe tal cosa como una violación porque al violar aparentemente una norma consuetudinaria existente un Estado siempre está haciendo una “oferta” para una nueva norma. Tenemos que evaluar esa aparente violación en un contexto más amplio y plantearnos cuestiones como la opinión que el propio Estado tiene de su propia conducta y la reacción de otros Estados ante ella. Estos puntos de vista son la prueba de la opinio juris. El punto clave es que no podemos evaluar la importancia de la nueva práctica sin hacer referencia a la opinio juris.

En resumen, aunque superficialmente las teorías de “sólo la práctica estatal” parecen permitir una evolución más dinámica del derecho consuetudinario, pueden llevar a confusión sobre el contenido de las nuevas normas debido a la necesidad de interpretar la práctica. Y, de hecho, pueden impedir la formación de normas nuevas o revisadas.

Las teorías que hacen hincapié en la opinio juris y restan importancia a la práctica constante parecerían subsanar estos defectos. En la medida en que la opinio juris establezca claramente una norma, no habrá problemas para interpretar la práctica. Y del mismo modo, si una amplia evidencia de opinio juris respalda una nueva práctica, ésta no tiene que superar primero el reto de ser tachada de violación de una norma consuetudinaria preexistente. Es decir, una nueva opinio juris podría preceder a una nueva práctica estatal, contrariamente a la opinión tradicional de que la opinio juris sólo puede respaldar una práctica preexistente. Esto parecería permitir una flexibilidad mucho mayor en la evolución del derecho internacional consuetudinario.

Por otro lado, las “teorías de sólo opinio juris” presentan sus propias debilidades. En primer lugar, si adoptan la definición tradicional de opinio juris, se ven empañadas por la paradoja de la opinio juris descrita anteriormente. Esta paradoja puede impedir el reconocimiento de nuevas normas si los tribunales se toman en serio la definición tradicional de opinio juris.

Otro posible inconveniente de estos puntos de vista es que pueden impedir la formación de nuevas normas a través de prácticas estatales cambiantes si insisten en basarse en pruebas “antiguas” de opinio juris. Es decir, en algunos casos se crean nuevas normas a través de la forma en que se comportan los Estados, lo que puede ser una prueba sólida de una nueva opinio juris, mientras que, por diversas razones, los Estados pueden ser lentos o reacios a respaldar retóricamente una norma revisada coherente con su nuevo comportamiento.

Quizá el mayor problema de las teorías centradas en la opinio juris es que corren el riesgo de tratar la lex ferenda como lex lata. Son especialmente propensas a las “ilusiones”. Sin la confirmación de una práctica estatal coherente, existe al menos la posibilidad de que los Estados no respalden realmente la norma como una norma jurídica que deba vincularles o les vincule; puede ser meramente una aspiración.

Las debilidades mencionadas de las teorías que hacen hincapié en la práctica estatal o en la opinio juris también manchan la teoría de la “escala móvil” propuesta por Kirgis y otros, por razones similares. Tal teoría invita a la confusión sobre cómo evolucionan las normas consuetudinarias. Por ejemplo, ¿qué es una práctica estatal “amplia” que pueda compensar una opinio juris “delgada”? Esto no está claro. Además, la práctica estatal de una forma u otra (incluidas las abstenciones de actuar) siempre puede calificarse de “amplia”. Así pues, ¿cuándo se requieren pruebas sólidas de opinio juris?

A la inversa, no siempre es necesario demostrar pocas pruebas de una práctica constante si existe una fuerte opinio juris. Por ejemplo, se podría argumentar que existe una fuerte opinio juris, basada en una serie de resoluciones de la Asamblea General, pero especialmente en el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, a favor de un derecho humano a tomar vacaciones pagadas y una obligación vinculante por parte de todos los Estados de exigir que los trabajadores disfruten de tal derecho. Pero la práctica en este punto es contradictoria; algunos estados exigen vacaciones pagadas, mientras que otros no. Si damos la espalda a este registro poco claro de la práctica estatal, podemos estar perdiendo información importante sobre las verdaderas opiniones de los Estados respecto al reconocimiento, como derecho consuetudinario, de la norma respaldada por la opinio juris.

Visión del derecho internacional consuetudinario como proceso dinámico

Esbozo de una nueva teoría del derecho internacional consuetudinario

El derecho internacional consuetudinario es, en esencia, un método informal de elaboración de leyes entre Estados. A veces, la articulación de la norma precede al comportamiento, pero lo más habitual es que se produzca una coincidencia de comportamientos que, con el tiempo, da lugar a un reconocimiento más consciente de una norma que lo exige o lo permite.

Sin embargo, aquí también nos encontramos con el problema de la paradoja de la opinio juris. La definición tradicional funciona lo suficientemente bien para las normas existentes, pero es realmente problemática a la hora de justificar el reconocimiento de nuevas normas si los tribunales la aplican con rigor. En consecuencia, basándose en las sugerencias de otros académicos, algunos investigadores proponen que, en el caso de las nuevas normas de derecho internacional consuetudinario, la opinio juris se defina como la creencia general compartida por los Estados de que es deseable, ahora o en un futuro próximo, contar con una norma jurídica autorizada que prescriba, proscriba o permita determinada conducta. En otras palabras, la atención se centra en las creencias sobre la conveniencia de una nueva norma más que en las creencias de que ya existe una norma concreta.

Algunos investigadores sugieren que una serie de principios merecen el estatus de “principios éticos fundamentales” que están lógicamente relacionados con este principio de unidad en la diversidad. Entre ellos se incluyen los principios de la dignidad humana y los derechos humanos, una autonomía estatal significativa, una teoría fiduciaria del gobierno, una soberanía estatal limitada, el derecho a la libertad de elección moral, el castigo de los delincuentes, la consulta abierta, la existencia de una comunidad mundial de Estados que promueva los principios éticos fundamentales y el deber de los Estados de cumplir los tratados. Cabe destacar que se trata de principios éticos, no de normas de derecho internacional consuetudinario, aunque pueden ser relevantes a la hora de determinar si deben reconocerse o no determinadas normas de derecho consuetudinario.

Esta reformulación de la opinio juris tiene varios méritos. Lo más importante es que dota a la opinio juris de una cualidad dinámica, permitiendo explícitamente el reconocimiento de nuevas normas y la revisión o terminación de las existentes, sin falsas creencias por parte de los Estados. Aunque el impacto práctico en la toma de decisiones judiciales o gubernamentales de la concepción actual de la opinio juris es difícil de calibrar, no cabe duda de que, en los márgenes, el requisito de que los Estados crean que una norma ya es ley puede desincentivar el reconocimiento de un derecho nuevo o modificado. Este nuevo concepto de opinio juris elimina esta barrera al dinamismo en la evolución del derecho consuetudinario.

Otros estudiosos han sugerido de forma similar que la definición tradicional de opinio juris debe modificarse en la línea sugerida aquí. Por ejemplo, en su capítulo, Curtis Bradley sostiene que una norma de derecho internacional consuetudinario “puede reconocerse cuando es evidente -a partir de prácticas estatales, declaraciones y otras pruebas- que la norma es algo que la comunidad de Estados pertinente desea tener como norma vinculante en el futuro y que es social y moralmente deseable.” (Énfasis añadido.)

La concepción que aquí se propone considera explícitamente el derecho consuetudinario como un proceso dinámico, en el que los Estados evalúan constantemente cuáles son las normas que deben regir sus relaciones y su comportamiento al margen de las obligaciones contractuales contraídas a través de los tratados. En consecuencia, las creencias de los Estados sobre lo que debería ser el derecho pueden contribuir a que éste cambie.

Hay otro elemento crítico en la teoría que proponen algunos investigadores, a saber, que la opinio juris, y no la práctica estatal, está en el centro del derecho consuetudinario, y que la práctica estatal coherente es una prueba de la opinio juris, pero no un requisito esencial por derecho propio para todo tipo de norma. De hecho, un elemento de la teoría de algunos autores es que distingue diferentes tipos de normas destinadas a resolver distintos tipos de problemas, en lugar de adoptar un enfoque de “talla única”. Establece distinciones en cuanto a la cantidad de práctica coherente que debe exigirse como prueba de opinio juris en función de estos diferentes tipos de problemas. Por ejemplo, distingue las normas diseñadas para resolver problemas de coordinación (en cuyo caso la práctica es normalmente una prueba muy importante de opinio juris, ya que es imposible lograr la coordinación sin una práctica coordinada) de las normas diseñadas para defender los derechos humanos fundamentales (en cuyo caso la práctica es una prueba menos importante de opinio juris porque cualquier práctica de respeto de los derechos humanos fomenta los objetivos morales de las normas). Dicho esto, en la mayoría de los casos los abogados y juristas se verían en apuros para concluir que existe suficiente opinio juris (tal y como se ha redefinido) a favor de una norma putativa en ausencia de cualquier práctica estatal que la respalde.

Obviamente, esta perspectiva coincide con algunas de las teorías de la “opinio juris solamente” que algunos investigadores han descrito anteriormente, pero se diferencia de ellas en una serie de aspectos importantes, que algunos investigadores revisarán a continuación. Lo más importante es que establece un listón muy alto para encontrar el requisito de opinio juris a favor de una norma consuetudinaria nueva o revisada, una norma cuidadosamente formulada para distinguir la lex lata de la lex ferenda.

La importancia y el papel de la opinio juris bajo una nueva teoría

Antes de que algunos investigadores sigan explorando esta concepción del derecho consuetudinario como un proceso dinámico, es necesario explicar un poco más el énfasis en la opinio juris. A primera vista, parece ir en contra de la concepción normal del derecho internacional “consuetudinario”, que aparentemente tiene su origen en las “costumbres”. Sacar la “costumbre” del derecho internacional consuetudinario parecería convertirlo en un animal totalmente diferente – en el mejor de los casos, en “principios generales del derecho” descritos en el artículo 38(1)(c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, o en el peor, en una categoría indeterminada de normas basadas en el deseo, pero desvinculadas de las prácticas reales de los Estados.

Como cuestión de hecho histórico, el derecho consuetudinario ha nacido efectivamente de las costumbres entre los pueblos y entre los Estados. Sin embargo, esas costumbres no se convirtieron en derecho hasta que esos pueblos o estados las reconocieron como vinculantes y articularon una norma que las explicara y justificara. Ese proceso de reconocimiento de la norma por parte de la sociedad se convirtió en el “punto de inflexión” -el factor crítico y esencial- que condujo al reconocimiento de una costumbre como algo más que una mera coincidencia de comportamiento y, de hecho, como la expresión de una norma jurídica. algunos investigadores creen que si nuestro objetivo es identificar las normas jurídicas, entonces, esta creencia crítica, u opinio juris, debe considerarse como el componente más importante del derecho consuetudinario.

Por supuesto, este enfoque en la opinio juris es totalmente coherente con la definición bipartita tradicional del derecho consuetudinario. No niega por sí mismo la relevancia de la práctica constante.

El texto del Artículo 38(1)(b) del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional apoya el papel probatorio de la práctica que sugieren algunos investigadores. Aunque la cláusula también hace referencia a una “práctica general aceptada como ley”, con lo que parece requerir una “práctica general”, el claro significado de esta frase, junto con la palabra “costumbre”, es enfatizar la necesidad de la “opinio juris”, es decir, la aceptación como ley. Y como subraya Curtis Bradley en su capítulo, es muy posible que los redactores estuvieran influidos por la “escuela histórica” de jurisprudencia propuesta por Friedrich Carl von Savigny, según la cual la costumbre era prueba de una norma u obligación más profunda y preexistente.

Naturalmente, los redactores tenían en mente, como han descrito algunos investigadores, que normalmente existiría alguna práctica coherente. Sin embargo, el lenguaje que adoptaron proporciona un fuerte apoyo a la conclusión de que consideraban que el “corazón” del derecho consuetudinario era la aceptación de una norma como derecho (opinio juris) y que creían que la función principal de una costumbre, o práctica general, era evidenciar esta opinión. Aunque no es un modelo de claridad, el lenguaje que eligieron supuso un avance respecto a formulaciones anteriores más simplistas del concepto de “práctica estatal más opinio juris”, y pretendía aclarar el papel probatorio de la práctica.

Es importante señalar otros puntos sobre el papel probatorio de la práctica estatal. Este papel está implícito en decisiones reales de la Corte Internacional de Justicia. Así, en los Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, el tribunal declaró que una práctica debe ser “prueba de la creencia de que esta práctica se hace obligatoria por la existencia de una norma de derecho que la exige”. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en la noción misma de la opinio juris sive necessitatis”. En muchos casos, como en el Caso Nicaragua, el tribunal ha hecho hincapié en la opinio juris sin ninguna indagación seria sobre la práctica estatal, tratando aparentemente a esta última sólo como una fuente de prueba de la primera.

Además, tanto los tribunales internacionales como los nacionales en general, cuando consideran la existencia de una norma consuetudinaria, prestan mucha más atención a la opinio juris que a la práctica estatal, como documenta empíricamente el capítulo de Mitu Gulati en este volumen. Además, las conclusiones preliminares de Gulati sugieren que tienden a aplicar algo parecido a la versión normativa de la opinio juris que algunos investigadores han defendido. Como él dice, los tribunales que analizan el derecho consuetudinario “están generalmente atraídos por un ejercicio de prospectiva o de aspiración”. En otras palabras, independientemente de la doctrina tradicional, lo que los tribunales están haciendo en la práctica es tratar la opinio juris como el núcleo del derecho consuetudinario, y la práctica estatal como una prueba importante, aunque no siempre esencial, de esa opinio juris. Por todas estas razones, otros académicos, como Andrew Guzman, han instado de forma similar a que la práctica estatal “se considere mejor como prueba de la opinio juris”.

Por último, debe subrayarse que este punto de vista es simplemente una interpretación de la doctrina tradicional largamente propugnada por juristas y estudiosos; no prescinde al por mayor de los conceptos de práctica estatal ni de opinio juris. Representa un refinamiento del punto de vista convencional informado por la experiencia judicial y práctica en su aplicación, y que concuerda mejor con lo que los tribunales hacen realmente que la antigua doctrina.

En resumen, la opinión de algunos autores es que la sociedad de Estados se enfrenta ahora a problemas tan complejos, muchos de los cuales implican consideraciones morales, que el antiguo método de elaboración del derecho consuetudinario en el que la práctica generalizada siempre precede a la opinio juris no puede considerarse un requisito para todo tipo de norma consuetudinaria. Más bien, las costumbres se consideran mejor como prueba de la opinio juris, cuyo peso dependerá de la naturaleza del problema que los Estados intenten resolver. Y a fin de cuentas, una norma consuetudinaria se crea por la creencia sincera de la generalidad de los Estados de que la norma debe instituirse como norma jurídica autorizada ahora o en un futuro próximo.

Conservar las ventajas de la visión tradicional

La reformulación propuesta de la opinio juris, y la concepción de la práctica estatal como prueba de la opinio juris, incorpora muchos de los beneficios de la visión tradicional del derecho consuetudinario explorados anteriormente. Lo más importante es que la visión tradicional confiere al derecho consuetudinario un arraigo que permite que las expectativas estatales converjan en torno a las normas y pone a los Estados sobre aviso acerca de lo que se espera de ellos en virtud de esas normas. Los estrictos requisitos que algunos investigadores proponen para la opinio juris pretenden cumplir objetivos similares. Por ejemplo, la definición de opinio juris se fija en las creencias de los Estados, no en las de los académicos, las organizaciones no gubernamentales o los jueces. Así, la atención se centra en lo que los propios Estados creen que deberían ser las normas y no en los deseos de otros. Esta característica de la definición propuesta es similar a la de la visión tradicional.

En segundo lugar, la definición exige que los Estados crean “generalmente” que una norma determinada es deseable. Esto significa que debe haber un mínimo de apoyo mayoritario entre los estados para que se cree o modifique una norma. Esto concuerda con el requisito tradicional de práctica y opinio juris “coherentes” o “generalizadas” entre los estados. Este requisito impide que una minoría de estados cambie una norma establecida (a menos que al final se imponga a la mayoría). sin embargo, algunos investigadores han argumentado en otro lugar que es apropiado “ponderar” las opiniones de los estados en función de una serie de factores, incluido el grado en que tienen en cuenta las opiniones de sus ciudadanos como parte de la elaboración de sus políticas.

En tercer lugar, los Estados deben creer que es deseable aplicar una norma jurídica “autorizada”. Esto significa que creen que es apropiado limitar de algún modo su propia toma de decisiones. El carácter autoritativo de la norma podría ser vinculante (y adelantarse así a la propia consideración de los Estados sobre cómo actuar), o podría ser de naturaleza persuasiva (exigiendo a los Estados que concedan un gran peso a la norma en su toma de decisiones). En cualquier caso, no se crea ninguna norma consuetudinaria según esta prueba si los Estados se limitan a creer que “es deseable que los Estados actúen de una manera determinada”. Por poner un ejemplo, ninguna norma consuetudinaria sobre la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero puede surgir bajo esta prueba de opinio juris simplemente porque los Estados crean que es deseable que tomen medidas para reducir estas emisiones. Más bien, deben creer que es deseable restringir su propia toma de decisiones y obligarse a limitar las emisiones o a dar un gran peso a la limitación de las emisiones en la elaboración de sus políticas. De nuevo, esto supone una barrera muy alta para el reconocimiento de normas nuevas o revisadas del derecho consuetudinario. Y hay más.

Aunque a primera vista esta definición pueda parecer muy subjetiva en comparación con, por ejemplo, una evaluación mecánica de la práctica estatal, colocando así a los Estados en una situación de incertidumbre sobre las normas que les vinculan, de hecho es “más justa” para los Estados que la definición tradicional del derecho internacional consuetudinario. ¿Por qué? Porque los estrictos requisitos a los que acabamos de referirnos y la insistencia de la definición en una prueba clara de opinio juris significan que los Estados pueden identificar más fácilmente las normas que así se califican.

De hecho, la relegación de la práctica estatal a un papel probatorio es una ventaja para los Estados en este sentido. Pueden basarse, en general, en lo que suelen ser fuentes públicas y fácilmente aceptables de pruebas de opinio juris, incluidas las resoluciones de la Asamblea General de la ONU, los tratados y las declaraciones públicas de otros Estados. Por supuesto, también deben consultar la práctica de los Estados, pero no se enfrentan al obstáculo de tener que “probar” la existencia de algún quantum indefinido de práctica como elemento esencial para reconocer una norma consuetudinaria vinculante para ellos, como según la opinión tradicional.

Evitar las desventajas de la visión tradicional

Al mismo tiempo, la teoría propuesta evita los inconvenientes de la visión tradicional. Lo más importante es que considera el derecho consuetudinario como un proceso dinámico y da a los Estados la oportunidad de cambiar el derecho consuetudinario existente con bastante rapidez si lo consideran conveniente. Los Estados no tienen que esperar décadas o siglos para demostrar una práctica y una opinio juris de larga data antes de poder beneficiarse de una nueva norma. Una nueva norma puede surgir simplemente de sus opiniones sobre la conveniencia de esa norma, pero sólo con todas las salvaguardias que se acaban de describir.

Evitar las desventajas de otras visiones modernas

Al mismo tiempo, la teoría propuesta pretende remediar algunas de las deficiencias que algunos investigadores han descrito anteriormente en esas visiones modernas. La visión moderna más prometedora podría ser aquella según la cual se requieren tanto una práctica estatal coherente como la opinio juris para que surja o cambie una norma de derecho consuetudinario, pero ambas pueden surgir en un período de tiempo mucho más corto de lo que se creía convencionalmente. Esto remediaría sin duda el problema de que la visión tradicional impide el rápido desarrollo de las normas. Las dificultades con este punto de vista moderno, sin embargo, incluyen su insistencia en que debe haber una práctica estatal coherente en todos los casos, y con su dependencia de la definición tradicional de opinio juris, que es excesivamente amplia y paradójica. El enfoque propuesto evita estos obstáculos.

Ya he explicado por qué centrarse exclusivamente en la práctica estatal puede llevar a confusión sobre las normas del derecho consuetudinario, ya que la práctica siempre debe interpretarse. Y también puede impedir el desarrollo de nuevas normas al insistir en que un cambio en la práctica debe preceder al reconocimiento de dichas normas. Definitivamente, éste no es un requisito según la teoría que proponen algunos investigadores. Se pueden crear nuevas normas simplemente a través de la creencia de los Estados de que deben ser reconocidas, antes de que cambie la práctica.

Por supuesto, las teorías de “sólo opinio juris” también comparten esta ventaja, y la propia teoría de algunos autores bien podría describirse como una teoría de este tipo. Sin embargo, dejemos que algunos autores expliquen las formas en que se distingue de esos enfoques y puede ayudar a superar algunas de sus debilidades.

En primer lugar, evita la paradoja de la visión tradicional de la opinio juris, que suelen adoptar los defensores de estas teorías centradas en la opinio juris. La definición tradicional puede actuar como un freno al reconocimiento de nuevas normas que los Estados desean fervientemente que se apliquen. Varios autores que contribuyen a este volumen aluden a los problemas que plantea la definición tradicional de opinio juris, que exige que los Estados actúen desde la creencia de que una norma internacional ya les vincula. Por ejemplo, Larissa van den Herik cree que no puede haber una opinio juris legítima que apoye el derecho penal internacional consuetudinario porque los Estados no adoptan leyes penales nacionales “con la creencia de que así lo ordena una norma internacional”. Eso bien puede ser cierto, y muestra un problema con la definición tradicional de opinio juris. Por otro lado, de acuerdo con la interpretación revisada de opinio juris que proponen algunos investigadores, es muy posible que los Estados crean que los conceptos de sus leyes penales nacionales deberían ser la ley a nivel internacional y obligar a otros Estados tanto como a ellos mismos.

En segundo lugar, la teoría propuesta no considera que la práctica estatal sea irrelevante para la determinación del derecho internacional consuetudinario. Más bien al contrario. En el caso de la mayoría de los tipos de normas, será una prueba muy importante, si no esencial, de las opiniones de los Estados. Así pues, en este sentido, no se trata de una teoría de “sólo opinio juris”. Esta atención continua a la práctica estatal permite a la teoría encontrar una nueva opinio juris en casos en los que los enfoques que se basan en las pruebas tradicionales de la opinio juris podrían encontrar que falta.

Por ejemplo, de nuevo sin prejuzgar la cuestión, es posible que la práctica reciente de la intervención humanitaria, al menos con algún tipo de bendición directa o indirecta por parte de los órganos de las Naciones Unidas, sea una buena prueba de una nueva opinio juris que permita dicha intervención en circunstancias limitadas. Este podría ser el caso incluso aunque documentos de larga data como la Carta de las Naciones Unidas parecieran evidenciar una opinio juris en contra. En otras palabras, lo que los Estados creen “realmente” que debe ser la ley puede quedar mejor evidenciado por sus acciones que por sus palabras. De hecho, es importante examinar todas las pruebas de las opiniones de los Estados más allá de los documentos escritos formales como la Carta de la ONU o las resoluciones de la Asamblea General, incluida la “acción” de los Estados que aceptan tácitamente las intervenciones unilaterales de otros Estados sin protestar, o incluso si protestan, su “acción” de expresar su aprobación de los objetivos humanitarios subyacentes de las intervenciones.

En tercer lugar, la definición de opinio juris propuesta anteriormente contiene muchas salvaguardias, que algunos investigadores ya han revisado. Los enfoques existentes basados en la opinio juris pueden no compartir estas protecciones. Pueden permitir que las normas aspiracionales respaldadas en las resoluciones de la Asamblea General de la ONU se reconozcan como derecho consuetudinario incluso cuando existan pruebas claras de que los Estados que respaldaron las resoluciones no creían que las normas en ellas contenidas debieran tratarse como normas jurídicas autorizadas ahora o en un futuro próximo. Así, la teoría impide el reconocimiento de una “costumbre falsa” y de normas que son meros deseos de sus defensores. Al mismo tiempo, mantiene una distinción entre el derecho internacional consuetudinario y los principios generales del derecho, basada principalmente en el grado de generalidad de la norma en cuestión y en si establece obligaciones vinculantes o persuasivas.

En cuarto lugar, los enfoques existentes basados en la opinio juris no suelen incluir una prueba ética explícita y específica, como hace la teoría de algunos autores, aunque pueden referirse a la ética en general como un factor para encontrar la opinio juris. Este es el caso del enfoque propuesto por John Tasioulas, tanto en su contribución a este volumen como en otros lugares. Por el contrario, el punto de vista que proponen algunos investigadores insiste en que la evaluación de las creencias estatales se realice en el contexto de lo que algunos investigadores han denominado “principios éticos fundamentales”, permitiendo la posibilidad de que sea apropiado no encontrar una opinio juris a favor de una norma si ésta contraviene directamente los principios éticos fundamentales. Así, por ejemplo, las numerosas resoluciones adoptadas por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU que piden leyes penales que prohíban la “difamación de la religión” deberían descartarse como prueba de opinio juris porque violarían el derecho humano esencial a la libertad de expresión.

Además, el enfoque propuesto aquí difiere del propuesto por John Tasioulas en este volumen en que sigue centrándose en las opiniones de los Estados sobre qué normas deberían ser ley en el contexto de los principios éticos respaldados por los propios Estados. Tasioulas argumenta que al evaluar la opinio juris deberíamos hacer referencia a principios éticos determinados objetivamente, al margen de las opiniones de los Estados. Después de todo, los Estados podrían optar por respaldar como “éticos” principios que son, según algún criterio externo, bastante inmorales (como una norma “ética” de soberanía estatal absoluta que podría permitir violaciones masivas de los derechos humanos).

La teoría aborda algunas de las deficiencias de las teorías de la escala móvil. Ofrece una explicación coherente de por qué el núcleo del derecho internacional consuetudinario es la opinio juris, y cuándo y por qué la práctica de los Estados debe considerarse una prueba importante de la opinio juris. Distingue entre las distintas categorías de normas, en lugar de meterlas a todas en el mismo saco. Y lo que es más importante, atiende mejor a las necesidades de los Estados planteando preguntas importantes sobre por qué creen que una norma es deseable y si creen o no que debería instituirse como norma jurídica autorizada.

Por último, como ya se ha señalado, algunos estudiosos, como Curtis Bradley en este volumen, han defendido valientemente que deberíamos formular una doctrina del derecho consuetudinario “desde cero” basada en lo que hacen realmente los juzgadores. Bradley propone un modelo de “derecho consuetudinario” para la determinación del derecho internacional consuetudinario, según el cual las decisiones de los adjudicadores sobre cómo interpretar la práctica y la opinio juris, e identificar una norma de derecho consuetudinario, “están conformadas por evaluaciones de las preferencias de los Estados, así como por consideraciones sociales y morales”.

Las razones de Bradley para una propuesta tan innovadora resuenan con algunos de los argumentos que algunos investigadores han esgrimido a favor de la reinterpretación que hacen algunos autores tanto de la prueba de opinio juris como del requisito de la práctica estatal. Entonces, ¿en qué se diferencia la teoría de algunos autores? Una forma es que la teoría de algunos autores propone un sistema de trasfondo ético para evaluar las creencias estatales sobre la conveniencia de las normas e intenta especificar los principios éticos pertinentes. Aunque el planteamiento de Bradley permite que un juzgador tenga en cuenta “consideraciones morales”, no da muchos detalles sobre cómo el juzgador debe encontrar, especificar o clasificar esas consideraciones morales. Por supuesto, identificar los principios éticos relevantes no facilita la indagación sobre el estatus consuetudinario de una norma, pero agudiza y centra esa indagación.

Además, como ya se ha señalado, la teoría de algunos autores representa una interpretación de la doctrina del derecho consuetudinario existente, preservando así su carácter de derecho consuetudinario. No prescinde por completo de la práctica estatal, sino que la considera una prueba de las creencias de los Estados sobre lo que es o debería ser el derecho. Algunos investigadores sostienen que no deberíamos descartar por completo la definición bipartita en favor de un modelo totalmente nuevo de derecho consuetudinario porque el concepto de opinio juris es fundamental en la formación del derecho y porque la práctica estatal es, la mayoría de las veces, una fuente muy importante de pruebas sobre las creencias de los Estados.

Nuevo dinamismo en el derecho internacional consuetudinario

En resumen, el enfoque propuesto no se limita a “permitir” el cambio en el derecho internacional consuetudinario como una especie de válvula de seguridad, y sólo después de cambios importantes y duraderos en la práctica y la opinio juris, como hace la visión tradicional. Más bien, conceptualiza fundamentalmente el derecho internacional consuetudinario como un proceso dinámico. Considera que los Estados están atraídos en un diálogo constante sobre las normas que deben regir sus relaciones y su comportamiento al margen de los tratados. Partes de este “diálogo” no son verbales y adoptan la forma de práctica, razón por la que algunos investigadores consideran la práctica estatal como prueba de opinio juris. Pero, por supuesto, este diálogo también implica intercambios verbales. En todos los casos, es fundamental evaluar el contenido de las comunicaciones de los Estados para determinar su opinión sobre la conveniencia de reconocer una nueva norma, o la modificación de una norma existente, como norma jurídica autorizada para todos los Estados ahora o en un futuro próximo. Esto implica una investigación rigurosa, como hemos visto, y deben superarse grandes obstáculos para constatar que existe la opinio juris requerida.

Revisor de hechos: Mix

Opinio juris en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

• Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
• Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Opinio juris)

Recursos

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Véase También