Las Conversaciones o Mensajes de Whatsapp como Medio de Prueba Digital

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Conversaciones o Mensajes de Whatsapp como Medio de Prueba en un Recurso

En España, el recurso de suplicación se realiza sobre los hechos probados en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

Si los hechos probados no nos benefician, sólo podemos solicitar que se modifiquen en virtud de la prueba documental aportada en los autos, y no en virtud de otro tipo de pruebas, como puede ser la reproducción de palabra, interrogatorio de parte o testifical.

En principio, la jurisprudencia se inclina a considerar que el Whatsapp no es una prueba documental, y por lo tanto, no es una prueba que podremos utilizar para modificar los hechos probados en la sentencia a efectos del recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia.

Esta misma circunstancia pasaba con los correos electrónicos, sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2020 ha considerado como prueba documental los correos electrónicos a los efectos de ser válidos para la revisión de los hechos, cambiando el criterio hasta la fecha, que puede marcar el camino para que los WhatsApp también sean considerados como prueba documental.

No en vano, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2016 sí que ha considerado el Whatsapp como prueba documental para un procedimiento de despido.

Además, dicha sentencia establece que un Whatsapp se debe considerar documento cuando se cumpla alguno de estos cuatro supuestos:

• Cuando la parte presente en el procedimiento judicial que participa en la conversación no impugne la misma.
• Cuando se reconoce expresamente dicha conversación y su contenido.
• Cuando se comprueba su realidad mediante el cotejo con otro terminal implicado.
• Cuando se practique prueba pericial que acredite la autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) y envió de la conversación.

Aunque el mismo Tribunal Superior de justicia de Galicia consideró en su sentencia de 27 de enero de 2017 que el WhatsApp no es un documento de prueba válido a los efectos de recurso de suplicación.

Sin embargo, y de manera más reciente, y apoyándose en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2020 el Tribunal de Justicia de Galicia en la sentencia de 16 de abril de 2021 ha permitido que un Whatsapp sea utilizado como medio documental hábil para fundamentar la revisión de los hechos en un recurso de suplicación.

Esta sentencia establece que “para considerar una conversación de WhatsApp como documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, “pantallazo” […], sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del Sr. […] y solicitando que, dando fe pública, el LAJ levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos.”

La sentencia prosigue estableciendo y reiterando los cuatro supuestos que hemos indicado anteriormente en la sentencia del año 2016.

Autor: Cambió

La validez de los pantallazos en juicio

Si bien hay alguna Sentencia que reconoce pleno valor probatorio a unos pantallazos de “WhatsApp” (TSJ Cataluña 16 de octubre de 2015 o TSJ de Cantabria de 4 de septiembre de 2015), lo normal es que se entienda que la mera captura de pantalla (pantallazo) no es suficiente, requiriéndose medios de prueba instrumentales y adicionales para acreditar la integridad y autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) de la prueba.

TSJ Cataluña 16 de octubre de 2015: “Alcanzamos dicha conclusión porque hemos de dar valor pleno (en atención a las especiales circunstancias de dificultad probatoria que concurren el presente caso) a cuanto se deduce de la conversación mediante mensajes telefónicos (…); y ello por cuanto entendemos que las nuevas tecnologías nos obligan a valorar como medios de prueba elementos que no han podido ser tenidos en cuenta por la legislación procesal, pero que en atención a cuanto establece el artículo 3.1 del Código Civil, deben aceptarse como válidos, al responder a la realidad social de nuestro tiempo.”

TSJ Cantabria 4 de septiembre de 2015: “La transcripción de las conversaciones mantenidas mediante el servicio de WhatsApp se viene admitiendo como medio de prueba en los Juzgados de lo Social y en las distintas Salas de lo Social.”

En la famosa “Sentencia Tuenti” (Sentencia del Tribunal Supremo – Sala Penal – de 19 de mayo de 2015), se dijo que “será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y (…) la integridad de su contenido (…)”.

Por lo tanto, lo recomendable es que quien pretenda hacer valer estos “pantallazos” acuda al juicio con medios instrumentales que acrediten la integridad y autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) (no es obligatorio que sea una pericial, puede ser, por ejemplo, la testifical de alguno de los interlocutores).

Pero, aunque se acuda al juicio solamente con los pantallazos impresos y la otra parte los impugne, no por ello el pantallazo es retirado del proceso, y ni siquiera apartado del examen judicial valorativo de la prueba aportada, sino que el tribunal podrá valorarlo de acuerdo con las reglas de la sana crítica, tal cual dispone el art. 326.2 de la LEC.

¿Qué medios adicionales o instrumentales se recomiendan?

Como resume muy bien la Sentencia del TSJ de Galicia de 28 de enero de 2016, cuando se aportan conversaciones de mensajería instantánea pueden ocurrir varias situaciones:

• Se reconoce la veracidad de dicha conversación y su contenido (esto puede ser mediante prueba testifical de alguno de los intervinientes, interrogatorio de partes)
• Cuando se practique una prueba pericial (informática) que acredite la autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) (no manipulación) y envío de la conversación.

STSJ Madrid 20 de diciembre de 2017.- “Obran (…) informe pericial informático en el que se analizan unas conversaciones mantenidas a través de las aplicaciones WhatsApp y Facebook instaladas en el teléfono móvil de la actora, con otros números de teléfono móvil, así como un conjunto de mensajes SMS intercambiados con un teléfono móvil concreto. Siendo el objeto de dicho análisis en la verificación de que no hay indicios de manipulación en las mencionadas conversaciones, que soporta en su totalidad en un DVD adjunto.”

Aunque también existen otras opciones más “originales”:

El reconocimiento judicial: Sobre este medio de prueba, la Sentencia del TSJ del País Vasco de 23 de septiembre de 2014 nos recuerda que el reconocimiento judicial del terminal es una prueba válida para comprobar la autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) de los WhatsApp.

“La falta de habitualidad de la prueba denominada reconocimiento judicial (artículo 353 y ss. de la LEC) en el orden jurisdiccional social, se enmarca en la posibilidad y precisión de utilizar otros medios de prueba suficientes al objeto de argumentar y probar las pretensiones, donde la apelación de medios y maneras propias de nuevas tecnologías (e-mail, SMS, WhatsApp, Facebook, etc.), se antoja poco habitual y más distante bajo asertos de cierto recelo en garantía de seguridad de información, comunicación y trato de datos y/o conocimiento suficiente de los profesionales, incluido el Juzgador.”

Que se oficie a la compañía proveedora del servicio para que certifique la conversación. Si bien esta posibilidad tiene una evidente dificultad, y es que WhatsApp no puede certificar el contenido de los mensajes, ya que están cifrados y encriptados, según explica en su propia política de seguridad y privacidad (https://faq.whatsapp.com/es/general/28030015 ).

Por lo tanto, recomendaciones prácticas:

Si bien lo habitual es que estas evidencias digitales son llevadas al proceso a través de su impresión (pantallazos), lo recomendable es acompañarlos de medios de prueba accesorios (testificales que los ratifiquen, pericial que los validen, escrituras notariales (o acta del Letrado de la Administración de Justicia actuando como fedatario) que certifiquen el contenido, los números de teléfono involucrados, hora y fecha de aquellas conversaciones.

Si prevemos una impugnación de la parte contraria y se trata de una evidencia muy relevante para nuestros intereses, es una buena práctica reforzarlo con una pericial informática que certifique todos estos extremos.

Por último, recordar que la impugnación de estos medios de prueba no conlleva la “no valoración” de la prueba por el Juzgador, que las acabará valorando conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la amplia facultad de valoración del Juez de instancia, lo recomendable es aportar las pruebas al procedimiento de tal forma que desincentiven la impugnación de la parte contraria.

Prueba electrónica en los Juicios: el Whatsapp

(Muchos) mensajes son conocidos como prueba digital o electrónica. “Por prueba digital podemos entender cualquier información que puede estar en un medio electrónico, que permite acreditar unos hechos que son relevantes para la resolución de un procedimiento”, explica Hermosa. “Lo importante de la prueba electrónica es el soporte”, subraya.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

No existe una regulación específica para aportar este tipo de pruebas, indica Samuel Parra, abogado especializado en tecnología, sino que se aplican “las normas generales establecidas en los artículos 382 a 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre reproducción de palabras, sonidos e imágenes”. Hermosa apunta que se tendrán que aportar como “prueba documental que tiene una fuente electrónica”.

Es muy habitual utilizarlas en los procedimientos. Lo que no es tan frecuente es acompañarlas de un documento que garantice su autenticidad. Parra apuesta por adjuntar un informe pericial. “Un correo electrónico se puede falsificar muy fácilmente”, explica. “Si no quiero jugármela a que me lo puedan impugnar, lo deberé acompañar por un informe pericial que explique ese documento técnicamente”. En el ejemplo del correo electrónico, el perito determinará desde qué dirección se envió, en qué fecha y hora, a qué dirección, el contenido del mensaje y los adjuntos. Esto mismo es aplicable para los archivos de aplicaciones de mensajería electrónica tipo Whatsapp. “Entrando en las entrañas de las aplicaciones puedes ver mucha más información, que es la que aportan los informes periciales en estos casos”, subraya el abogado.

Además del informe pericial, Miguel Hermosa apunta que también se puede aportar la información del archivo electrónico de esa prueba, que da “fehaciencia de las horas y de las comunicaciones”.

En cuanto al tipo de pruebas electrónicas más habituales, “la estrella es Whatsapp” afirma Hermosa. Muy importantes también son los correos electrónicos, especialmente en el ámbito de algunas empresas, “en el que la mayoría de las transacciones, pedidos, retrasos… se puede hacer a través de un correo electrónico”, señala. En menor medida también se utilizan mensajes de audios o grabaciones en vídeo. Y otros documentos que pueden servir como pruebas son los billetes de transporte electrónicos o las tarjetas de embarque.

Por último, Hermosa apunta que la firma electrónica y el certificado electrónico también pueden servirnos para garantizar la veracidad de un documento. La utilización por ciudadanos y empresas de servicios electrónicos de confianza acreditadores de la autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) e integridad “da mucho más valor a sus comunicaciones”, ya que se garantiza la trazabilidad de la comunicación y la integridad y autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) de la misma. Un ejemplo de estos servicios es la utilización, por parte de Renfe, de una empresa cualificada para el envío de SMS durante una huelga de maquinistas para informar de los servicios mínimos, para que no pudieran alegar que no habían recibido la comunicación.

Fuente: Prueba electrónica: No hay divorcio sin Whatsapp, de la Abogacía Española.

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