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Prevaricación
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Definición de Prevaricación en Derecho español
Incumplimiento malicioso o por ignorancia inexcusable de las funciones públicas que se desempeñan. Injusticia dolosa o culposa cometida por un juez o magistrado. Quebrantamiento de los deberes profesionales por cualquier otro empleado o funcionario público. Al ocuparse de la prevaricación, como primero y quizás el más grave de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, el CP trata sucesivamente de tres especies: la judicial, la de los demás funcionarios públicos y la de los abogados y procuradores.
Delito de Prevaricación en Derecho español
Las STS de 1 de julio de 2009 recuerda que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sistematizado los requisitos necesarios para la apreciación de la prevaricación administrativa distinguiendo cuatro fundamentales, de los cuales son subjetivos el primero y el cuarto y objetivos el segundo y el tercero: “A) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser una autoridad o funcionario público, debiendo acudirse al art. 119 Código Penal 1973 o al 24 del Código Penal, según los casos, para encontrar la definición de autoridad o funcionario público que debe ser tenida en cuenta para integrar el tipo de prevaricación administrativa (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). B) El funcionario o autoridad debe haber dictado una resolución en asunto administrativo que, ante todo, se repute no adecuada a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. C) No es suficiente, sin embargo, que una resolución administrativa no adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa y no sería compatible con la correcta articulación entre los poderes del Estado de Derecho diseñado en la CE una criminalización sistemática de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como ciertamente ocurriría si todo acto administrativo ilegal fuese considerado penalmente injusto. La injusticia a que se refieren los arts. 358 del Código Penal de 1973 y 404 del Código Penal de 1995 supone un “plus” de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea “evidente, patente, flagrante y clamorosa”. El Código Penal 1995 se ha situado en la misma línea restrictiva al asociar, en su art. 404, la injusticia de la resolución con la arbitrariedad, nota de la que, por cierto, se ha prescindido en la definición de la prevaricación judicial. No sería del todo exacto entender que con tal asociación de injusticia y arbitrariedad se haya limitado la nueva ley a ratificar la doctrina elaborada por esta Sala en torno al art. 358 del Código Penal derogado. La identificación de la injusticia de una resolución administrativa con la mera evidencia de su ilegalidad ponía el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. El art. 404 del Código Penal vigente ha puesto el acento en el dato, más objetivo y seguro, del “ejercicio arbitrario del poder” proscrito por el art. 9.3 CE. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. D) Ahora bien, para que el delito de que tratamos se entienda cometido, se requiere además que la autoridad o funcionario actúe “a sabiendas” de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión “a sabiendas” no solo elimina del tipo en cuestión la posible comisión culposa sino también la comisión con dolo eventual. La exigencia de este elemento subjetivo cualificado no puede llevar, naturalmente, a la llamada “subjetivización” de este delito, que ha sido razonadamente desechada por la reciente Sentencia de esta Sala de 15-10 99 en relación con la prevaricación judicial, pero no puede menos de ser cuidadosamente ponderada cuando se trata de una prevaricación administrativa y el presunto culpable es persona lega en derecho. Se cometerá, pues, el delito de prevaricación administrativa cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta un determinado acuerdo porque quiere aquel resultado y antepone su voluntad de cualquier otra consideración”.
En un día como hoy de 1961, los militares toman el poder en Corea del Sur y derrocan la Segunda República. El general Park Chung-Hee se hace cargo de la maquinaria gubernamental, disuelve la Asamblea Nacional e impone una estricta prohibición de la actividad política. También en un día como hoy, en 1770, María Antonieta se casa con el futuro rey Luis XVI de Francia. Sería la última reina de Francia antes de la Revolución Francesa. (Imagen de wikimedia)
Se recordaba por la Audiencia Provincial de A Coruña en el Auto de fecha 3 de febrero de 2005, dictado en el rollo nº 355/2005, que “para que pueda existir el delito de prevaricación administrativa que en la querella se invoca es preciso que se constate el carácter arbitrario y conocidamente injusto de la decisión constitutiva de delito lo que, como recoge la STS 21-7- 2005, “aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada – desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable”.
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Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Tipo Objetivo
En relación con su tipo objetivo, la jurisprudencia española (Tribunal Supremo) ha venido excluyendo la existencia de prevaricación cuando se trata de resoluciones que interpretan de forma razonable, o al menos jurídicamente defendible, el Ordenamiento Jurídico:
“La determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles… En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad” [Sentencia nº 2338/2001, de 11 de Diciembre].
“Nuestra jurisprudencia no solo exige, como requisito del tipo objetivo, que la resolución sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos («palmaria», «patente», «evidente» «esperpéntica», etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados” [Sentencia nº 504/2003, de 2 de Abril].
En ocasiones, la Jurisprudencia ha matizado la exigencia de que las resoluciones prevaricadoras sean esperpénticas o palmarias [términos que, en su literalidad, harían que el delito fuese de imposible comisión por un juez], para residenciarlo en el ámbito más objetivo de la interpretación no razonable, o que se aparte de todas las opciones jurídicamente defendibles. Así la recién señalada Sentencia nº 2338/2001, de 11 de diciembre, indica:
📬Si este tipo de historias es justo lo que buscas, y quieres recibir actualizaciones y mucho contenido que no creemos encuentres en otro lugar, suscríbete a este substack. Es gratis, y puedes cancelar tu suscripción cuando quieras:“Ello [la proximidad con la prevaricación administrativa] explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea ‘esperpéntica’ o que ‘pueda ser apreciada por cualquiera’, pero un juez, que tiene la máxima cualificación jurídica no puede ser tratado como un funcionario. Esta prevención es necesaria porque al tratar el anterior Código juntas ambas clases de prevaricación, y referirse casi en exclusividad, la jurisprudencia a supuestos de prevaricación del funcionario, resulta necesario el recordatorio de no trasladar sic et simpliciter aquellas exigencias de la prevaricación del funcionario a los casos de prevaricación judicial sin riesgo de convertir esta figura en un delito de imposible ejecución”.
Tipo Subjetivo
Respecto al tipo subjetivo, tiene señalado este Excmo. Tribunal Supremo, de forma reiterada, que:
“El Tribunal Supremo ha entendido desde mucho tiempo atrás que la locución «a sabiendas» equivale a ciencia segura, conciencia e intención deliberada de faltar a la justicia (Sentencias de 14 de octubre de 1884, 10 de enero de 1900 y 12 de noviembre de 1901); siendo preciso que la sentencia o el auto los dicte el Juez con malicia y verdadera conciencia de su injusticia, no siendo suficiente el mero error interpretativo o de aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) (Sentencia de 13 de diciembre de 1919 y 13 de noviembre de 1929); con intención deliberada de faltar a la justicia, no bastando que esto se presuma o conjeture (Sentencia de 5 de octubre de 1906). Y ya en tiempos más recientes la Sentencia de 16 de mayo de 1992 precisó que «se requiere además un dolo específico y en cierto modo reforzado en cuanto que se exige que se trate de una resolución tomada a sabiendas y con conocimiento pleno de la injusticia de su adopción»; y la Sentencia de 25 de mayo de 1992 puntualiza que la resolución ha de dictarse «a sabiendas de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado” [Auto Sala Especial art. 61 LOPJ, de 14 de Julio de 1999].
La STS 308/2009 (“Caso Urquía”) de 23 de Marzo absolvió de prevaricación a un Juez que había dictado una resolución favorable a una persona de quien el Juez había recibido un soborno. El argumento del Excmo. Tribunal fue que la resolución cuestionada -consistente en prohibir la emisión de un programa de televisión donde se informaba de que el sobornador del Juez era un delincuente- no era irrazonable, sin intentar hurgar en la psique del Juez y prescindiendo igualmente de valorar si en su fuero interno éste conocía o no que estaba actuando de forma contraria al Ordenamiento Jurídico beneficiando a quien le pagaba. Advirtiendo que el contenido de la resolución estaba dentro de lo razonable, el Excmo. Tribunal le absolvió del delito de prevaricación [aunque ciertamente confirmó su condena por cohecho].
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Prevaricación: Consideraciones Generales
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
Bibliografía
Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales de derecho penal (parte general), 14ª edición, México, Porrúa, 1980; Jiménez Huerta, Mariano, Derecho penal mexicano, tomo V, La tutela penal de la familia y de la sociedad; 2ª edición, México. Porrúa, 1983; Mezger, Edmundo, Tratado de derecho penal, traducción de José Arturo Rodríguez Muñoz; 2ª edición, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955; Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, Buenos Aires, La Ley, 1956; Welzel, Hans, Derecho penal alemán; parte general; traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1971.
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