El Alcance de la Revisión Constitucional

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El Alcance de la Revisión Constitucional en los Países más Desarrollados

En esta sección se aborda las distintas formas de evaluar la constitucionalidad de las actuaciones y decisiones de los gobiernos, parlamentos y otras autoridades (Alemania, Australia, Austria, Colombia, España, Finlandia, Francia, Nueva Zelanda, México, Portugal y Suiza son los países de referencia de este contenido). El control de la conformidad constitucional de los comportamientos y decisiones de los poderes públicos es una práctica casi universalmente aceptada, que ha crecido exponencialmente en las últimas décadas en la mayoría de las democracias europeas y de otros continentes.

Las constituciones suelen establecer disposiciones que detallan a quién debe confiarse la responsabilidad de interpretar y hacer cumplir la constitución, y cómo debe asignarse esta responsabilidad. Así, 158 de los 193 países actualmente miembros de las Naciones Unidas, incluidos 33 de los 37 países miembros de la OCDE, incluyen algún tipo de disposición formal para la revisión constitucional. Con algunas excepciones (por ejemplo, Dinamarca, Suecia, Finlandia, los Países Bajos, el Reino Unido, Nueva Zelanda e Israel, con variaciones), la gran mayoría de los sistemas constitucionales de todo el mundo otorgan hoy a los jueces la facultad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la acción gubernamental; la proporción de constituciones que prevén explícitamente la revisión judicial ha aumentado del 38% en 1951 al 83% en 2011. Setenta y nueve constituciones escritas han designado tribunales o consejos constitucionales (incluidos 14 países de la OCDE: Alemania, Austria, Bélgica, Colombia, Eslovenia, España, Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Portugal, República Checa y Turquía). Por ejemplo, el control constitucional en Europa continental suele confiarse a un tribunal constitucional que centraliza la interpretación constitucional y la evaluación de la constitucionalidad. Los tribunales constitucionales suelen estar al margen de los sistemas judiciales ordinarios, aunque existe una amplia gama de enfoques diferentes. A su vez, la Constitución francesa de 1958 creó el Conseil Constitutionnel (Consejo Constitucional), un órgano político no judicial para establecer el control político de la constitucionalidad. Otras 60 constituciones prevén explícitamente el control jurisdiccional por los tribunales ordinarios o el Tribunal Supremo. Por último, un pequeño número de constituciones prevé el control de constitucionalidad por el propio poder legislativo. No existen modelos universales. En Finlandia, Suecia y Suiza, por ejemplo, la evaluación de la constitucionalidad de la legislación es principalmente parlamentaria y recientemente también judicial, aunque de forma limitada. En los países de la Commonwealth británica, la evaluación de la constitucionalidad recae principalmente en los parlamentos y, de forma limitada, en los tribunales superiores.

Además, también existen instituciones que pueden asesorar ex ante sobre las implicaciones constitucionales de una posible legislación, como el Canciller de Justicia en Estonia, la Oficina de Legislación del Gabinete en Japón, la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia de EE.UU., el Consejo de Estado en los Países Bajos y el Consejo de Estado en España. El reparto de la responsabilidad interpretativa entre múltiples instituciones suele significar que éstas tendrán que intercambiar puntos de vista y quizás discrepar entre sí sobre cuestiones de interpretación constitucional en el curso normal de los acontecimientos. Este diálogo no se limita a los tribunales y los órganos legislativos. No sólo el ejecutivo y los órganos no partidistas participan en los diálogos constitucionales, sino que su participación también puede estar formalizada y ser obligatoria.2

Varios modelos de revisión judicial constitucional están diseñados para abordar cuestiones de legitimidad democrática; se conocen como la dificultad “antimayoritaria”. La esencia de éstos es que cuando un juez o un tribunal constitucional puede revisar una pieza de legislación parlamentaria, puede plantear un posible problema en relación con los principios democráticos. Los tribunales que ejercen el poder de revisión constitucional -es decir, el poder de anular la acción legislativa y ejecutiva sobre la base de un conflicto con las normas constitucionales- desempeñan un papel prominente y potente en las democracias. Desde definir las libertades personales de los individuos y regular la financiación de la competencia política hasta poner fin a las disputas electorales e incluso destituir a los primeros ministros electos, los tribunales pueden influir significativamente en la política. Este carácter político de los tribunales constitucionales se pone de manifiesto por el hecho de que el nombramiento de sus miembros suele obedecer fundamentalmente a criterios políticos, y no solo a principios basados en el mérito.

El diseño de un sistema de revisión constitucional judicial

La experiencia de los países más desarrollados, y otros, puede sugerir y ayudar a fundamentar varias consideraciones para el diseño de un sistema de revisión constitucional judicial, especialmente uno que implique el funcionamiento de un tribunal constitucional. El establecimiento de un modelo de revisión constitucional a menudo implica equilibrar diferentes valores: democracia, gobierno mayoritario, defensa del Estado de Derecho y de la supremacía de la Constitución, protección de la representación de las minorías y derechos humanos individuales, así como afirmar la independencia del tribunal constitucional respecto a los partidos políticos y, al mismo tiempo, evitar un activismo judicial excesivo mediante la autocontención. El diseño de los tribunales constitucionales implica compromisos políticos entre estos valores. Las cuestiones y opciones clave pueden incluir:

• Limitar y delimitar claramente las competencias de los tribunales constitucionales, en la constitución o en la legislación constitucional posterior, puede facilitar un equilibrio entre los valores en conflicto y reducir los desacuerdos institucionales en el futuro entre los tribunales constitucionales y los ordinarios.
• Tres principios esenciales para el diseño de los tribunales constitucionales son la independencia partidista, una composición equilibrada y la autolimitación. Los tribunales constitucionales tienden a adquirir legitimidad si contribuyen a la democracia y a la protección de los derechos humanos, son percibidos como políticamente independientes y practican un activismo moderado o la autocontención, aunque algunos tribunales constitucionales hayan sido bastante activos en la elaboración de políticas (por ejemplo, Colombia). La debida consideración de la forma de revisión judicial (leve, fuerte o un sistema mixto) también es clave.
• El alcance sustantivo de las competencias asignadas al tribunal constitucional varía de un país a otro. Una opción es que el tribunal constitucional se ocupe principalmente de la parte “orgánica” de las disposiciones constitucionales, es decir, de la asignación vertical y horizontal de poderes y responsabilidades a los distintos actores políticos del país. En algunos países, también se han encomendado a los tribunales constitucionales funciones auxiliares.
• La protección de los derechos fundamentales. Un área específica de competencia sustantiva que debe considerarse a la hora de diseñar un sistema de revisión constitucional es decidir si el tribunal constitucional supervisará la protección de los derechos fundamentales o si se dejará esta tarea a los tribunales ordinarios, incluidos los tribunales administrativos y penales.

Respecto a este último punto (la protección de los derechos fundamentales), si los tribunales ordinarios han de velar por el cumplimiento de los derechos fundamentales, habría que modificar algunos aspectos de la formación judicial tradicional, añadiendo la atención a cuestiones vinculadas a esa protección de los derechos, más allá de la insistencia habitual en el análisis técnico jurídico. Otra opción es confiar la protección de los derechos fundamentales al tribunal constitucional. Asignar al tribunal constitucional un carácter de última instancia en el ámbito nacional no excluye la posibilidad de recurrir a tribunales supranacionales, como los que se exponen a continuación.

Breve resumen de las cuestiones

En sus orígenes, en la década de 1920, los tribunales constitucionales se diseñaron para tratar únicamente los conflictos entre los otros poderes, y en las naciones federales entre el gobierno nacional y los subnacionales. Sin embargo, a mediados de siglo, los tribunales pasaron a estar facultados para resolver las demandas presentadas por particulares en las que se alegaba que se habían vulnerado sus derechos constitucionales y, en ocasiones, los derechos constitucionales de otras personas. Los procedimientos para resolver las reclamaciones de derechos individuales varían mucho. En las democracias contemporáneas, lo que puede afirmarse es que casi todas las constituciones contemporáneas prevén que un recurso de inconstitucionalidad contra la legislación o la acción ejecutiva puede presentarse ante los tribunales, independientemente de que la denuncia se refiera a derechos individuales o a disposiciones relativas a la asignación de poder dentro del gobierno. La mayoría de los sistemas constitucionales tienen excepciones para una pequeña clase de demandas constitucionales, denominadas “cuestiones políticas” o cuestiones “no justiciables”. La tendencia moderna es definir estas excepciones de forma bastante restrictiva.

A menudo se distingue entre la impugnación del derecho primario (leyes) y del derecho derivado (ejecutivo). Especialmente en los sistemas con tribunales constitucionales, la impugnación de la legislación primaria sólo suele ser posible ante el tribunal constitucional, mientras que los tribunales ordinarios pueden evaluar la conformidad de la legislación secundaria con la legislación primaria (a menudo sólo inter partes, es decir, aplicable al caso individual concreto, no aplicando la legislación que consideran contraria a la ley – la denominada exceptio illegalis). En estos sistemas, cuando un tribunal ordinario se encuentra con una disposición constitucionalmente dudosa de un estatuto, puede remitir el caso al tribunal constitucional.

Históricamente, las opciones entre un tribunal constitucional especializado y otro generalista, y entre un control constitucional concentrado y otro disperso, se consideraban consecuentes. La experiencia del siglo pasado ha demostrado que las diferencias en la práctica eran relativamente pequeñas. Las constituciones contemporáneas tienden a dispersar la revisión constitucional, aunque las constituciones modernas siguen optando entre la creación de un tribunal constitucional especializado y la existencia de un único tribunal supremo vértice con jurisdicción sobre las demandas derivadas del derecho común y constitucional. En los sistemas con dos tribunales supremos, surgen ocasionalmente conflictos entre los tribunales – generalmente cuando el tribunal constitucional dice que una ley sería inconstitucional a menos que se interprete de una manera específica – pero en general estos conflictos se han resuelto armoniosamente.

Dada la gran variedad de formas y medios para resolver los conflictos constitucionales y garantizar la prevalencia de la constitución, el análisis que se presenta a continuación pretende sistematizar los múltiples modelos de revisión constitucional que existen en los países más desarrollados en un continuo que va desde la ausencia de revisión judicial (por ejemplo, los Países Bajos) hasta los tribunales constitucionales que tienen supremacía para emitir interpretaciones autorizadas (vinculantes) de la constitución (por ejemplo, Alemania o España).

Características fundamentales de los principales modelos y formas de revisión constitucional

Una serie de factores históricos e institucionales han influido en el diseño de la revisión constitucional, entre otros, la estructura de descentralización, el legado institucional, el tipo de familia jurídica, el grado de fragmentación política, el pasado autoritario, la fertilización cruzada entre países y la soberanía parlamentaria no interrumpida. Cabe establecer una primera categorización entre intervención judicial leve (débil) e intensa (fuerte).

Formas de revisión: Formas leves e intensas de revisión constitucional judicial

Si se analiza esta dicotomía entre los países de referencia de este texto, se observan variaciones desde Finlandia, Nueva Zelanda, Australia y Suiza, donde la intervención judicial es comparativamente leve, hasta Austria, Colombia, Alemania y España, donde puede ser bastante intensa. Francia, México y Portugal son países intermedios, con formas variadas de intensidad. Así pues, en los países más desarrollados existe un claro continuo de enfoques para abordar esta tensión a través de diferentes formas de revisión judicial.

Tanto en la forma leve como en la débil, las decisiones de los jueces sobre cuestiones constitucionales están expresamente abiertas a la revisión legislativa a corto plazo. En primer lugar, los tribunales tienen la oportunidad de explicar por qué, en su opinión, una ley impugnada es inconstitucional. Una vez hecho esto, se apartan y dejan que el poder legislativo responda. Las deliberaciones legislativas se ven así informadas, pero no obligadas, por los argumentos de los tribunales. Al final, si una mayoría de legisladores no está de acuerdo con la interpretación constitucional de los tribunales, una revisión de forma leve les permite adoptar su propia visión. No obstante, en la mayoría de los casos, la revisión leve permite a los tribunales invalidar la legislación cuando es patentemente incoherente (o, como dicen las Constituciones finlandesa y sueca, “en conflicto evidente”) con cualquier interpretación razonable del lenguaje constitucional. En términos de alcance y calendario, la revisión de forma leve podría emplearse para distintas partes de un régimen constitucional y adaptarse a la situación política. Por ejemplo, podría aplicarse a las disposiciones sobre derechos (la parte dogmática de la constitución) y no a los componentes estructurales (la parte orgánica de la constitución), como el federalismo o la separación de poderes, o a determinados derechos pero no a otros. Podría aplicarse sólo a la acción legislativa, pero no a la ejecutiva, o incluir una anulación legislativa de las decisiones judiciales sobre el poder ejecutivo, pero no una anulación ejecutiva de las decisiones judiciales.

La revisión intensa o de forma fuerte se produce cuando los tribunales tienen la última palabra (por oposición al parlamento). En los países en los que existe una revisión enérgica, el tribunal constitucional puede aplicar su propia interpretación de la constitución.

Una cuestión que puede surgir sobre la revisión de forma fuerte se refiere a lo que se conoce como la “dificultad contramayoritaria”. Se refiere a la aparente anomalía democrática de que jueces no elegidos puedan anular leyes aprobadas por representantes elegidos por el pueblo. Los defensores de la revisión de la forma leve la consideran un remedio eficaz para superar esta tensión, ya que proporciona un mecanismo institucional para garantizar la aplicación de leyes que se corresponden con la interpretación de los derechos constitucionales que hace la mayoría de los ciudadanos (a través de sus representantes en el parlamento). Sin embargo, puede considerarse que la legitimidad de los mecanismos de revisión fuerte en los países que los han adoptado descansa en la aceptación y el reconocimiento por parte de la sociedad de dicha revisión a través de la constitución. Las ventajas y los retos que genera cada modelo son objeto de debate.

Modelos de control de constitucionalidad

Se pueden identificar tres grandes modelos de control de constitucionalidad que dependen en gran medida de la historia política y constitucional de cada país. Estos tres modelos dependen del lugar en el que se realiza el control (parlamento o tribunales). Aunque estas categorías se basan en gran medida en la teoría jurídica y la normativa, y pueden no tener una gran influencia en los diferentes resultados y la eficacia del control constitucional en la práctica, pueden enmarcar el debate en torno a las principales opciones para establecer el control constitucional:

modelo de soberanía parlamentaria

modelo continental europeo (o kelseniano-austriaco) concentrado y abstracto

modelo de control jurisdiccional difuso o disperso.

Modelo de soberanía parlamentaria con revisión judicial limitada o leve

En estos modelos, el control judicial de constitucionalidad está prohibido (art. 120 de la Constitución de los Países Bajos) o limitado (Finlandia, Suecia, Nueva Zelanda, Canadá, Reino Unido y Suiza). Tanto en Finlandia como en Suecia existe un artículo en la constitución que permite a los tribunales llevar a cabo un control judicial constitucional e inaplicar una disposición que se considere en evidente conflicto con la constitución (en Finlandia, Constitución finlandesa, art. 106; en Suecia, la Constitución sueca, art. 14, capítulo 11). La razón principal en Suecia para promulgar el artículo fue que la revisión judicial se consideraba una protección contra el abuso del poder legislativo por parte de los partidos políticos.

En la actualidad, sólo se puede encontrar una decisión en la que el Tribunal Supremo finlandés haya aplicado el artículo 106 con un resultado que dejaba sin aplicar una disposición de una ley. Es importante señalar que, en Finlandia, el poder de control de la constitucionalidad sigue concentrándose principalmente en la Comisión de Derecho Constitucional del Parlamento.

En algunos países, según este modelo, el poder legislativo puede estar en pie de igualdad o incluso ser superior a los tribunales, como demuestra el “nuevo modelo de constitucionalismo de la Commonwealth” que se encuentra en Canadá, el Reino Unido y Nueva Zelanda. Según este modelo, la autoridad suprema sobre todos los asuntos del poder legislativo recae en la soberanía parlamentaria, incluida la articulación y aplicación de las normas constitucionales, así como la responsabilidad de aplicar los valores constitucionales.

En estos países, los tribunales interpretan y aplican la constitución, pero el poder legislativo conserva la última palabra sobre lo que será ley. Los tres países, más Australia, emplean un tipo leve de revisión judicial. En Canadá, el Parlamento puede inmunizar preventivamente las leyes contra el escrutinio judicial por motivos de derechos fundamentales y anular las decisiones de los tribunales que invaliden leyes consideradas contrarias a la Carta de Derechos y Libertades de 1982. En el Reino Unido, los tribunales pueden declarar que una ley vulnera el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero el Parlamento tiene potestad para dejarla en vigor. En Nueva Zelanda, los tribunales están obligados a interpretar las leyes de manera que no entren en conflicto con la Carta de Derechos, aunque el parlamento puede anular dicha interpretación. Del mismo modo, en Suiza las leyes federales gozan de inmunidad frente al control judicial (art. 190 de la Constitución).

La idea principal que parece unir las principales cartas de derechos de Canadá, Nueva Zelanda y el Reino Unido (cartas de derechos de la “Nueva Commonwealth”) es que, si bien los tribunales pueden y deben desempeñar un papel importante en la protección de los derechos fundamentales, no deben ser las únicas instituciones capaces de interpretar esos derechos. En este contexto, el artículo 33 de la Ley constitucional canadiense de 1982 otorga a los parlamentos federales y provinciales de Canadá la facultad de “anular” determinados derechos contenidos en la Carta Canadiense de Derechos y Libertades de 1982 por períodos renovables de cinco años, mientras que la Ley de derechos humanos de 1998 del Reino Unido retira a los tribunales la facultad de invalidar actos del parlamento, lo que permite al parlamento central del Reino Unido simplemente ignorar las sentencias de derechos humanos con las que no esté de acuerdo. En caso de declaración de incompatibilidad, puede activarse un procedimiento legislativo acelerado en virtud de la Ley de Derechos Humanos de 1998.

En Suecia, si un tribunal o cualquier otro organismo público considera que una disposición legal entra en conflicto con la disposición de una ley fundamental, la disposición legal no puede aplicarse. Sin embargo, si la disposición ha sido aprobada por el Parlamento o por el Gobierno, sólo podrá anularse si el fallo es manifiesto (“conflicto evidente”, artículo 14, apartado 11 de la Constitución sueca).

El modelo de revisión abstracta y concentrada por un tribunal especializado

El modelo kelseniano debe su nombre a Hans Kelsen, cuyas propuestas sirvieron de base conceptual a los tribunales constitucionales creados tras la Primera Guerra Mundial: los Tribunales Constitucionales de Austria y Checoslovaquia, creados en 1920, y el Tribunal de Garantías Constitucionales español, creado en 1931. Estos tipos de tribunales de revisión constitucional se encuentran actualmente en todo el mundo. Existen en la mayoría de los países de la UE de tradición jurídica romanista, excepto en los Países Bajos y los países escandinavos. Francia instauró un control jurisdiccional de la legislación más restringido de acuerdo con sus tradiciones, aunque en 2008 se amplió para incluir una forma de control concreto (es decir, la question prioritaire de constitutionité, o QPC).

El sistema kelseniano centralizado de revisión judicial constitucional se basa en dos pilares. En primer lugar, concentra el poder de revisión constitucional en un único órgano judicial, normalmente denominado tribunal constitucional; en segundo lugar, sitúa a dicho tribunal fuera de la estructura tradicional del poder judicial.

Estos pilares se basan en varios supuestos. En primer lugar, se considera que los jueces ordinarios tienen el mandato de aplicar la ley según lo legislado o decidido por el parlamento; en consecuencia, existe una subordinación de los jueces ordinarios al legislador. Al mismo tiempo, debido a la estricta jerarquía de las leyes, la revisión judicial constitucional se considera incompatible con el trabajo de un tribunal ordinario. De ahí que, según este modelo, sólo un órgano extrajudicial pueda frenar eficazmente al legislador y actuar como garante de la voluntad del legislador constitucional. Para ello, el modelo kelseniano propone un órgano centralizado ajeno al poder judicial para ejercer el control constitucional.

La aplicación del modelo kelseniano en cada país se ha ajustado a las condiciones locales, por lo que las competencias y la organización de los tribunales constitucionales suelen ser mucho más amplias que las de un simple “legislador negativo”. La revisión ex ante de la legislación (es decir, antes de la promulgación) se ha ampliado a la revisión ex post (es decir, después de la promulgación) en muchos países.

La revisión abstracta (tal y como se emplea tradicionalmente en Francia) implica que las instituciones políticas solicitan al tribunal que proporcione una interpretación autorizada del texto constitucional alejada de una controversia real y concreta. La revisión constitucional abstracta, por su propia naturaleza, limita la capacidad de un tribunal constitucional para intentar condicionar a otros tribunales, ya que no existe una relación directa entre la revisión de la legislación en abstracto y la adjudicación concreta; sin embargo, puede crear un fuerte baluarte contra la transformación política. Este tipo de revisión puede hacer que un tribunal constitucional tenga una naturaleza menos judicial y más político-legislativa. Cabe señalar que cuando la cuestión de la constitucionalidad de una ley se plantea en una revisión concreta, lo mismo puede aplicarse (véase más adelante para un análisis más detallado).

La revisión abstracta ha existido junto con la revisión concreta (en Alemania y España, por ejemplo). La revisión concreta requiere que el tribunal se ocupe de “un caso y una controversia específicos” en los que se plantee la cuestión constitucional. También existe una heterogeneidad de enfoques en las revisiones concretas bajo este modelo. Hay ejemplos en los que, en los tribunales de tipo kelseniano, la revisión concreta ha difuminado la separación entre el tribunal constitucional y el resto del poder judicial, ya sea en forma de remisiones incidentales (incidentaliter), como el QPC en Francia, o como demandas constitucionales directas, como el amparo en España (en España, el amparo es ordinariamente un último recurso y sólo puede accederse a él tras pasar por las distintas fases de decisión de los tribunales ordinarios) o la tutela en Colombia (principaliter). Puede inducir al tribunal constitucional a interferir en las decisiones judiciales y a participar en la resolución de casos individuales, lo que puede dar lugar a una delimitación menos nítida de las jurisdicciones y, en consecuencia, a la aparición ocasional de conflictos de competencia entre el tribunal constitucional y otros tribunales superiores.

Algunos países sólo han establecido revisiones abstractas o concretas, mientras que otros combinan ambas. Así, la primera versión de la constitución austriaca de 1920 otorgaba al Tribunal Constitucional las competencias para llevar a cabo la revisión abstracta de la legislación y no establecía ningún vínculo directo entre la aplicación judicial de las leyes y la competencia del Tribunal Constitucional. En este procedimiento, el derecho a recurrir al Tribunal Constitucional está reservado a los más altos órganos y funcionarios del Estado (el presidente de la república, el gabinete, el defensor del pueblo), grupos de parlamentarios (es decir, la oposición parlamentaria) y órganos similares. La constitucionalidad de una ley se examina in abstracto, no en el contexto de un caso real. En una década, Austria también introdujo un procedimiento para la revisión incidental de las leyes por parte de los tribunales constitucionales, que se basaba en la remisión de cuestiones constitucionales por parte de los tribunales ordinarios al tribunal constitucional. En la mayoría de los sistemas, si un tribunal ordinario considera inconstitucional una disposición legal que debe aplicar en un caso concreto, debe remitir la cuestión de constitucionalidad al tribunal constitucional. Desde entonces, las diferentes combinaciones de revisión abstracta e incidental de las leyes se han convertido en una característica más común de todos los tribunales constitucionales que han ido surgiendo gradualmente en Europa, siendo el Consejo Constitucional francés el último en 2008, como ya se ha mencionado.

A su vez, los procedimientos de recurso de inconstitucionalidad (por ejemplo, en Alemania] o amparo (en España) se introdujeron por primera vez en Austria y posteriormente se adoptaron en Alemania, España y varias democracias de Europa Central y Oriental. Ambos procedimientos (la revisión incidental y el recurso de inconstitucionalidad) tienden a invitar a los tribunales constitucionales a participar en la resolución de casos individuales por parte de las jurisdicciones ordinarias, ya sea resolviendo cuestiones preliminares de constitucionalidad de leyes o revisando la constitucionalidad de decisiones judiciales ordinarias definitivas.

Poderes auxiliares

Algunos tribunales constitucionales han ampliado las competencias auxiliares en ámbitos diferentes pero importantes, como la verificación de las elecciones y la regulación de los partidos políticos (ilegalizándolos o auditando sus cuentas), como en Colombia, Alemania, Portugal y Turquía. Además de la tarea principal de revisión constitucional de la legislación y la acción administrativa, se han concedido a los tribunales constitucionales otras competencias, como la propuesta de legislación (Colombia), la certificación de estados de emergencia, la destitución de altos cargos gubernamentales, la resolución de infracciones electorales (Francia) y la auditoría de la financiación de los partidos políticos (Portugal y Turquía). Sin embargo, hay que ser prudentes a la hora de otorgar competencias accesorias a los tribunales constitucionales: cuanto más se aleje el tribunal de su tarea paradigmática de revisión basada en la interpretación de un texto fundamental, más puede encontrarse actuando de un modo que socave su propia legitimidad. Además, la necesidad de actuar estratégicamente a lo largo de una larga serie de casos en los que se recurre a diversas competencias del tribunal significa que, en ocasiones, la resolución “pura” de litigios se verá comprometida por la conveniencia política. Los poderes auxiliares, por tanto, son algunas, pero sólo algunas, de las herramientas que el tribunal debe utilizar para construir su papel político a lo largo del tiempo.

El modelo de control constitucional judicial difuso

El modelo de revisión constitucional difusa también suele denominarse modelo estadounidense porque tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de EE.UU. (Marbury v. Madison). Según este modelo, cualquier tribunal estadounidense está facultado para anular leyes, estatutos y determinadas acciones gubernamentales que considere que violan la Constitución de los Estados Unidos.

El modelo es un sistema disperso, lo que significa que la revisión constitucional judicial puede ser ejercida por cualquier juez o tribunal que esté juzgando un caso. No existe un tribunal especial ni un procedimiento específico. Cada juez puede aplicar la constitución a su manera, e inaplicar la ley en favor de la constitución. La ley cuestionada no se aplicará en el caso concreto ni en casos posteriores, pero no se expulsa del ordenamiento jurídico; sigue vigente, aunque ello no cambie los criterios tomados en consideración para declarar su inaplicabilidad.

La decisión del juez solo produce efectos inter partes, dado que no hay anulación de los efectos generales. En este sistema difuso de control de constitucionalidad, las cuestiones constitucionales son tratadas por cualquier tribunal ordinario (descentralizado, difuso) en el marco de un procedimiento judicial ordinario en el que el tribunal supremo (o superior) del sistema se encarga de la uniformidad de jurisdicción a través del sistema de recursos establecido. En Europa, Dinamarca, Estonia, Irlanda, Noruega y Suecia tienen este sistema. Canadá y Estados Unidos, así como muchos países latinoamericanos (excepto Colombia, Ecuador y Perú) también adoptaron este sistema o algunas de sus variantes. Sin embargo, en Colombia la protección de los derechos constitucionales puede invocarse ante cualquier tribunal del país, al igual que en México. Por lo tanto, estos países disfrutan de un sistema mixto de revisión constitucional concreta y difusa.

Aspectos procesales seleccionados de la revisión constitucional judicial

Esta sección se centra en aspectos procesales clave vinculados a la revisión judicial constitucional: derechos de legitimación, contenido y efectos de la acción constitucional, adjudicación y opiniones disidentes, si bien se reconoce que algunos de ellos pueden ser a veces más sustantivos que procesales.

Legitimación

Típicamente, tres diferentes actores pueden acceder a un tribunal constitucional (incluso en modelos difusos como en México con el amparo):

a) actores/funcionarios institucionales-políticos; b) jueces ordinarios; y c) litigantes privados.

Actores/funcionarios político-institucionales

Los casos más comunes de remisión por parte de actores institucionales-políticos implican:

1) un número seleccionado de autoridades públicas (presidente, primer ministro, portavoz parlamentario, etc.); 2) representantes de los Länder (en general, las subunidades políticas de un sistema federal: regiones, provincias, estados), como en Alemania, Austria, España, Suiza y otros países con una fuerte descentralización; 3) un número de miembros del parlamento, como en los sistemas de revisión constitucional francés, alemán y español.

La saisine parlementaire (remisión parlamentaria) francesa del artículo 61 de la Constitución, modificado en 1974, significa que el Consejo Constitucional funciona como órgano intermediario entre la mayoría y la minoría del Parlamento en el mismo momento en que las leyes estatutarias son aprobadas por la mayoría pero aún no han sido promulgadas por el Presidente de la República ni publicadas en el Boletín Oficial. En ese caso, el Consejo Constitucional desempeña el papel de mecanismo de equilibrio entre el partido o coalición que gana las elecciones y el perdedor o perdedores, evitando que la relación entre ellos se convierta en un todo o nada: todo el poder para la mayoría, ningún poder para las minorías. También es importante en esta primera categoría de remisiones la situación en la que se produce un conflicto entre los altos órganos del Estado. La democracia constitucional (état de droit constitutionnel en Francia, verfassungsmässiger Rechtstaat en Alemania) es un sistema de poder compartido/dividido, no sólo verticalmente como en los regímenes federales, sino también horizontalmente entre las distintas ramas que ejercen la autoridad política a nivel central. En estos casos, el tribunal constitucional funciona como el órgano que debe arbitrar, mantener el equilibrio entre las distintas ramas de la autoridad política y proteger la estructura poliárquica/pluralista del orden constitucional.

Jueces ordinarios

Cuando la remisión proviene de los jueces ordinarios, como es el caso de la questione incidentale italiana, la cuestión de inconstitucionalidad española, la konkrete Normenkontrolle alemana, y desde 2010 la QPC francesa, el papel del tribunal es ser un contrapoder en relación con los legisladores electos tanto presentes como pasados, algo que no es posible a través del control ex ante como el papel desempeñado por la saisine parlementaire. En el caso del modelo de control difuso, los jueces ordinarios no remiten la cuestión al tribunal constitucional, sino que ellos mismos resuelven la controversia jurídica y posteriormente puede llegar al tribunal constitucional (por ejemplo, en Colombia y Portugal) o al tribunal supremo (por ejemplo, en México) a través de los mecanismos ordinarios de apelación o alguna variación de los mismos (véase el apartado siguiente).

Mención especial al derecho administrativo

El Derecho público combina aspectos constitucionales, penales y administrativos. En Alemania, el Derecho administrativo se denomina Derecho constitucional “concretado”, y en Estados Unidos suele denominarse Derecho constitucional “aplicado”. En el Reino Unido, dado que no existe una constitución escrita, a veces se denomina “justicia natural”.

El derecho administrativo tiene un carácter constitucional en el sentido de que sus objetivos son la protección de los derechos, el control de la administración y el establecimiento de límites al gobierno. En los países de referencia en este texto, la justicia administrativa es el instrumento ordinario/habitual para impugnar las decisiones gubernamentales y proteger los derechos individuales ante los poderes públicos del Estado (por ejemplo, en Nueva Zelanda, Australia, Colombia, Portugal, México, España, Francia, Alemania, Austria y Suiza).

Los tribunales constitucionales, por la propia naturaleza de su jurisdicción exclusiva y elevada, se ven envueltos con frecuencia en políticas de alto perfil que a veces pueden socavar su capacidad de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, en lugar de mejorarla. En tales circunstancias, los tribunales administrativos pueden ser más eficaces a varios niveles. Cuestiones rutinarias como los permisos de conducir, las disputas fiscales y los permisos de construcción suponen una gran diferencia para más personas que los altos principios de un texto constitucional, aunque no siempre tengan tanto peso simbólico. Aunque el derecho administrativo no puede evitar las confrontaciones con la política, en las transiciones de regímenes autoritarios a la democracia el derecho administrativo y penal, y especialmente la justicia administrativa y penal, pueden ser más eficaces que el derecho constitucional y los tribunales constitucionales para lograr una transformación real, a través de la interacción mundana que tiene lugar entre las autoridades públicas y los ciudadanos.

Litigantes privados o recurso de inconstitucionalidad

El recurso de los litigantes y de los particulares existe en varios países, como Alemania (Verfassungbeschwerde), España (recurso de amparo), Colombia (tutela), Portugal (apelación) y México (amparo), que permite a un ciudadano recurrir al tribunal supremo o al tribunal constitucional. En este caso, el tribunal actúa como guardián en última instancia de los derechos constitucionalmente protegidos una vez agotados todos los recursos dentro del sistema judicial ordinario. El recurso de amparo constitucional en España procederá de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, contra las violaciones de las libertades que resulten de disposiciones, actos jurídicos, omisiones o actuaciones flagrantemente ilegales (vía de hecho) de los poderes públicos del Estado, de las Comunidades Autónomas y demás entes públicos territoriales, corporativos o institucionales, así como de sus funcionarios o agentes. El derecho a interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional exige que la persona que lo solicita agote previamente todos los recursos judiciales disponibles, ya que los tribunales ordinarios son considerados los “primeros garantes del ordenamiento jurídico”. En la práctica, el Tribunal Constitucional es un “tribunal especial de apelación” cuando los medios legales ordinarios no pueden reparar los derechos fundamentales vulnerados. Además del requisito de agotamiento, los peticionarios deben demostrar la “especial trascendencia constitucional” de su demanda. El recurso de inconstitucionalidad portugués se asemeja al amparo español, aunque en Portugal el litigante debe seguir un sistema de recurso y no necesita demostrar una especial relevancia constitucional, sólo que no se han respetado sus derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional alemán ejerce un control centralizado, lo que significa que es el único órgano que interpreta la Ley Fundamental (es decir, la Constitución). La Ley Fundamental no incluyó un derecho constitucionalmente garantizado de acceso directo al Tribunal Constitucional (a través del recurso de inconstitucionalidad o Verfassungsbeschwerde) hasta 1968. De hecho, más del 95% de los procedimientos del Tribunal son ahora vistas sobre recursos de inconstitucionalidad. Cualquier persona física o jurídica puede presentar un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional “alegando que sus derechos fundamentales o determinados derechos equivalentes a derechos fundamentales han sido vulnerados por una autoridad pública alemana”. Además, el recurso de inconstitucionalidad debe afectar al demandante “individual, actual y directamente en relación con sus derechos fundamentales”. Por último, el recurso de inconstitucionalidad sólo es admisible ante el Tribunal una vez agotadas todas las demás vías de recurso. Para satisfacer el requisito de agotamiento, el peticionario debe buscar vías legales no constitucionales en los tribunales ordinarios y apelar las sentencias desfavorables dentro de los tribunales ordinarios, excepto en casos (raros) en los que una ley afecte al peticionario individual y directamente y no sea necesaria una intervención en forma de decisión administrativa o judicial.

La Constitución colombiana mezcla un Tribunal Constitucional, típico de los sistemas centralizados, con una forma difusa de control jurisdiccional, la acción de tutela. Se trata de un procedimiento preferente y sumario interpuesto por un particular ante cualquier órgano jurisdiccional para solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. En México, la queja individual o juicio de amparo es una solicitud de protección contra leyes o actos emitidos por la autoridad, u omisiones cometidas por ésta, que vulneren los derechos fundamentales reconocidos y protegidos por la Constitución. Existen amparos directos e indirectos. Los amparos indirectos se inician en un juzgado de distrito con la opción de apelar ante un tribunal superior, y se interponen contra agentes gubernamentales no judiciales (es decir, la policía, los administradores públicos) para impugnar, entre otras cosas, leyes federales o locales, tratados internacionales, reglamentos y decretos. Los amparos directos se inician en los Tribunales Colegiados de Circuito, pero pueden promoverse directamente ante la Suprema Corte, e impugnan sentencias definitivas dictadas en tribunales inferiores, laborales y administrativos. Existen cinco tipos de amparos específicos: el amparo como defensa de derechos individuales, el amparo contra leyes, el amparo que cuestiona la legalidad de resoluciones judiciales, el amparo administrativo y el amparo en materia agraria.

Contenido y consecuencias de la acción constitucional

La diferenciación entre revisión constitucional abstracta y concreta es quizá el primer aspecto importante para entender las diversas modalidades de adjudicación de la revisión constitucional judicial. En la revisión abstracta, el principal destinatario de la sentencia del tribunal constitucional es el estamento político, mientras que en la revisión concreta el principal público interesado en la sentencia constitucional es el judicial y los particulares implicados:

Público político en la revisión abstracta – La principal influencia del tribunal se ejerce a través del examen de la legislación y la configuración de la formulación de políticas. Aquí, el público político parece ser más directamente relevante para esta actividad que el público judicial, aunque en muchos casos el tribunal constitucional puede necesitar a los tribunales judiciales para hacer cumplir sus decisiones, como ocurre con el enfoque francés de la “interpretación conforme” (especialmente si otros poderes del Estado rechazan la decisión del tribunal constitucional de anular la legislación).

La audiencia judicial en la revisión concreta – La audiencia judicial desempeña un papel importante en los casos de revisión concreta porque su aplicación requiere a menudo (aunque no siempre) la cooperación entre el tribunal constitucional y los tribunales ordinarios. En muchos casos, la revisión concreta puede difuminar la separación entre el tribunal constitucional y el resto del poder judicial, tanto si se inicia por remisiones incidentales de los jueces ordinarios como por demandas constitucionales directas de un litigante interesado. Puede inducir al tribunal constitucional a participar en la resolución de casos individuales, ya sea sustituyendo o complementando la resolución ordinaria de litigios. El tribunal constitucional sustituye a los tribunales ordinarios cuando resuelve casos que de otro modo serían competencia judicial; los complementa cuando sirve para resolver cuestiones constitucionales que luego aplican los tribunales ordinarios.

Aunque la revisión concreta no suele ser inmune a la política, la capacidad de promover una agenda política a través de la revisión concreta tiende a ser más limitada que a través de la revisión abstracta. La revisión concreta requiere que el tribunal constitucional desarrolle un razonamiento jurídico específico para una decisión que a menudo la asemeja a la decisión de un tribunal ordinario.

Adjudicación: La relación entre los tribunales constitucionales y los ordinarios

La adjudicación constitucional debe distinguirse de la adjudicación judicial ordinaria: la ley ordinaria es elaborada por los poderes públicos y se aplica al pueblo. Si los individuos no obedecen, el gobierno tiene derecho a utilizar la fuerza. El derecho constitucional, por el contrario, es elaborado por el pueblo o, al menos, se le atribuye como fuente última, y es para constreñir a los poderes públicos. Si el gobierno no cumple los requisitos de la ley constitucional, no existe un poder superior para hacerla cumplir. Por ejemplo, hay pruebas de que, en lo que respecta a la función constituyente (es decir, la parte orgánica de la constitución), la estructura del poder público normalmente se ajustará a la disposición constitucional; mientras que en el caso de su función de regular el ejercicio del poder político (es decir, la parte firmemente establecida de la constitución), el cumplimiento no siempre puede darse por sentado.

Los sistemas de revisión judicial también varían en cuanto al efecto de su pronunciamiento sobre la legislación en casos concretos. Por ejemplo, los tribunales estadounidenses, finlandeses, mexicanos y portugueses técnicamente no anulan las leyes que consideran inconstitucionales. (Generalmente existe un efecto precedente; más concretamente en México y Portugal, sucesivas decisiones similares dan lugar a un efecto erga omnes. En diciembre de 2020 se aprobó una reforma constitucional que aumenta el efecto erga omnes de las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana siempre que sean aprobadas por mayoría absoluta.)

Más bien, dado que en Estados Unidos los casos similares posteriores deben seguir la norma de los casos anteriores (stare decisis), la ley anulada permanece en vigor (aunque inactiva, ya que ningún tribunal la aplicará). En México y Portugal, las decisiones similares sucesivas producen un efecto erga omnes7. Una enmienda constitucional en México en 2020 confiere efectos erga omnes a las decisiones de la Suprema Corte, adoptadas por mayoría calificada. En cambio, en los sistemas con un tribunal constitucional de tipo kelseniano, el tribunal suele tener la facultad de declarar las leyes inconstitucionales e inmediatamente nulas. Esa decisión significa que la ley no puede aplicarse. En algunos países con tradición de soberanía parlamentaria, los tribunales no pueden declarar inconstitucionales las leyes (por ejemplo, Nueva Zelanda y Australia). En su lugar, hacen una recomendación al parlamento, que es el único órgano que puede derogar o modificar la ley.

En ambos casos, y a pesar de los distintos grados de capacidad de los jueces ordinarios para afectar a la interpretación constitucional, es especialmente importante lograr un diseño constitucional del poder judicial que garantice su imparcialidad a través de su independencia. El poder judicial podría diseñarse como un importante garante de los valores constitucionales (es decir, de la parte dogmática de la constitución) y aplicar la constitución como ley fundamental del país a cualquier controversia legal en la que dichos valores parezcan estar en juego.

Opiniones discrepantes

Las opiniones disidentes (opiniones judiciales que difieren en el razonamiento y en el resultado de la adoptada por la mayoría) o separadas (opiniones judiciales que difieren en el razonamiento, pero no en el resultado, del análisis de la adoptada) son las emitidas por un juez o una minoría de jueces de un tribunal que disienten de la interpretación mayoritaria de la cuestión en juego. Las opiniones discrepantes o separadas suelen tener poca fuerza jurídica y, por lo general, carecen de valor precedente. Al mismo tiempo, en algunos países las opiniones discrepantes se consideran importantes por varias razones, entre ellas el fomento de la transparencia del proceso judicial, ya que permiten a los jueces expresar su desacuerdo con una opinión mayoritaria. También se considera que las opiniones separadas cumplen funciones importantes en algunos países. En primer lugar, proporcionan razones para expresar el desacuerdo con una decisión mayoritaria, legitimando la decisión. Su función es, por tanto, persuadir al lector de que el desacuerdo está justificado. En este sentido, los votos particulares se asemejan a otros tipos de dictámenes en que todos buscan la legitimidad social derivada de la transparencia del proceso de toma de decisiones judiciales y, en consecuencia, aumentan la credibilidad de los tribunales a los ojos de los litigantes y del público. Un punto de vista alternativo defendido en una opinión discrepante podría fomentar una apelación (en tribunales inferiores). Las opiniones discrepantes también enriquecen la cultura constitucional y el compromiso con la interpretación constitucional. De ello se deriva una cultura constitucional más dinámica, marcada por un mayor nivel de discurso razonado. Esto fomenta el debate constitucional al mostrar la pluralidad de significados constitucionales. Para el juez individual, esta cultura puede representar la independencia. Pone de relieve las opciones constitucionales subyacentes y no las oculta.

Otras funciones de los votos particulares pueden variar en función de los destinatarios o receptores. En general, se suele considerar que los votos particulares contribuyen al desarrollo del Derecho porque ofrecen formas alternativas de interpretar las disposiciones legales; pueden convertirse en un punto de referencia útil en otros asuntos de los que conozca el tribunal o para otros tribunales, la doctrina jurídica y la legislación.

Algunos Estados miembros de la UE no permiten los votos particulares o no tienen disposiciones al respecto, y rechazan esta práctica (Austria, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Malta). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Reglamento del Tribunal (es decir, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) mencionan expresamente los votos particulares. Además, estos dictámenes desempeñan un papel importante en la jurisprudencia del Tribunal Europeo. Al mismo tiempo, en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las opiniones separadas no están permitidas (según un documento de la Comisión de Venecia publicado en 2018). En América Latina, los votos particulares están permitidos en los tribunales constitucionales o supremos de México, Brasil, Argentina, Colombia, Ecuador, Uruguay y Perú.

Selección de jueces constitucionales

La selección de jueces constitucionales puede ser un área controvertida, dada la importancia de la tarea del tribunal constitucional y los casos políticamente sensibles que revisa. Un objetivo clave que persigue la mayoría de los países a este respecto es garantizar que ningún grupo en particular controle el proceso de selección y pueda dominar el resultado a su favor. También es frecuente que la toma de decisiones de los jueces constitucionales (dados los textos constitucionales tan abstractos) pueda verse influida significativamente por su visión del mundo. Por lo tanto, podría merecer la pena invertir esfuerzos en encontrar un camino hacia una composición equilibrada del tribunal constitucional. Esta sección se centrará únicamente en el nombramiento de los jueces constitucionales.

Titularidad

Un punto único de los jueces constitucionales es que el sistema para su selección no tiende a parecerse al de los jueces ordinarios. Los jueces ordinarios de carrera son normalmente nombrados bajo estrictos procedimientos meritocráticos y se les otorga independencia a través de la protección de su titularidad, salario y pensiones. Los jueces constitucionales son nombrados específicamente para la tarea de servir en ese tribunal especializado, normalmente por un período fijo, o por un mandato ilimitado (por ejemplo, en Portugal, los jueces sirven durante 9 años y son inamovibles. En Austria, los jueces son vitalicios hasta los 70 años y son inamovibles). El número de años de mandato varía mucho de un país a otro, desde tres o seis años renovables, hasta mandatos más largos y no renovables de ocho (Colombia), nueve (Francia, Italia, Portugal y España) y quince años (México). Los mandatos limitados pretenden reforzar la independencia de los jueces frente a los distintos poderes, ya que su reelección no está sujeta a la aprobación de su actuación.

Cualificaciones requeridas

Debido a la dimensión política de sus funciones, las cualificaciones exigidas a los jueces constitucionales varían mucho de un país a otro y, por lo general, difieren de los antecedentes exigidos a los jueces ordinarios. A menudo, los jueces constitucionales no son jueces de carrera, sino abogados altamente cualificados y respetados, académicos jurídicos o antiguos funcionarios con muchos años de experiencia. En algunos países, las cualificaciones requeridas dependerán de la institución que los nombre, o habrá un mínimo establecido para el número de juristas que deben ser elegidos; algunos aplicarán un número mínimo de años de experiencia, mientras que otros no. Por ejemplo, en Austria los jueces propuestos por el parlamento pueden pertenecer a cualquier categoría profesional que requiera una licenciatura en Derecho y deben tener al menos 10 años de experiencia; los que actúan como presidente y vicepresidente del tribunal, propuestos por el gobierno federal, deben ser jueces, funcionarios o profesores de Derecho. En Alemania, cada magistrado debe haber completado una formación jurídica que le habilite para el ejercicio de la judicatura, de conformidad con la ley alemana sobre la judicatura, y debe tener más de cuarenta años. En Portugal, seis personas nombradas por la Asamblea de la República deben poseer un doctorado, un máster o una licenciatura en Derecho, o ser jueces de otros tribunales. Los tres jueces cooptados por el tribunal más el resto deben ser magistrados (arts. 12-14 Ley del Tribunal Constitucional). En España, se requiere una formación jurídica con 15 años de experiencia. En México, los candidatos deben ser licenciados en Derecho. En Francia, no se exige una formación profesional específica ni límites de edad (art. 56 de la Constitución).

Mecanismos de selección por el ejecutivo y el legislativo

Un enfoque adoptado regularmente divide la tarea entre los poderes ejecutivo y legislativo. En muchos casos, se trata de un nombramiento por el Presidente del Estado seguido de la aprobación por el poder legislativo, lo que puede permitir un cierto nivel de control democrático a través de audiencias de los candidatos ante las cámaras. Por ejemplo, los jueces del Tribunal Constitucional de Austria son nombrados por el presidente de la República a propuesta del gobierno federal (seis más el presidente y el vicepresidente) – tres son propuestos por el Consejo Nacional (la cámara parlamentaria elegida directamente por el electorado) y tres por el Consejo Federal (cámara parlamentaria elegida por los Länder). En México, el Tribunal Supremo está compuesto por 11 ministros, nombrados por el Presidente y confirmados por el Senado. En Francia, los miembros del Consejo Constitucional son todos antiguos presidentes de la República (nombrados si lo desean) y se denominan membres de droit, más 9 miembros (membres nommés), nombrados para un mandato de 9 años no renovable por el Senado (3), la Asamblea Nacional (3) y el Presidente de la República en ejercicio (3).

Mecanismos de selección por el poder legislativo

Otra opción es atribuir esta capacidad únicamente al poder legislativo. Esto permite un importante control democrático. Varios países exigen mayorías reforzadas (es decir, más de una mayoría simple) para estos nombramientos, como dos tercios (Alemania) o tres quintos (España). Esto garantiza que los partidos de la oposición tengan algo que decir en las selecciones. Por otra parte, esta solución, que tiende a garantizar el máximo nivel de apoyo a cada uno de los magistrados por parte de diversos sectores del espectro político, también puede dar lugar a regateos y, en ocasiones, a bloqueos, como ha sucedido en España, donde ha resultado difícil renovar a los miembros del Tribunal Constitucional en la última década. En Finlandia, el control constitucional se confía principalmente al Parlamento (Comisión Parlamentaria de Derecho Constitucional). En Alemania, el Tribunal Constitucional Federal cuenta con 16 magistrados que ocupan dos Senados (cámaras), 8 en cada uno. La mitad de los miembros del Tribunal Constitucional Federal son elegidos por el Bundestag (parlamento) y la otra mitad por el Bundesrat (representación de los Länder alemanes). No pueden ser miembros del Bundestag, del Bundesrat, del Gobierno federal ni de ninguno de los órganos correspondientes de un Länd. En España, el Tribunal Constitucional tiene 12 magistrados propuestos por el Senado (4), el Congreso de los Diputados (4), el Gobierno (2) y el Consejo del Poder Judicial (2). En Portugal, el Tribunal Constitucional tiene 13 magistrados 10 son nombrados por la Asamblea unicameral de la República y 3 son cooptados por el Tribunal. En Colombia, la Corte Constitucional tiene 9 magistrados nombrados por el Senado a propuesta del Presidente (3), la Corte Suprema (3) y el Consejo de Estado (3) para un mandato de 8 años. Los magistrados deben ser abogados con diez años de experiencia (art. 232 de la Constitución). El Tribunal Constitucional se incluye entre el poder judicial bajo la rúbrica de jurisdicción constitucional (art. 239), pero la elección de sus jueces es política (art. 239), ya que el parlamento o senado vota y nombra a la mayoría de los jueces del tribunal constitucional.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Mecanismos de selección por el ejecutivo, el legislativo y el judicial

Otra opción es otorgar a cada uno de los tres poderes la capacidad de nombrar a un número determinado de jueces (como ocurre, por ejemplo, en Italia y Corea del Sur). En este caso, un posible desafío podría ser un panel dividido, en el que los jueces podrían simpatizar con el interés institucional que los seleccionó.

Mecanismos de selección por una comisión o un comité de selección específico

En varios sistemas, una comisión (como en Sudáfrica o el Reino Unido) o un comité de selección especialmente dedicado (como en Tailandia) contribuye de forma importante al proceso de selección antes de que los candidatos sean finalmente aprobados. En estos casos, una cuestión previa es decidir quién debe ser elegido para formar parte del comité/comisión, que puede tener intereses partidistas o incluso estar formado por cargos electos. Un enfoque para garantizar una mayor neutralidad ha sido profesionalizar la composición mediante el nombramiento de juristas y jueces. A veces se exige que el líder de la oposición sea miembro.

Destitución de jueces constitucionales

Las normas sobre la destitución (entendida como poner fin al mandato de un juez) de un juez constitucional suelen ser muy restrictivas. Las normas estrictas sobre la destitución pretenden proteger la independencia de los jueces de la presión que podrían intentar ejercer los actores políticos desfavorecidos por las decisiones políticas (Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho, de la Comisión de Venecia). En la mayoría de los países más desarrollados, los jueces constitucionales no pueden ser destituidos por la autoridad que los nombró, y sólo pueden ser destituidos por el propio tribunal constitucional. Las posibles razones para la destitución varían mucho de una jurisdicción a otra (Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho.

Por ejemplo, no existe ninguna disposición constitucional sobre la destitución de los miembros del Consejo Constitucional francés. Del mismo modo, en Alemania, no existe ninguna disposición legal sobre la destitución de los jueces del Tribunal Constitucional en la Constitución de 1949 (Ley Fundamental) ni en la Ley del Tribunal Constitucional de 1951. La Constitución alemana (art. 92) considera a los jueces constitucionales como parte del poder judicial y, en relación con ello, el artículo 97 establece que: “Los jueces nombrados con carácter permanente para cargos que constituyan su ocupación principal sólo podrán ser destituidos involuntariamente, suspendidos definitiva o temporalmente, trasladados o jubilados antes de la expiración de su mandato en virtud de decisión judicial y únicamente por los motivos y en la forma que determinen las leyes (…)”.

En España, según el artículo 23 de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, pueden ser causas de cese de los Magistrados del Tribunal Constitucional las siguientes i) dimisión aceptada por el Presidente del Tribunal; ii) expiración de su mandato; iii) concurrencia de alguna de las causas de incapacidad aplicables a los miembros del Poder Judicial; iv) incompatibilidad que pudiera concurrir; v) no desempeñar el cargo con la diligencia requerida; vi) no guardar la reserva propia de su cargo; vii) ser declarado responsable en juicio por hechos dolosos o ser condenado por delito doloso o gravemente imprudente. El cese de un Juez del Tribunal Constitucional será decretado por el Presidente en los casos primero y segundo, así como en caso de fallecimiento. En los demás casos, el pleno del Tribunal decidirá por mayoría simple en los casos tercero y cuarto y por mayoría de tres cuartos de sus miembros en los demás casos. El Art. 24 determina que los Jueces del Tribunal Constitucional podrán ser suspendidos por el Tribunal, como medida previa, en los casos de acusación o para conceder el tiempo indispensable para determinar si concurre alguna de las causas de cese definidas en el artículo anterior. La suspensión deberá ser aprobada por las tres cuartas partes de los miembros que componen el pleno del Tribunal. Ningún magistrado constitucional ha sido destituido desde la creación del Tribunal Constitucional.

En Austria, la destitución anticipada sólo es posible por decisión del propio Tribunal, por los motivos especificados en la Ley del Tribunal Constitucional (incompatibilidad, ausencia de las deliberaciones sin excusa, conducta -en el cargo o fuera de él- indigna del respeto y la confianza que exige su cargo, incumplimiento grave de la obligación de no revelar información confidencial o incapacidad física o mental para el ejercicio del cargo).8 La decisión de destituir a un magistrado constitucional (o a un magistrado suplente) sólo puede adoptarse por mayoría de al menos dos tercios de los magistrados. Hasta la fecha no se ha producido ninguna destitución. Del mismo modo, en Bélgica e Italia, los jueces sólo pueden ser destituidos por el propio tribunal y no se ha producido ningún caso desde la inauguración de los tribunales. En Italia, sin embargo, si un juez no ha asistido a las reuniones del Tribunal durante seis meses, perderá su puesto.

En Portugal, (arts. 22 y 23 de la Ley del Tribunal Constitucional de 1982), los jueces del Tribunal Constitucional son independientes e inamovibles, no pudiendo cesar en sus funciones antes de transcurrido el plazo para el que fueron nombrados, salvo en los casos previstos en el artículo siguiente, que establece que las funciones de los jueces del Tribunal Constitucional cesan antes del término de su mandato cuando se verifique alguna de las siguientes situaciones a) La muerte o la incapacidad física permanente; b) La renuncia; c) La aceptación de un cargo o la práctica de un acto incompatible con el cumplimiento de sus funciones definidas por la ley; d) La destitución o la jubilación forzosa como consecuencia de un procedimiento disciplinario o penal, determinado por el propio Tribunal y publicado en el boletín oficial.

En la República Checa, Estonia e Islandia, además de la destitución por el propio Tribunal, los jueces del Tribunal Constitucional pueden ser destituidos por los tribunales ordinarios si declaran al juez culpable de haber cometido intencionadamente un delito encausable, tras lo cual la decisión conlleva automáticamente la pérdida del cargo del juez. En Eslovenia, la Asamblea Nacional puede destituir a un juez por incapacidad permanente, o si el juez es condenado a prisión por un delito penal. Los procedimientos de destitución también pueden formar parte del proceso de destitución (como en Dinamarca, Finlandia, Japón y Lituania). En Japón, el Tribunal de Destitución está compuesto por miembros del Parlamento (art. 64, Constitución de Japón).

Opciones y cuestiones clave a considerar

Definir la institucionalización de la revisión constitucional llama la atención sobre cuestiones clave relacionadas con el papel y las competencias de los tribunales, el tribunal constitucional y la protección de los derechos fundamentales. La experiencia de muchos de los países más desarrollados puede sugerir y ayudar a fundamentar varias consideraciones para el diseño de un sistema de revisión constitucional judicial, especialmente uno que implique un tribunal constitucional:

1.No existe un modelo perfecto de revisión constitucional. El diseño de la revisión constitucional, ya sea a través del poder judicial o mediante el establecimiento de un tribunal constitucional especializado, a menudo implica equilibrar diferentes valores: la democracia, el gobierno mayoritario, la protección de la representación de las minorías y los derechos humanos individuales, así como afirmar la independencia del tribunal constitucional de los partidos políticos y, al mismo tiempo, evitar el activismo judicial excesivo a través de la autocontención. El diseño de los tribunales constitucionales implica necesariamente compromisos entre estos valores.

2.Limitar y delimitar claramente los poderes de los tribunales constitucionales en la constitución o en la legislación constitucional posterior puede facilitar un buen equilibrio entre esos valores y reducir los desacuerdos institucionales en el futuro – Esto es especialmente cierto dado que, en algunos casos, los tribunales constitucionales han interpretado sus propios poderes jurisdiccionales de forma amplia y han ampliado los parámetros de su control, así como el objeto de ese control. Los conflictos institucionales suelen derivarse de la doble legitimidad de los tribunales constitucionales y ordinarios (especialmente el supremo). Se han producido conflictos allí donde la intervención judicial del tribunal constitucional es intensa y fuerte.

3.Tres principios esenciales para los tribunales constitucionales incluyen la independencia partidista, una composición equilibrada y la autocontención – Los tribunales constitucionales tienden a adquirir legitimidad si contribuyen a la democracia y a la protección de los derechos humanos; son percibidos como políticamente independientes; logran una composición equilibrada (políticamente y en términos de diversidad); y practican la autocontención. La independencia judicial está vinculada al principio del Estado de Derecho, ya que el ideal del Estado de Derecho sólo puede realizarse a través de un tribunal independiente. Sin embargo, los tribunales constitucionales, a diferencia de los tribunales ordinarios, son instituciones relativamente nuevas (si se comparan con los tribunales ordinarios); se especializan en cuestiones políticamente delicadas; sus miembros suelen ser seleccionados de forma más política; y a veces deciden sobre impugnaciones presentadas por instituciones políticas. La moderación constitucional está vinculada al principio democrático: al mostrar moderación en relación con el Parlamento, los tribunales constitucionales permiten que un actor elegido democráticamente tome las decisiones políticas más importantes. Y la protección de la democracia y los derechos humanos está vinculada a la preservación general del constitucionalismo liberal, ya que éste tiene como núcleo la libertad política. El incumplimiento de cualquiera de estos principios por parte de los tribunales constitucionales puede acarrear importantes costes de reputación.

4. Debe prestarse la debida atención a la forma de revisión judicial (leve, fuerte, o un sistema mixto) – Al reflexionar sobre las opciones para el diseño de la revisión constitucional, la cuestión no es sólo si se debe tener un tribunal constitucional, sino también cuál debe ser la gama de poderes de revisión a su disposición, y dónde asignar la autoridad final.

5.Función de arbitraje de los tribunales constitucionales – Cuando los tribunales constitucionales no forman parte del poder judicial (es decir, cuando se crean como un tribunal ajeno al sistema judicial), su función principal puede ser la de arbitrar, de forma concentrada, en los conflictos políticos entre las distintas instituciones de gobierno. En estos casos, los jueces constitucionales suelen ser seleccionados bajo la égida de los actores políticos (como sugería Kelsen). Algunos países también han hecho hincapié en que la función de facilitación de los tribunales constitucionales requiere moderación judicial para apaciguar las tensiones entre la función de control constitucional, el legislativo y el ejecutivo (como ha reiterado el Consejo Constitucional francés en numerosas ocasiones, por ejemplo señalando que “la Constitución (artículo 61) no confiere al Conseil Constitutionnel una discreción general o particular idéntica a la del Parlamento”. En términos generales, la autolimitación se refiere a una reticencia judicial a declarar inconstitucional la acción legislativa o ejecutiva, generalmente basada en una actitud de respeto o en deferencia judicial hacia los poderes electos del gobierno. Un argumento a favor de la moderación judicial tiene que ver con la relación a veces tensa entre la revisión judicial constitucional y la democracia (el “problema poderoso” o la “dificultad contramayoritaria”). Sin autocontrol por parte del tribunal constitucional, su papel de mediación política entre las diversas instituciones de gobierno podría resultar difícil. Ese papel también podría incluir la protección de los derechos de las minorías indígenas como agrupaciones humanas colectivas (por ejemplo, en Colombia y Nueva Zelanda).

6.La parte orgánica de la constitución – El alcance sustantivo de las competencias asignadas al tribunal constitucional varía según los países. Una opción es que el tribunal constitucional se ocupe principalmente de la parte “orgánica” de las disposiciones constitucionales, es decir, de la asignación vertical y horizontal de poderes y responsabilidades a los distintos actores políticos del país, especialmente entre el ejecutivo, el parlamento y el sistema judicial, así como de los conflictos de competencias entre los niveles inferiores de gobierno (gobiernos locales y regionales o federados) y el gobierno central. Otra opción es que el tribunal constitucional se ocupe también de la protección de las disposiciones relativas a los derechos fundamentales, ya sea en primera o en última instancia. Esto se analiza en el siguiente punto (7). En algunos países, a los tribunales constitucionales también se les han encomendado diversas funciones auxiliares, además de la tarea principal de revisión constitucional de la legislación y la acción administrativa. Los poderes auxiliares pueden incluir la propuesta de legislación; la determinación de si los partidos políticos son inconstitucionales; la certificación de estados de emergencia; la destitución de altos funcionarios gubernamentales; y la adjudicación de elecciones.

7.Protección de los derechos fundamentales – Véase a continuación.

Protección de los derechos fundamentales

Un área específica de competencia sustantiva que debe considerarse al diseñar un sistema de revisión constitucional es decidir si el tribunal constitucional supervisará la protección de los derechos fundamentales o si se dejará en manos de los tribunales ordinarios.

Protección de los derechos fundamentales en los tribunales ordinarios:

La protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos podría confiarse a los tribunales ordinarios en un sistema algo difuso. Los ciudadanos podrían buscar más reparación a través del sistema de recursos y, en última instancia, en los tribunales supremos y/o en los tribunales supranacionales de derechos humanos (por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos). La abundante jurisprudencia producida por los tribunales supranacionales de derechos humanos podría ser importante como guía para las sentencias de los tribunales ordinarios nacionales, incluidos los tribunales supremos, como demuestra el caso de México, entre otros.

Asignar esta tarea a los tribunales ordinarios podría evitar o atenuar conflictos innecesarios de jurisdicción asociados a los “sistemas duales” (sistemas en los que dos jurisdicciones -la ordinaria y la constitucional- se ocupan del mismo campo del derecho: la protección de los individuos en casos concretos). El control judicial independiente por jueces profesionales constituye la garantía más sólida para los particulares en sus relaciones con la Administración pública -y con cualesquiera poderes públicos en general- de que sus derechos serán defendidos, especialmente en los ámbitos del Derecho administrativo y penal, donde con mayor frecuencia se producen violaciones de los derechos fundamentales. Esta protección se confía a los tribunales ordinarios en México (amparo), Australia, Austria (donde los particulares tienen un acceso limitado en la práctica al tribunal constitucional10), Colombia (tutela), Finlandia, Nueva Zelanda, Portugal (sistema de recurso dentro de los tribunales ordinarios), España (amparo), Alemania (incidentaliter) Francia (incidentaliter a través del QPC) y Suiza.

Protección de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional:

Otra opción es confiar la protección de los derechos fundamentales al tribunal constitucional. En este sistema, la protección de los derechos fundamentales está más centralizada (por ejemplo, en España y Alemania). Asignar al tribunal constitucional un carácter de última instancia en el ámbito nacional no excluye recurrir a tribunales supranacionales, como los mencionados anteriormente. Los tribunales constitucionales suelen remitirse a las sentencias internacionales en materia de derechos humanos. Además, existe una cantidad significativa de intercambios y “préstamos” entre los tribunales constitucionales a la hora de resolver casos, lo que sugiere que la protección de los derechos humanos es cada vez más un proceso transnacional y se inscribe en lo que se ha denominado un “diálogo judicial internacional”.

Contenido de Alcance de la Revisión Constitucional

En inglés: Constitutional Scope of review.

Prórroga

En inglés:Extension[rtbs name=”revision-constitucional”] [rtbs name=”jurisdiccion-constitucional”]

Recursos

Véase También

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