La Costumbre Internacional

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la costumbre internacional.

La Costumbre Internacional

Ha sido definida por Hermilio Bassols (en su libro “Derecho Internacional Público Contemporáneo e Instituciones Básicas”, Edit. Porrúa, Pág. 35) como un “reconocimiento general de los sujetos internacionales a ciertas prácticas que los Estados consideran como obligatorias”; quien distingue la costumbre de los usos y de las normas de cortesía, ya que mientras aquélla es considerada como obligatoria por los sujetos internacionales, los segundos son cumplidos por los Estados sin concederles el carácter imperativo.

El Art. 38,1b), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia ofrece también una definición de la costumbre internacional, al decir que… “…la Corte… deberá aplicar… la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como siendo de Derecho”.

Cesar Sepúlveda, en su obra “Derecho Internacional” (Editorial Porrúa; Pág. 94) sostiene que “el termino costumbre debe de reservarse para el Derecho mismo, y que el termino practica debe usarse para indicar el conglomerado de pasos que son formativos del Derecho”.

La costumbre internacional como proceso dinámico

Nota: Esto es complemento al análisis llevado a cabo en el estudio de la “Opinio Juris.”

Algunos estudiosos sostienen que la costumbre internacional es, y debe ser, concebida como un método dinámico de creación de derecho. Sus creencias pueden y deben determinarse examinando una amplia gama de pruebas, como el texto de los propios tratados, las declaraciones de los Estados sobre sus puntos de vista (incluido el significado de los tratados que suscriben), las disposiciones del derecho interno y las decisiones judiciales nacionales, entre otras.

En las siguientes subsecciones, desarrollamos el punto de vista tradicional y sus justificaciones y puntos débiles, los enfoques modernos y sus ventajas y deficiencias, así como la nueva perspectiva sobre la cualidad dinámica de la costumbre internacional propuesta por algunos estudiosos.

La visión tradicional: la costumbre internacional como derecho “incorporado”

Ventajas de la visión tradicional

Se pueden esgrimir varios argumentos en apoyo de la opinión tradicional de que las normas internacionales consuetudinarias deben ser difíciles de crear y cambiar, algunos de los cuales acaban de ser mencionados por los estudiosos. En primer lugar, unas normas claras, duraderas y resistentes pueden resolver perfectamente los problemas de coordinación interestatal, siempre y cuando la naturaleza de esos problemas permanezca inalterada. Muchos ámbitos regidos por el derecho internacional pueden considerarse dilemas de coordinación, como las normas de navegación marítima (por ejemplo, los barcos que se aproximan de frente en el mar deben pasar por la derecha) y los problemas de delimitación de la plataforma continental. Lo mismo ocurre con las reglas diseñadas para resolver los dilemas del prisionero, en los que cada Estado tiene una preferencia interesada por hacer trampas. Puede que se necesite una norma “dura” y arraigada para combatir estos incentivos y evitar que todos los Estados acaben con el resultado menos favorable. Muchas cuestiones abordadas por el derecho internacional podrían considerarse razonablemente como dilemas del prisionero, en los que una norma clara y estable aplicada mediante sanciones es deseable para contrarrestar los incentivos a la deserción y evitar los peores resultados para los Estados.

Además, la visión tradicional de la costumbre internacional puede ayudar a garantizar que las normas sociales que imponen unos estándares morales mínimos de conducta social sean duraderas y no puedan anularse fácilmente. Al igual que la prohibición del asesinato surgió como norma consuetudinaria en sociedades anteriores a la adopción de leyes penales, y es deseable anclar esta norma como un imperativo moral y no hacerla susceptible de ser modificada fácilmente por prácticas contrarias, las normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos fundamentales deberían ser difíciles de modificar. Por ejemplo, hay buenas razones normativas para considerar la prohibición de la tortura como una norma bien establecida y no hacerla fácilmente modificable, ni siquiera por las recientes prácticas de “interrogatorio mejorado” de las potencias occidentales y otras.

De hecho, muchas normas de la costumbre internacional pueden calificarse de normas imperativas (“jus cogens”) en gran medida (o exclusivamente) por su carácter moral imperativo. Las normas de jus cogens son privilegiadas. Ni siquiera los Estados que se oponen persistentemente a ellas pueden escapar a su alcance. Es más, estas normas no son fáciles de modificar, por diseño. No pueden, por ejemplo, modificarse simplemente mediante un tratado; de hecho, cualquier tratado que se oponga a ellas se considera nulo y sin valor. Según el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, “una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite excepción y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Por supuesto, muchas normas de derechos humanos se consideran ahora normas de ius cogens y son, por tanto, inalienables. Son “supernormas” que sólo pueden ser modificadas por otras “supernormas”.

Al mismo tiempo, el derecho no siempre es la mejor forma de abordar los problemas internacionales en general. Hay muchas otras formas, como persuadir voluntariamente a los Estados para que se comporten de una determinada manera. Según este punto de vista, las elevadas barreras a la formación de normas consuetudinarias favorecen acertadamente el “no derecho” frente al derecho a la hora de influir en el comportamiento. Puede ser deseable permitir a los miembros de la sociedad estatal tanta libertad como sea posible, sin constreñirlos por obligaciones legales, excepto en casos de absoluta necesidad. Dado que la soberanía estatal es una norma fundamental y reconocida de las costumbres internacionales, es importante no sobrecargar a los Estados con “demasiada ley”. No cabe duda de que la concepción tradicional de la costumbre internacional contribuye a limitar su alcance. También permite ampliar la esfera del “derecho indicativo”, que podría abarcar las normas jurídicas (incluidas las normas consuetudinarias) que sólo imponen obligaciones persuasivas y no vinculantes, así como las normas que no tienen carácter jurídico. Muchos comentaristas han argumentado que las normas no vinculantes pueden ofrecer ventajas únicas debido a su capacidad para fomentar el comportamiento deseable de los Estados y la cooperación sin la carga de una obligación jurídica estricta. El derecho del espacio exterior es un ejemplo de ámbito jurídico en el que el derecho indicativo desempeña un papel importante.

La concepción tradicional de la costumbre internacional tiene otra ventaja: las restricciones que impone a la creación de nuevas leyes contribuyen a que la costumbre internacional sea más representativa de la voluntad de los Estados y, en ese sentido, más “democrática”. La insistencia en la práctica estatal generalizada y duradera y en la opinio juris garantiza que las normas consuetudinarias afirmadas no sean meros caprichos y deseos de jueces internacionales que persiguen sus agendas políticas personales. Dado que los Estados siempre tienen la opción de celebrar tratados con su consentimiento explícito, es deseable, desde esta perspectiva, limitar el alcance de la costumbre, a la que los Estados generalmente no dan su consentimiento de forma tan explícita, si es que lo hacen. Varios comentaristas académicos han criticado la concepción moderna de la costumbre internacional, calificándola de “antidemocrática” en este sentido.

La visión tradicional también tiene la ventaja de que, al insistir en el reconocimiento únicamente de las normas que se desarrollan durante un largo periodo de tiempo, es más probable que los Estados conozcan el derecho y no se vean sorprendidos por nuevas reivindicaciones sobre la costumbre internacional. Podría decirse que esto es más justo para los Estados. Cuando los tribunales internacionales aplican el derecho penal internacional a acusados individuales, también es esencial que la ley respete el principio fundamental de “nullem crimen sine lege”, según el cual no se puede castigar por un acto que no era delito en el momento en que se cometió. Por ejemplo, el TPIY se ha cuidado generalmente de insistir en la necesidad de pruebas claras de la práctica del Estado antes de condenar a los acusados por violaciones del derecho penal internacional consuetudinario. Theodor Meron ha defendido el requisito de la práctica estatal por este motivo. Larissa van den Herik también se refiere al problema de la legalidad en su capítulo.

Desventajas de la visión tradicional

A pesar de estas aparentes ventajas de la visión tradicional de la costumbre internacional, también tiene su parte de debilidades. Por ejemplo, la visión tradicional también puede dificultar la adaptación de la costumbre internacional a los nuevos retos mundiales. El ritmo del cambio tecnológico, como el asociado a la tecnología de la información, Internet (incluida la ciberseguridad y la privacidad de los datos), el comercio y el armamento avanzado, puede dejar obsoletas en un abrir y cerrar de ojos las normas de derecho internacional establecidas desde hace tiempo. Los Estados necesitan un mecanismo que les permita crear rápidamente normas para hacer frente a estos nuevos retos, sin tener que recurrir al proceso, a menudo laborioso y lento, de elaboración de tratados multilaterales. Del mismo modo, la creciente parálisis de ciertos organismos internacionales, como el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, hace deseable permitir que la costumbre internacional evolucione rápidamente para colmar estas lagunas normativas.

Así, las normas de la costumbre internacional diseñadas para resolver los problemas de coordinación de una época anterior pueden dejar de funcionar cuando la naturaleza fundamental del problema ha cambiado. Por ejemplo, las empresas comercian habitualmente a través de las fronteras, lo que crea problemas de coordinación entre las numerosas autoridades fiscales nacionales del mundo y exige nuevas normas jurídicas. Del mismo modo, situaciones que antes no eran dilemas del prisionero a escala internacional pueden evolucionar hasta convertirse en tales dilemas. Un ejemplo sencillo es la contaminación. Hace varios siglos, pudo desarrollarse una práctica consuetudinaria según la cual cada Estado no soportaba ninguno de los costes de las externalidades de la contaminación causada por sus habitantes a los habitantes de otros Estados. Sin embargo, esta práctica se convirtió rápidamente en un dilema del prisionero debido al gran número de contaminadores y a la magnitud de los daños transfronterizos, lo que hizo necesaria la adopción de nuevas normas para evitar deserciones y prevenir las peores consecuencias. En respuesta a este dilema del prisionero se han desarrollado normas consuetudinarias como el principio del “buen vecino” y el principio de “quien contamina paga”.

La teoría tradicional también puede impedir el reconocimiento de nuevas normas consuetudinarias internacionales que se ajusten a las tendencias más progresistas del pensamiento moral. Por ejemplo, antes de la adopción de la Carta de las Naciones Unidas en 1945 y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, la costumbre internacional permitía ostensiblemente que un Estado abusara o maltratara a sus ciudadanos como considerara oportuno, con una excepción potencial para los crímenes contra la humanidad. Si esta norma centenaria se hubiera considerado sacrosanta y arraigada, habría hecho falta otro siglo para que cambiara, incluso ante una plétora de instrumentos de derechos humanos como la Carta y la Declaración Universal.

En este sentido, aunque, como algunos estudiosos explicarán más adelante, el TIJ ha parecido a veces demasiado ansioso por adoptar visiones modernas de la costumbre internacional y reconocer nuevas normas basadas principalmente en perspectivas morales en evolución, en ocasiones ha mantenido con firmeza antiguas normas de la costumbre internacional, aunque fueran contrarias a los principios éticos del derecho internacional contemporáneo. Por ejemplo, en el caso de la Orden de Detención de 2002, el Tribunal insistió en que, en virtud de una antigua norma de la costumbre internacional, los ministros de Asuntos Exteriores gozan de inmunidad absoluta frente a la persecución por todos los actos oficiales, incluidos los constitutivos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, incluso después de abandonar el cargo. En su valoración de la costumbre internacional, el Tribunal excluyó explícitamente los principios del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y otros tratados que establecen tribunales penales internacionales que permiten a los tribunales nacionales ejercer su jurisdicción sobre personas sospechosas de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, incluidos los ministros de asuntos exteriores. El Tribunal sostuvo que “la jurisdicción no implica la ausencia de inmunidad, mientras que la ausencia de inmunidad no implica jurisdicción”. Este enfoque, basado en la opinión tradicional, puede resultar demasiado retrógrado y conservador, al ignorar tendencias importantes en la práctica de los Estados y puntos de vista destacados por los tratados mencionados.

Además, aunque la soberanía es en general un valor digno de protección, la resistencia de la opinión tradicional a reconocer nuevos límites al poder discrecional del Estado puede tener, como acabamos de ver, consecuencias adversas para la realización de valores morales contrapuestos, como el respeto de los derechos humanos y la protección del medio ambiente. Así pues, la ausencia de ley no siempre es preferible a la ley. Existen buenas razones para permitir que la costumbre internacional evolucione y se desarrolle rápidamente, pero de forma mesurada, con el fin de evitar graves afrentas a los valores morales fundamentales bajo la bandera de la “soberanía” de los Estados.

La visión tradicional de la costumbre internacional puede no ser del todo “democrática”: la costumbre internacional es a menudo el producto del comportamiento y las actitudes de los Estados más poderosos. De hecho, los críticos han señalado que muchas normas reconocidas como costumbre según la definición tradicional son simplemente las políticas favorecidas por las potencias occidentales. Las prácticas de los Estados menos poderosos han sido generalmente ignoradas o descontadas a la hora de evaluar las prácticas estatales y, del mismo modo, sus opiniones sobre la legalidad de una práctica han recibido a menudo poca atención.

La tarea consiste ahora en examinar las concepciones modernas de la costumbre local e internacional, con el fin de determinar si pueden remediar alguna de estas deficiencias.

Concepciones modernas: la costumbre internacional es adaptable

La evolución de las concepciones modernas de la costumbre internacional

Según muchas concepciones modernas de la costumbre internacional propuestas por académicos y adoptadas por algunos jueces, la costumbre debería ser flexible y relativamente fácil de modificar. Los defensores de estas nuevas concepciones las justifican por el desarrollo acelerado de las nuevas tecnologías y las nuevas sensibilidades morales compartidas, que requieren normas innovadoras para asegurar la coordinación o resolver los dilemas del prisionero, garantizar el respeto de los valores morales fundamentales o incluso evitar la destrucción o la desintegración de los Estados.

En cuanto al requisito tradicional de una práctica “establecida”, algunos observadores consideran que, en el caso de ciertas normas, no se puede esperar mucho tiempo a que se acumule una práctica estatal sustancial y casi universal. Así, por ejemplo, la aparición de armas nucleares que podían ser lanzadas desde el espacio hizo necesario el rápido establecimiento de una norma que prohibiera dichas armas en el espacio y que fuera vinculante para todas las naciones con capacidad espacial. Otro ejemplo de normas consuetudinarias que se han desarrollado rápidamente se refiere a la plataforma continental. En general, se acepta que las normas sobre la jurisdicción estatal sobre la plataforma continental evolucionaron rápidamente tras la Proclamación Truman de 1945.

Según muchos comentaristas, ya no es necesario cribar los documentos diplomáticos y las declaraciones gubernamentales, Estado por Estado, y establecer que esos numerosos documentos, a lo largo de un período de tiempo, reflejan la opinión de que ciertas normas tienen fuerza de ley. En su lugar, una sola resolución de la Asamblea General, o una serie de resoluciones, puede proporcionar el mismo nivel de evidencia de las opiniones de los gobiernos de una sola vez.

Por supuesto, algunos comentaristas han restado importancia sistemáticamente a un elemento concreto. El hecho de que se centren en un único elemento puede permitir que las normas consuetudinarias se reconozcan con mayor rapidez.

Todos estos enfoques han encontrado favor en varias decisiones judiciales, incluidas las dictadas por la Corte Internacional de Justicia. Por ejemplo, en el caso Nicaragua de 1986, la CIJ dictaminó que un Estado no está facultado en virtud de la costumbre internacional para emprender una acción militar colectiva basada en el derecho de legítima defensa colectiva en respuesta a una actividad militar adversa que no equivalga a un ataque armado. Para ello, se basó principalmente en los Artículos 2(4) y 51 de la Carta de la ONU y en dos resoluciones de la Asamblea General de la ONU, la Res. G.A. 2625, “Declaración sobre los principios de derecho referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, adoptada en 1970, y la definición de agresión contenida en la Res. G.A. 3314, adoptada en 1974.

Ventajas de las concepciones modernas

No cabe duda de que estas teorías modernas introducen flexibilidad en el reconocimiento de la costumbre internacional. Todas ellas permiten que se adapte a las circunstancias cambiantes mucho más rápidamente que la aplicación del modelo tradicional. Los tratados pueden tardar años o incluso décadas en negociarse, y a menudo no logran “mantenerse al día” con las necesidades de la época. Mientras tanto, los Estados pueden encontrarse sin normas jurídicas que guíen su comportamiento. El concepto moderno de costumbre permite crearla y modificarla rápidamente para llenar este vacío. Por ejemplo, en el ámbito del derecho espacial, los Estados adoptaron rápidamente la norma de que el espacio sólo puede utilizarse para “fines pacíficos”; puede decirse que esta norma se convirtió en parte de la costumbre en poco tiempo, a pesar de que sólo unos pocos Estados tenían la capacidad de enviar objetos a la órbita.

Desventajas de los diseños modernos

Por otra parte, todos los puntos de vista modernos descritos anteriormente presentan ciertos puntos débiles. La más importante, como señalaron algunos estudiosos en la discusión de ciertos autores más arriba, es que pueden conducir a la incertidumbre en cuanto a la existencia y el contenido de ciertas normas de la costumbre. Sin ciertas salvaguardias, podrían dar lugar a violaciones del principio nullem crimen sine lege en la aplicación del derecho penal internacional.

Además, las nuevas teorías pueden hacer más difícil separar las normas jurídicas de las normas morales, o entre el derecho tal y como es (“lex lata”) y el derecho tal y como debería ser (“lex ferenda”). Existe una preocupación legítima de que estas teorías, aunque permiten que el “derecho” evolucione con mayor facilidad, enmascaren objetivos morales o políticos por parte de los académicos o profesionales que las promueven. Pueden dar lugar a lo que el jurista Fernando Tesón ha denominado “falsas costumbres”. De hecho, estas teorías pueden llevar a afirmar que las nuevas normas son consuetudinarias aunque no sean más que una “lista de deseos” jurídicos por parte de sus promotores (entre los que pueden encontrarse algunos gobiernos).

En algunos casos, las nuevas normas son creadas por el comportamiento de los Estados, lo que puede constituir una prueba fehaciente de una nueva opinio juris, mientras que, por diversas razones, los Estados pueden ser lentos o reacios a respaldar retóricamente una norma revisada coherente con su nuevo comportamiento.

Un ejemplo es el concepto de intervención humanitaria: el derecho de uno o varios Estados a intervenir militarmente para proteger a las víctimas de atrocidades masivas en un tercer Estado cuando éste no quiera o no pueda protegerlas o sea él mismo el autor de las atrocidades. En los últimos veinticinco años, la comunidad mundial ha sido testigo de una serie de ejemplos potenciales de este tipo de intervención, como en Serbia y Kosovo en 1999 por las fuerzas de la OTAN sin la aprobación del Consejo de Seguridad, en Libia en 2010 con la bendición del Consejo de Seguridad de la ONU, y más recientemente en 2014 en Siria e Irak contra el Estado Islámico, sin la aprobación del Consejo de Seguridad. ¿Podría este patrón de intervención haber dado lugar ya a una nueva norma consuetudinaria? Es al menos plausible, aunque los Estados miembros de la ONU hayan mostrado una clara reticencia a formular una nueva norma de este tipo, que constituiría una excepción a las normas de los artículos 2(4), 39-42 y 51 de la Carta de la ONU, que estipulan que el uso de la fuerza por un Estado en el territorio de otro Estado sólo está permitido en legítima defensa contra un ataque armado o como parte de una acción autorizada por el Consejo de Seguridad. Aunque la Asamblea General de las Naciones Unidas ha aceptado la idea de una “responsabilidad de proteger” a las víctimas de atrocidades masivas, se ha cuidado de no respaldar una doctrina general que confiera un derecho unilateral de intervención humanitaria, y pocos Estados han suscrito tampoco una doctrina de este tipo.

En cuanto a las teorías que introducen un papel para las prácticas o los puntos de vista de los actores no estatales, no cabe duda de que estos actores -ya sean grupos políticos, grupos armados de oposición, organizaciones no gubernamentales u organizaciones intergubernamentales, entre otros- desempeñan un papel mucho más amplio y polifacético en los asuntos internacionales. La cuestión es si sus prácticas o puntos de vista contribuyen al derecho internacional. Como construcción social, el derecho internacional se considera un derecho creado por los Estados. Aceptar que los actores no estatales desempeñan un papel igual en la formación o modificación de las costumbres sería transformar el derecho internacional en otro tipo de derecho. Es preferible adoptar un enfoque de la costumbre internacional centrado en el Estado, como presupone la visión tradicional, reconociendo al mismo tiempo que los actores no estatales pueden ejercer importantes influencias en las prácticas y creencias estatales que pueden afectar a la evolución de la costumbre internacional. Como ya se ha mencionado, Monica Hakimi parece apoyar esta última perspectiva en su contribución.

Entonces, ¿cuál es la mejor visión de cómo se forma y puede evolucionar la costumbre, y existe una perspectiva que combine las virtudes de la visión tradicional con la flexibilidad inherente a las visiones modernas, evitando al mismo tiempo los defectos de estas visiones? En la siguiente sección, algunos investigadores proponen una nueva teoría que considera la costumbre como un proceso dinámico e intenta integrar las ventajas de las visiones tradicional y moderna.

Visión de la costumbre internacional como un proceso dinámico

Esbozo de una nueva teoría de la costumbre internacional

La costumbre internacional es, en esencia, un método informal de elaboración de leyes entre Estados. Anteriormente vimos que la costumbre internacional surge con el tiempo, cuando los Estados llegan a creer que ciertas normas son deseables y actúan en consecuencia. A veces, la formulación de la norma precede al comportamiento, pero lo más frecuente es que se produzca una coincidencia de comportamientos que, con el tiempo, conduce a un reconocimiento más consciente de una norma que lo exige o lo permite.

Algunos investigadores sostienen que, a la hora de determinar las creencias de los Estados, los responsables de la toma de decisiones deben tener en cuenta ciertos “principios éticos fundamentales” que han sido reconocidos por los propios Estados en diversos instrumentos modernos. Algunos estudiosos definen los principios éticos fundamentales como principios identificados en estos instrumentos, incluida la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal, que a su vez están relacionados racionalmente con un principio ético preeminente de “unidad en la diversidad”. Este principio de unidad en la diversidad afirma que “todos los Estados y todos los individuos forman parte de comunidades globales de Estados y seres humanos que, desde un punto de vista ético, deben estar unidos al tiempo que pueden enorgullecerse de su autonomía fundamental y de su diversidad cultural, étnica, religiosa y de creencias”.

Por ejemplo, la Declaración Universal apoya el concepto de unidad en la diversidad al mencionar en su preámbulo “el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. La Declaración también apoya el respeto a la diversidad individual y cultural, protegiendo la libertad de creencia, la libertad de expresión, la libertad de asociación y la libertad de participar en la vida cultural de la propia comunidad. En resumen, la Declaración promueve la “unidad en la diversidad” como valor fundamental. En los escritos de algunos autores sobre costumbres internacionales, los estudiosos sugieren que una serie de principios merecen el estatus de “principios éticos fundamentales” que están lógicamente vinculados a este principio de unidad en la diversidad. Entre ellos se incluyen los principios de la dignidad humana y los derechos humanos, la autonomía significativa de los Estados, la teoría fiduciaria del gobierno, la soberanía limitada de los Estados, el derecho a la libertad de elección moral, el castigo de los malhechores, la consulta abierta, la existencia de una comunidad mundial de Estados que promueva los principios éticos fundamentales y el deber de los Estados de cumplir los tratados. Cabe destacar que se trata de principios éticos y no de normas de la costumbre internacional, aunque pueden ser relevantes a la hora de determinar si deben reconocerse o no ciertas normas consuetudinarias.

La concepción que aquí se propone considera explícitamente la costumbre como un proceso dinámico, en el que los Estados evalúan constantemente qué normas deben regir sus relaciones y su conducta al margen de las obligaciones contractuales derivadas de los tratados. En consecuencia, las creencias de los Estados sobre lo que debe ser el derecho pueden contribuir a su evolución.

La importancia y el papel de la opinio juris en el contexto de una nueva teoría

El hecho es que, históricamente, gran parte de las costumbres tienen su origen en una práctica local o internacional muy extendida. Una razón de ello es que muchas normas fundamentales dentro de una sociedad local o nacional o dentro de la comunidad mundial de Estados son normas de coordinación que dependen de una práctica estatal coherente para establecer una convención deseada que resuelva el problema de coordinación. Este es el caso, por ejemplo, de muchas normas relacionadas con el transporte y el comercio internacionales.

Sin embargo, a medida que la sociedad de Estados se ha ido desarrollando, ha ido más allá de las simples normas de coordinación y ha empezado a abordar una serie de cuestiones más complejas, como la protección del medio ambiente y los derechos humanos fundamentales, entre muchas otras. Estos problemas no implican simples dilemas de coordinación; pueden implicar dilemas del prisionero y tener un fuerte contenido moral. Y como muchas normas basadas en la moralidad, sus requisitos superarán casi por definición las prácticas actuales. En otras palabras, una de las características de una norma moral es que su propio propósito es exigir un comportamiento que no esté motivado únicamente por el interés propio y que pida más a los Estados de lo que ya están practicando. Exigir una práctica coherente por parte de los Estados antes de que estas normas sean reconocidas como derecho vinculante puede muy bien impedir que lleguen a ser reconocidas como derecho.

Algunos observadores podrían decir que esto es algo bueno; después de todo, tales normas morales no respaldadas por la práctica constituyen la categoría clásica de lex ferenda – normas que deberían ser ley, pero que aún no lo son. Y reconocerlas como ley antes de que los Estados hayan “hecho su parte” menosprecia el propio concepto de ley. Se trata, sin duda, de una preocupación legítima. El problema es que, llevada a su conclusión lógica, esta crítica podría impedir la formación de prácticamente todas las normas basadas en la moralidad del mundo. Volviendo al ejemplo de la tortura, si casi todos los Estados practican la tortura, ¿cómo podría llegar a reconocerse una prohibición consuetudinaria de la tortura sobre la base de una opinión que exigiría una práctica generalizada y coherente de la no tortura por parte de los Estados?

Además, los redactores del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional parecen haber sido plenamente conscientes de estas dificultades. De hecho, el propio texto del artículo 38(1)(b) respalda el convincente papel de la práctica sugerido por algunos estudiosos. En primer lugar, el texto se refiere claramente a la costumbre como “prueba” de una “práctica general aceptada como derecho”. La palabra “prueba” aparece explícitamente en el estatuto. De hecho, es instructivo observar que una primera versión del artículo 38(1)(b), elaborada por el Barón Descamps de Bélgica, que sirvió de base para la versión final, no contenía la palabra “prueba”. Los redactores añadieron deliberadamente esta palabra en la versión final, lo que sugiere su importancia. Además, aunque la cláusula también hace referencia a la “práctica general aceptada como ley”, por lo que parece exigir una “práctica general”, el significado claro de esta frase, así como de la palabra “costumbre”, es hacer hincapié en la necesidad de la “opinio juris”, es decir, la aceptación como ley. Y como señala Curtis Bradley en su capítulo, es muy posible que los redactores estuvieran influidos por la “escuela histórica” de jurisprudencia propuesta por Friedrich Carl von Savigny, según la cual la costumbre es la prueba de una norma u obligación más profunda y preexistente.

Naturalmente, los redactores tenían en mente, como han descrito algunos académicos, que normalmente debería existir una práctica constante. Sin embargo, el lenguaje que adoptaron sugiere que consideraban que el “corazón” de la costumbre era la aceptación de una norma como ley y pensaban que la función principal de una costumbre, o práctica general, era reflejar este punto de vista. Aunque no es un modelo de claridad, el lenguaje que eligieron representa un avance respecto a formulaciones anteriores más simplistas y pretendía aclarar el papel probatorio de la práctica.

También cabe destacar que los redactores no eran “positivistas” estrictos; adoptaron conscientemente la redacción del artículo 38, apartado 1, letra c), que hace referencia a “principios generales del derecho” que podrían existir sin necesidad de recurrir a la práctica. Esto al menos abre la puerta a una interpretación más flexible de la redacción que han aceptado en el artículo 38(1)(b), como han propuesto algunos investigadores. También implica la posibilidad de referirse a principios éticos ampliamente aceptados en su momento como “principios generales del derecho”, incluido el principio, por ejemplo, de “buena fe”.

Es importante señalar otros puntos relativos al papel probatorio de la práctica estatal. Este papel está implícito en las decisiones actuales de la Corte Internacional de Justicia. Así, en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la Corte declaró que una práctica debe ser “prueba de la convicción de que se hace obligatoria por la existencia de una norma de derecho que la exige”.

Todas las doctrinas jurídicas internacionales han estado, y deben estar, sujetas a revisión y perfeccionamiento a lo largo del tiempo para responder mejor a las necesidades de los Estados; se trata de un proceso innegable que ha permitido al derecho internacional conservar su pertinencia a lo largo de los siglos. Por poner sólo un ejemplo, la doctrina de la soberanía absoluta de los Estados se ha ido perfeccionando progresivamente a lo largo de los últimos cien años, de modo que la soberanía, aunque importante, ya no es incondicional. Incluso se podría llegar a decir que la propia ciencia de la jurisprudencia implica un constante reexamen y perfeccionamiento de la doctrina jurídica existente.

Preservar las ventajas de la visión tradicional

Esto supone que los Estados generalmente creen que sería deseable aplicar una norma “ahora o en un futuro próximo”, no en algún momento distante en el tiempo. Este requisito pretende facilitar la distinción entre lex lata y lex ferenda. Los Estados deben considerar que deben estar sujetos a la norma ahora o en un futuro próximo, es decir, deben estar dispuestos a cumplirla en el presente. Esta es una condición importante para evitar que muchas normas ambiciosas sean reconocidas como una nueva costumbre.

Los Estados también deben considerar deseable aplicar una norma jurídica “autorizada”. Esto significa que consideran apropiado limitar de alguna manera su propia toma de decisiones. La autoridad de la norma puede ser vinculante (y, por tanto, impedir que los Estados piensen en cómo actuar) o persuasiva (los Estados deben conceder gran importancia a la norma en su toma de decisiones). En cualquier caso, no se crea ninguna norma consuetudinaria según este criterio si los Estados simplemente creen que “es deseable que los Estados actúen de una determinada manera”. Por poner un ejemplo, no se puede crear una norma consuetudinaria sobre la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero en virtud de este criterio de opinio juris simplemente porque los Estados crean que es deseable que adopten medidas para reducir dichas emisiones. Más bien, deben considerar deseable limitar su propia toma de decisiones y obligarse a limitar las emisiones o dar una gran prioridad a la limitación de las emisiones a la hora de formular sus políticas. Una vez más, esto constituye un obstáculo muy importante para el reconocimiento de normas consuetudinarias nuevas o revisadas.

Por último, la prueba exige que los Estados consideren deseable aplicar una norma “jurídica” autorizada, en lugar de una norma moral, social o política. Se trata de una aclaración importante. Significa que los Estados deben considerar que debe existir un recurso jurídico para los Estados, los individuos u otras personas que sean víctimas de violaciones de la norma. En muchos casos, los Estados pueden respaldar una norma como moral (como ocurre con muchas de las normas o principios defendidos en las resoluciones de la Asamblea General de la ONU), pero no como jurídica.

Todos estos requisitos actúan como un “freno” a lo que podría denominarse legislación “imprudente” bajo la apariencia de costumbre. Todos ellos introducen un elemento clave de objetividad en lo que de otro modo podría ser una empresa altamente subjetiva. Juntos, deberían ayudar a evitar los abusos de esta nueva interpretación de la prueba de las dos partes de la costumbre. Todos estos elementos también contribuyen a garantizar que las normas consuetudinarias reconocidas por la definición tengan cierto grado de estabilidad, al tiempo que permiten el cambio. Las normas consuetudinarias no pueden modificarse sin el acuerdo de la mayoría de los Estados. En este sentido, honra las expectativas legítimas de los Estados y no les impone normas que no sean de su cosecha.

Además, aunque a primera vista esta definición pueda parecer muy subjetiva en comparación, por ejemplo, con una evaluación mecánica de la práctica de los Estados, colocando así a éstos en una situación de incertidumbre en cuanto a las normas por las que están obligados, en realidad es “más justa” para los Estados que la definición tradicional de costumbre internacional.

Evitar los inconvenientes de la concepción tradicional

Al mismo tiempo, la teoría propuesta evita los inconvenientes de la concepción tradicional. Lo más importante es que considera la costumbre como un proceso dinámico y da a los Estados la oportunidad de modificar la costumbre existente con relativa rapidez si lo consideran necesario. Los Estados no tienen que esperar décadas o siglos para demostrar la existencia de una práctica y una opinio juris antiguas antes de poder beneficiarse de una nueva norma. Una nueva norma puede surgir simplemente de su opinión sobre la conveniencia de tal norma, pero sólo con todas las salvaguardias descritas anteriormente.

Como se explica con más detalle en las obras de algunos autores, este enfoque también tiene en cuenta el contexto de una cuestión concreta tal y como la perciben los Estados, en lugar de aplicar una doctrina general sin más a todas las cuestiones. Nos obliga a preguntarnos si los Estados perciben razonablemente una cuestión como un simple problema de coordinación, un dilema del prisionero o un problema en el que los valores morales se ven directamente afectados. Hace ciertas presunciones sobre las opiniones de los Estados acerca de la idoneidad de una norma jurídica en función de la naturaleza del problema. Por ejemplo, en el caso del dilema del prisionero, presume que los Estados pueden querer una norma jurídica para evitar los desertores, pero sólo si pueden estar seguros de su correcta aplicación, y sólo si existe un alto grado de consenso a favor de la norma jurídica propuesta.

Por poner un ejemplo, la cuestión del cambio climático podría considerarse razonablemente como un dilema del prisionero, como señala Niels Petersen en su capítulo. Esto podría significar que los Estados creen que una norma jurídica que regule las emisiones es deseable al margen de un tratado, pero sólo si se aplica correctamente. A falta de aplicación y seguimiento (como el previsto en el Protocolo de Kioto), puede que los gobiernos no deseen límites vinculantes a las emisiones. Deben tenerse en cuenta todas las pruebas de la opinión nacional, incluidas las opiniones expresadas durante las negociaciones sobre el Protocolo de Kioto y su aplicación.

Por supuesto, en este sentido, la teoría propuesta por algunos autores comparte las virtudes de las teorías modernas que han descrito algunos investigadores. Permite que la costumbre internacional responda a las nuevas tecnologías y resuelva nuevos problemas. Destaca y refuerza la ventaja clave de la costumbre sobre los tratados, a saber, su flexibilidad y adaptabilidad, por no mencionar su capacidad para vincular a todos los Estados que no sean Estados calificados como objetores persistentes.

Evitando los inconvenientes de otras visiones modernas

Al mismo tiempo, la teoría propuesta pretende abordar algunas de las deficiencias que algunos estudiosos han descrito anteriormente en estas visiones modernas. Centrarse exclusivamente en la práctica estatal puede llevar a confusión sobre las normas consuetudinarias, ya que la práctica siempre necesita ser interpretada. También puede obstaculizar el desarrollo de nuevas normas al insistir en que un cambio en la práctica debe preceder al reconocimiento de las mismas. Esto no es en absoluto un requisito según la teoría propuesta por algunos investigadores. Se pueden crear nuevas normas simplemente porque los Estados están convencidos de que deben ser reconocidas antes de que cambien las prácticas.

El enfoque que aquí se propone difiere del propuesto por John Tasioulas en ese volumen en que sigue centrándose en las opiniones de los Estados sobre qué normas deben ser ley en el contexto de los principios éticos refrendados por los propios Estados. Tasioulas sostiene que, al evaluar la opinio juris, deberíamos referirnos a principios éticos determinados objetivamente, independientemente de las opiniones de los Estados. Después de todo, los Estados podrían optar por refrendar como “éticos” principios que, según un criterio externo, son totalmente inmorales (como una norma “ética” de soberanía estatal absoluta que podría autorizar violaciones masivas de los derechos humanos). Aunque la propuesta de Tasioulas podría conducir al reconocimiento de una especie de “ley moral” objetiva, algunos autores creen que no se trataría de la costumbre internacional tal y como se ha entendido históricamente. El derecho internacional es en sí mismo una construcción social; depende en última instancia de las opiniones de los Estados. Por supuesto, los Estados pueden optar por incorporar alguna forma de ley moral al derecho internacional, como posiblemente han hecho en relación con la costumbre y los principios generales. Además, parte de la prueba propuesta por algunos autores para un “principio ético fundamental” es la existencia de una relación racional y objetiva con el principio fundador de unidad en la diversidad. Sin embargo, si queremos determinar el “derecho internacional”, es importante tener en cuenta de algún modo las actitudes de los Estados, y algunos estudiosos han demostrado que incluso el concepto de unidad en la diversidad ha sido respaldado por ellos.

Las razones de Bradley para esta innovadora propuesta coinciden con algunos de los argumentos esgrimidos por los estudiosos a favor de la reinterpretación que hacen algunos autores de la prueba de la opinio juris y del requisito de la práctica de los Estados. ¿En qué difiere la teoría de algunos autores? Por un lado, la teoría de algunos autores propone un sistema de antecedentes éticos para evaluar las convicciones del Estado en cuanto a la conveniencia de las normas e intenta especificar los principios éticos pertinentes. Aunque el planteamiento de Bradley permite al juez tener en cuenta “consideraciones morales”, no da muchos detalles sobre cómo el juez debe encontrar, especificar o clasificar esas consideraciones morales. Por supuesto, identificar los principios éticos relevantes no facilita el examen del estatus consuetudinario de una norma, pero sí permite afinar y centrar ese examen.

Además, como ya hemos señalado, la teoría de ciertos autores representa una interpretación de la doctrina consuetudinaria existente, preservando así su carácter consuetudinario. No ignora por completo la práctica estatal, sino que la considera una prueba de las creencias estatales sobre lo que es o debería ser el derecho. Algunos estudiosos sostienen que no deberíamos abandonar por completo la definición bipartita en favor de un modelo de costumbre totalmente nuevo, porque el concepto de opinio juris es esencial para la formación del derecho y porque la práctica estatal es, la mayoría de las veces, una fuente muy importante de pruebas de las creencias estatales.

Un nuevo dinamismo de la costumbre internacional

El concepto de diálogo permanente puede permitir un nuevo dinamismo en la costumbre internacional. Puede permitir el rápido reconocimiento de nuevas normas para resolver problemas urgentes, un objetivo común a todas las visiones modernas descritas anteriormente. El enfoque propuesto es más integrador, ya que reconoce un lugar para las opiniones de todos los Estados, incluidos los menos poderosos, y para las opiniones expresadas en órganos más representativos como la Asamblea General de la ONU. Reconoce así que la costumbre internacional ya no puede, ni debe, ser desarrollada únicamente por las “grandes potencias”.

La teoría también reconoce que los Estados se sienten atraídos por el diálogo y el debate sobre una amplia gama de cuestiones, en múltiples foros, y que muchos tipos de organismos estatales participan en estos debates y generan “práctica”. Además, el hecho de que los Estados entablen un diálogo permanente sobre un trasfondo de principios éticos fundamentales que han aceptado de forma general – y el hecho de que el enfoque propuesto tenga en cuenta explícitamente estos principios – significa que la costumbre puede avanzar más fácilmente en una dirección ética.

Algunos investigadores esperan que el enfoque propuesto pueda rescatar a la costumbre internacional de su crisis actual. En el mundo de la medicina, toda crisis médica debe resolverse en última instancia: o el paciente vive o muere. Aplicar el remedio adecuado – adoptar una visión de la costumbre internacional como un proceso dinámico – es esencial para garantizar su supervivencia y relevancia.

Revisor de hechos: Mix
A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto y Caracteres de Costumbre Internacional

Definición y descripción de Costumbre Internacional ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Víctor Carlos García Moreno): La costumbre internacional es reconocida universalmente como una fuente del derecho internacional positivo.Entre las Líneas En efecto, el artículo 38, 1 b), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que dicho órgano internacional “deberá aplicar… la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Nótese que del precepto anterior se puede inferir una confusión entre práctica y costumbre, ambas internacionales.

Puntualización

Sin embargo, algunos autores aclaran que existen diferencias entre ambos conceptos: la práctica es el conglomerado de pasos que van formando el derecho en tanto que la costumbre es el derecho mismo, la práctica sugiere el proceso formativo, en tanto que la costumbre, su acatamiento; la práctica es evidencia y la costumbre el resultado.

Elementos de la Costumbre Internacional

La costumbre internacional se integra con varios elementos: el primero, es una práctica de los Estados, un modo de comportamiento, la actuación en un determinado sentido. A lo anterior se le denomina “precedente”.Si, Pero: Pero no es suficiente que los Estados actúen de determinada forma, sino que es necesario, además, que los mismos tengan conciencia de que actúan conforme a derecho, a lo cual se le llama la opinio iuris sive necessitatis.

Para Manley Hudson los requisitos que debe llenar la costumbre para ser considerada como fuente del derecho internacional son los siguientes:

• “Práctica concordante, realizada por un número regular de Estados con referencia a un tipo de relaciones que caen bajo el dominio del derecho internacional;
• continuación o repetición de una práctica por un considerable periodo de tiempo;
• la concepción de que la práctica está requerida o es consistente con el derecho internacional prevaleciente, y
• aquiescencia de esa práctica por otros Estados”.

Características

La costumbre posee dos características: la generalidad y la flexibilidad.Entre las Líneas En cuanto a la primera de ellas, la generalidad, no es suficiente la actuación de uno o varios Estados para formarla, sino que tiene que participar la mayoría de ellos en su formación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Puntualización

Sin embargo, algunos doctrinarios y la misma Corte Internacional de Justicia aceptan la existencia de “costumbres regionales”.Entre las Líneas En lo que se refiere a la flexibilidad se dice que a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que va evolucionando con la realidad y adaptándose a las nuevas circunstancias. De igual modo, una costumbre que ya no responda a las necesidades actuales puede ir cayendo en desuso (desuetudo) e irse formando otra para sustituirla.

Naturaleza Jurídica

En cuanto a la naturaleza jurídica de la costumbre, es difícil establecer la fuerza obligatoria de la misma. Para algunos autores la costumbre es una especie de acuerdo tácito entre los Estados, posición adoptada por los positivistas, en tanto que para otros su obligatoriedad hay que buscarla en una especie de conciencia jurídica colectiva, tesis de la escuela historicista. Para las modernas tendencias sociologistas, la costumbre surge de la vida en sociedad, es un hecho social y como tal se impone.

Prueba

En lo que se refiere a la prueba de la costumbre, en la mayoría de los casos es tarea muy difícil evidenciarla. Decíamos antes que la costumbre se asienta con el paso del tiempo, a veces, siglos, sin embargo, existen materias que son relativamente nuevas (derecho aéreo, derecho espacial, responsabilidad objetiva, derecho del medio ambiente, etcétera) en las que se ha consolidado una serie de costumbres en el transcurso de unos años a lo que se ha dado en llamarle “costumbre repentina” (“coutume sauvage”).

Marco Legal y Teórico de la Costumbre Internacional

“La costumbre internacional merece un amplio tratamiento, ya que durante largas etapas el Derecho internacional ha sido solo derecho consuetudinario, no había prácticamente -escribe César Sepulveda en su libro “Derecho Internacional” (Edit. Porrúa; Pág. 96)- otras fuentes competidoras; si acaso, la doctrina era la único que contribuía a la formación de las reglas de derecho”.

La costumbre internacional ofrece dos características fundamentales, a saber:

• Generalidad: La actuación de algunos Estados no es suficiente para crear una costumbre; es necesario que la mayoría de ellos participe en su formación, de manera expresa, o tácitamente al aceptarla sin adoptar una posición contraria.
• Flexibilidad: La costumbre internacional se diferencia fundamentalmente del Derecho convencional en una característica que constituye al mismo tiempo su mayor virtud: por no ser una fuente escrita, carece de rigidez; y puede evolucionar con la realidad, adaptándose a las nuevas situaciones. La otra faceta de la flexibilidad es la falta de precisión y es muchas veces difícil de determinar cuando una costumbre está en plena vigencia o cuando esa vigencia plena es discutible, ya sea porque la norma consuetudinaria ha decaído o está decayendo en desuso, o porque, estando en formación, no se ha consolidado suficientemente.

Otra cuestion planteada, y relacionada con el último, punto, es el supuesto, común en la práctica, de que determinadas costumbres son llevadas a cabo, única y exclusivamente, por un pequeño número de individuos que conforman un Estado.

LA OPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS

No es suficiente que los estados actúen en un determinado sentido para afirmar la existencia de la costumbre; es necesario también que, al actuar así, tengan conciencia de que lo hacen con arreglo a una norma de Derecho. Este segundo elemento viene a distinguir la costumbre de otras actuaciones de los estados, en que éstos no tienen conciencia de actuar conforme a Derecho.

Costumbre Internacional (en Arbitraje)

Concepto de costumbre internacional en relación a este ámbito: la costumbre internacional es uno de los procedimientos de creación de normas internacionales y ocupa, en el ordenamiento jurídico internacional, un lugar muy relevante. la costumbre internacional, a diferencia de la costumbre en los ordenamientos jurídicos internos, no ha sido desplazada de manera significativa por otros procedimientos de creación de normas como serían, en nuestro caso, los tratados, de tal manera que buena parte de las relaciones entre los sujetos de derecho internacional se rigen por normas de naturaleza y contenido consuetudinarios.

Estamos, no obstante, en presencia de un modo no institucionalizado y espontáneo de formación del derecho que se caracteriza, sobre todo, porque se adapta muy bien al medio en el que opera: una sociedad internacional universal y heterogénea, dotada de una gran complejidad y porque presenta un carácter espontáneo que se corresponde muy bien con la evolución que experimenta esta sociedad. El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, adoptado en 1945, recoge y menciona explícitamente entre las fuentes del derecho internacional «la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho», de tal manera que, tradicionalmente, se ha venido entendiendo que tanto la costumbre como los tratados, a la luz del citado precepto y de la práctica de los Estados, serían los principales procedimientos de creación de normas en el ordenamiento jurídico internacional.

Ahora bien, mientras que los tratados encuentran s fundamento último en la voluntad de las partes, expresada a través del principio pacta sunt servanda, se viene discutiendo cuál sería el fundamento de la costumbre internacional. Para la doctrina del acuerdo tácito, en la medida en que todo el ordenamiento jurídico internacional es resultado del consentimiento de los Estados, también la costumbre es la consecuencia de un acuerdo tácito entre éstos. Con ello, solo aquellos Estados que han prestado su consentimiento a la formación de la norma consuetudinaria quedarían vinculados por ésta, con lo que no sería oponible a aquéllos que no participaron en su formación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Esta doctrina encuentra apoyo jurisprudencial en el asunto Lotus, en el que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional afirmó, en 1927, que «las reglas del derecho que vinculan a los Estados proceden de la voluntad de éstos, voluntad que se manifiesta en convenios o en usos aceptados generalmente y que consagran principios de derecho». Para la doctrina de la formación espontánea del derecho consuetudinario, lo que importa es la existencia de una conciencia jurídica colectiva, de los sujetos del derecho internacional, en torno a una determinada necesidad social, lo que da lugar al surgimiento y formación de la costumbre. De esta manera, las normas consuetudinarias de alcance universal producen efectos erga omnes y quedan vinculados por ellas, no solo aquellos Estados que participaron en su proceso de conformación sino, sobre todo cuando se trata de normas de ius cogens, el conjunto de los Estados de la comunidad internacional.

La costumbre, en el ordenamiento internacional, tendría, a nuestro juicio, un especial valor, de tal manera que, más allá de las cuestiones de jerarquía, la existencia de normas consuetudinarias en determinado sector del ordenamiento jurídico internacional, incorpora la tendencia a la aplicación de las mismas y a tener en cuenta su contenido y efectos. Ahora bien, entre los aspectos más destacables de la costumbre internacional, como procedimiento de creación de normas jurídicas internacionales podemos resaltar los siguientes:

Los elementos de la costumbre internacional

Para que surja una norma consuetudinaria se debe dar simultáneamente la existencia de dos elementos: un elemento material, constituido por una práctica que ha de ser general, constante y uniforme; y un elemento formal o espiritual conformado por la opinio iuris sive necessitatis. Por lo que se refiere al elemento material, la práctica de los sujetos del derecho internacional que está en la base de las normas consuetudinarias, ésta incluye todo tipo de actos y comportamientos por parte de estos sujetos y pueden ser tanto comportamientos activos como pasivos, positivos como negativos, físicos o verbales y pueden emanar de cualquier órgano del Estado (legislativo, ejecutivo o judicial) o de una organización internacional u otros entes con personalidad jurídica internacional.

Ahora bien, para que esta práctica sea tenida en cuenta a los efectos de conformar la costumbre internacional, es necesario que sea:

• General, es decir que la mayoría de los Estados adopten actos o tengan comportamientos sobre esa materia que vayan dando forma y contenido a la norma consuetudinaria. Los comportamientos que dan lugar al surgimiento de la norma consuetudinaria deben ser adoptados por la generalidad de los Estados, lo que no significa que se requiera la aceptación unánime de los miembros que componen la comunidad internacional, en el caso de las costumbres de alcance universal. Es importante subrayar en este punto que, dentro de ese conjunto mayoritario de sujetos de Derecho Internacional que siguen un determinado comportamiento, debe encontrarse el de los especialmente interesados o afectados, en función de la materia de que se trate.
• Constante, la costumbre surge por una repetición de actos y comportamientos, es decir que la práctica debe desarrollarse durante un lapso de tiempo para que cristalice una norma consuetudinaria.Entre las Líneas En función del sector del ordenamiento jurídico internacional o de la materia varía el tiempo que se precisa para que se pueda estimar una práctica constante.
• Uniforme, las posiciones de los sujetos de Derecho Internacional a través de la práctica deben producirse en una determinada direccIón, sin que se produzcan significativas variaciones en su comportamiento, es decir, la práctica debe ser sustancialmente uniforme.
• Por lo que concierne al elemento espiritual, debe darse, para que surja una norma consuetudinaria, la opinio iuris, es decir, en la práctica de los sujetos de derecho internacional debe habitar la conviccIón de que es derecho, la conviccIón de la existencia de un deber jurídico, la práctica resulta obligatoria en función de la existencia de una norma jurídica. Con ello, los Estados y demás sujetos expresan su conviccIón de que ajustan su comportamiento a los que establece el ordenamiento jurídico internacional.
• Como se indicó por el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte, en 1969: «la práctica de los Estados, incluidos aquellos que están especialmente interesados (…) frecuentemente y sustancialmente uniforme en el sentido de la disposición que se invoca y que se haya manifestado de forma que permite establecer un reconocimiento general de que se halla presente una norma de obligación jurídica ».

Clases de costumbre internacional y prueba

En la realidad normativa internacional podemos distinguir tres tipos de costumbre en función de su alcance:

• Las costumbres universales. Se trata de aquellas que vinculan al conjunto de los Estados y sujetos del ordenamiento jurídico internacional y en cuya formación participa la generalidad de la comunidad internacional.
• Las costumbres regionales, son aquellas que obligan a los Estados y otros sujetos que pertenecen a una determinada región en la que se ha conformado una costumbre de ese tipo.
• Las costumbres locales o bilaterales, son aquéllas que obligan a dos o más Estados en sus relaciones mutuas, a través de una práctica muy puntual y limitada esas relaciones.

Para demostrar la existencia o no de una norma consuetudinaria habrá que tener en cuenta que en el caso de las costumbres universales o generales, el estado o sujeto de derecho internacional que niegue la existencia de la norma consuetudinaria universal le corresponderá la carga de la prueba, mientras que en las costumbres regionales y bilaterales corresponderá a quien alegue la existencia de una norma consuetudinaria demostrar su existencia, correspondiéndole la carga de la prueba. [1]

La Costumbre Internacional en el Derecho Internacional Público

La presente sección analiza la costumbre internacional en este contexto y, brevemente, su evolución histórica, como medio que permite entender determinados aspectos de la realidad convencional y normativa internacional actual en relación a la costumbre internacional. Con esta finalidad, se ha pretendido examinar las cuestiones más significativas que han ido configurando dicha institución a nivel global, tanto desde un punto de vista sustantivo como procedimental, ceñido al marco de la costumbre internacional y el Derecho Internacional Público.

La Costumbre Internacional en las Técnicas de Elaboración de las Reglas del Derecho Internacional Publico

las controversias sobre este procedimiento de creación jurídica, tienen sus raíces en la definición misma que adopta el Estatuto de la Corte, afirmando que ese tribunal puede aplicar la costumbre como: “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”.

Aquí, primeramente, parece como si se hubiere invertido el orden lógico de razonamiento, ya que es la práctica general aceptada como si fuera derecho, lo que constituye la prueba requerida de la existencia de una costumbre, y no a la inversa; es el examen de la práctica lo que podrá o no demostrar la existencia de una eventual costumbre internacional.

Más sobre la Costumbre Internacional

la costumbre en las relaciones internacionales (más detalles sobre relaciones internacionales y las tensiones geopolíticas en nuestra plataforma) vendría a ser una serie de comportamientos uniformes imputables a los Estados u otros sujetos internacionales.Si, Pero: Pero el hecho de que haya existido una práctica establecida durante un cierto espacio de tiempo es solamente un elemento constitutivo de la norma jurídica consuetudinaria. el segundo elemento necesario para la configuración de la costumbre, radica en el hecho de que el individuo a través de su acción u omisión debe tener la convicción de estar ejerciendo un derecho, o ejecutando una obligación, o en otros términos la opinio juris sive necessitatis.

En el mecanismo normal de la prueba de la costumbre, la coexistencia de los dos elementos es necesaria, y la jurisprudencia internacional siempre lo ha exigido en forma por demás clara y precisa.

Desarrollo

Así en el fallo (la sentencia o la decisión judicial) de 1969 relativo al Caso de la Plataforma Continental en Mar del Norte la Corte señaló:

…Los actos en cuestión no solamente deben suponer una práctica constante, sino que también deben tener tal carácter o realizarse de tal forma, que demuestran la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe… Ni la frecuencia ni incluso el carácter habitual de los actos es bastante.[2] .

De lo que se trata al parecer como se ha señalado es de inferir la opinio juris en forma indirecta del comportamiento de los Estados, para determinar si éste revela o no el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una supuesta obligación jurídica.

Fuente: Información sobre la costumbre internacional en “Introducción al Derecho Mexicano”, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas: la Gran Enciclopedia Mexicana, Ricardo Méndez Silva y Alonso Gómez-Robledo Verduzco, reimpresión de la 1a ed. de 1981.

Recursos

[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]

Notas y Referencias

1. Información sobre costumbre internacional procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011
2. 2 Plateau continental de la mer du Nord, Arrét, Recueü, 1969, p. 44, parr. 77. Lo mismo en el Caso relativo al Derecho de Asilo, la Corte afirmó: “…El gobierno de Colombia debe probar que la regla que invoca ha surgido con arreglo a un uso constante y uniforme, practicado por los Estados en cuestión, y que este uso traduce un derecho propio del Estado que otorga el asilo y un deber a cargo del Estado territorial”. Affaire colombo-péruvienne,elative au droit d’ asile. Arrét da 20 novembre 1950. C.IJ., Recueil, 1950, p. 276, parr. 40.

Bibliografía

Hudson, Manley O., “Encouragement of the Development of International Law by the United Nations”, American Journal of International Law, Washington, volumen 41, núm. 1, January 1947; Hudson, Manley O., Progress in International Organization, Oxford, Oxford University Press, 1932; Seara Vázquez, Modesto, Derecho internacional público; 6ª edición, México, Porrúa, 1979; Sepúlveda, César, Derecho internacional, 10ª. edición, México, Porrúa, 1979.