Revisión Constitucional

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Contenido de Revisión Constitucional

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Contenido de Técnicas de Revisión Constitucional

Véase información acerca de las Técnicas de Revisión Constitucional en esta plataforma digital:

• Error manifiesto en la apreciación de las pruebas
• Error manifiesto en el ejercicio de la discrecionalidad
• Concepto de constitucionalidad dependiente de una interpretación determinada
• Intención del autor de la ley que se examina
• Interpretación por analogía
• Interpretación lógica
• Interpretación histórica
• Interpretación literal
• Interpretación sistemática
• Interpretación teleológica
• Interpretación contextual
• Interpretación más favorable al individuo

La atribución del poder soberano por los tribunales

La posición constitucional del juez al comienzo de un nuevo orden político es delicada. La forma normal en que se responde a las cuestiones de legitimidad constitucional -y de legitimidad jurídica- es mediante la identificación de una norma habilitante. Las instituciones son constitucionalmente legítimas porque hay normas que las establecen y validan; estas normas, a su vez, fueron aprobadas por instituciones que fueron establecidas por otras normas. Esta cadena de validez suele extenderse a gran distancia pero, en algún momento, llega a su fin. Tiene que haber una norma o un conjunto de normas que, en última instancia, carecen de un fundamento constitucional. La validez constitucional de esta norma es -debe ser- aceptada por las instituciones, los funcionarios y, tal vez, una parte de la ciudadanía, si el Estado ha de funcionar. En un Estado establecido, esto rara vez presenta problemas significativos -las disputas legales no suelen remontarse tan lejos en el orden constitucional-, pero los fundamentos constitucionales de un nuevo Estado están más expuestos; la tradición de aceptación constitucional aún debe establecerse. De hecho, los tribunales en situaciones de transición pueden ser llamados a hacer nada menos que declarar el lugar de la soberanía. Examinaremos casos de este tipo en la siguiente subsección, y luego estudiaremos los problemas especiales que plantean los tratados en curso en la subsección que sigue a la primera.

Las transiciones y el locus de soberanía

Hay al menos tres grupos de situaciones de transición en las que los tribunales, especialmente los tribunales supremos, pueden comprometerse con las normas fundacionales de los nuevos Estados. En primer lugar, y de forma menos controvertida, los tribunales pueden respaldar explícitamente el nuevo orden constitucional. La aceptación pública de los fundamentos constitucionales del nuevo Estado por parte de los jueces es un acto significativo de aceptación en sí mismo y, además, proporciona una señal de que otros funcionarios y ciudadanos del Estado también deberían respaldar la constitución. A menudo, esto requerirá que los jueces respalden legalmente un consenso político preexistente y, aunque no haya autoridad legal para el resultado, el sentido político de la decisión no está en duda. En segundo lugar, y de forma mucho más controvertida, se puede pedir a los jueces que resuelvan una disputa sobre la propia existencia del Estado. Puede no estar claro si ha surgido un nuevo territorio constitucional, o si un orden constitucional más antiguo sigue prevaleciendo sobre el territorio. En raras ocasiones, el tribunal puede tener la capacidad de resolver la disputa incluso cuando no hay consenso político. Por último, los tribunales pueden actuar a veces como parteras de nuevos órdenes constitucionales, dictando decisiones que pueden ayudar a solidificar el consenso político en torno al surgimiento de un nuevo Estado o, al menos, creando un espacio constitucional en el que pueda surgir ese consenso político.

No es raro encontrar declaraciones judiciales sobre los fundamentos de los órdenes constitucionales en los años posteriores a la independencia. Quizás el ejemplo más reciente de este tipo de casos se encuentra en el Tribunal de Apelación de Hong Kong. En el caso Hong Kong v. Ma Wai-Kwan, el Tribunal de Apelación de Hong Kong examinó la aplicabilidad continua de las normas del common law al derecho de Hong Kong. Decidió que estas normas seguían formando parte de ese ordenamiento jurídico, pero sólo porque la Ley Fundamental las incorporaba al sistema.

El fundamento del ordenamiento jurídico había pasado de la ley inglesa a la Ley Fundamental autóctona: aunque el grueso de las leyes de Hong Kong permanecía constante, su fundamento constitucional había cambiado. Hong Kong había pasado a formar parte de China; la soberanía sobre el territorio había cambiado. Albert Chen ha descrito este hecho como una sustitución de la grundnorm: el cambio de lealtades de los jueces alteró la norma fundamental del ordenamiento jurídico de Hong Kong, un cambio ordenado por el nuevo consenso político sobre la base de la Constitución de Hong Kong. Hong Kong no es, por supuesto, un Estado -aunque, como veremos, las ambigüedades en torno a su estatus constitucional lo convierten en una lente particularmente interesante a través de la cual examinar el papel de los tribunales-, pero el tipo de decisión visto en Ma Wai-Kwan se encuentra en muchas políticas posteriores a la independencia. En el caso The State (Ryan) v. Lennon, por ejemplo, el Tribunal Supremo del Estado Libre de Irlanda identificó la Constitución irlandesa como la ley fundamental de la nación, cuya legitimidad se basaba en que el Tercer Dáil É ireann se reunía como asamblea constituyente y articulaba la voluntad del pueblo irlandés. Del mismo modo, en el caso australiano Sue v. Hill el Tribunal Superior declaró que la Ley australiana de 1986 había logrado la independencia constitucional de Australia, mientras que en el caso Leeth v. Commonwealth el tribunal identificó al pueblo australiano como proveedor de la legitimidad fundacional del Estado australiano.  Las decisiones de Hong Kong y Australia fueron relativamente poco controvertidas. En estos casos, los tribunales respaldaron un cambio de soberanía que había sido previamente respaldado por el organismo que cedía el poder: no sólo había un acuerdo general dentro de estos territorios sobre la conveniencia de la independencia, sino que también había un acuerdo entre estos nuevos estados y la antigua potencia imperial: Gran Bretaña. El ejemplo irlandés resultó más difícil. Mientras que el Dáil se presentaba como una asamblea constituyente, un órgano competente para elaborar una constitución para un Estado independiente, y mientras que el Tribunal Supremo irlandés refrendaba posteriormente esta opinión, las antiguas instituciones imperiales expresaban una concepción rival del estatus constitucional de Irlanda.

Este desacuerdo también se manifestó en las decisiones judiciales. La decisión del Tribunal Supremo irlandés en el caso Ryan ya se ha discutido, pero tuvo su paralelo en el caso Moore del Consejo Privado, decidido al año siguiente. En Moore v. The Attorney-General for the Irish Free State, el Consejo Privado identificó al Parlamento Imperial como la fuente de legitimidad del orden constitucional irlandés. Parece que, aunque existía un importante consenso dentro de Irlanda sobre la conveniencia de la independencia, este consenso no era compartido por la élite política y jurídica británica. Ante este desacuerdo, la clase política irlandesa podría haber confiado en Ryan como declaración autorizada de la base de la constitución; podría haber ignorado tanto al Parlamento Imperial como al Consejo Privado. En lugar de ello, Irlanda optó por promulgar una nueva constitución de tal manera que la cadena de legitimidad constitucional no pudiera remontarse al Parlamento de Westminster. La constitución irlandesa de 1937 fue aprobada por el Dáil, pero, fundamentalmente, esta institución no pretendía promulgar el documento; en su lugar, la constitución fue sometida a referéndum, y basó su legitimidad constitucional explícitamente en la voluntad del pueblo irlandés. En este caso, parece que el intento del tribunal irlandés de resolver el bloqueo constitucional no se consideró suficiente para demostrar la autonomía del orden constitucional irlandés.

Unos treinta años después de Ryan, los tribunales de Rodesia del Sur se enfrentaron a un dilema similar. Antes de 1965, la Constitución de Rodesia adoptaba la forma de una Orden del Consejo, que se había elaborado en virtud de una facultad conferida por un estatuto británico. Aunque el poder legislativo de Rodesia gozaba de una amplia independencia constitucional, no estaba facultado para modificar las disposiciones arraigadas de la Constitución. El 11 de noviembre de 1965, el Primer Ministro de Rodesia declaró la independencia del país y trató de poner en vigor una nueva constitución: la “Constitución de Rodesia, 1965”. Este documento pretendía sustituir a la antigua constitución imperial. La constitución de 1965 establecía que ninguna ley del Reino Unido se aplicaría a Rodesia a menos que su efecto fuera extendido a Rodesia por el Parlamento de Rodesia, y la constitución eliminaba el derecho de apelación al Consejo Privado en asuntos relacionados con la Declaración de Derechos. El Parlamento de Westminster respondió con la Ley de Rodesia del Sur de 1965, que reafirmaba el control de Westminster y, en una Orden del Consejo dictada en virtud de la Ley, subrayaba que el cambio constitucional sólo podía producirse mediante una ley del Parlamento de Westminster. En el caso Madzimbamuto v. Lardner-Burke, el Consejo Privado consideró las implicaciones legales de este embrollo; sostuvo que la usurpación era ilegal, y que la supuesta constitución de 1965 no tenía ningún efecto legal. En cambio, los tribunales de Rodesia, tras algunas dudas, respaldaron la constitución de 1965 y rechazaron que el Consejo Privado siguiera siendo el último tribunal de apelación de Rodesia. El antiguo tribunal imperial -el Consejo Privado- no había podido impedir, desde su sede en Downing Street, el surgimiento del nuevo Estado. Los tribunales de Rodesia, por el contrario, en contra de las reglas preexistentes de la jerarquía judicial y estatutaria, pero siguiendo el consenso político de la élite en Rodesia, fueron capaces de resolver, durante un tiempo, la crisis constitucional de Rodesia aceptando la autonomía constitucional de la constitución de 1965.

En los dos grupos de casos anteriores, los jueces se pronunciaron sobre la creación de un nuevo orden constitucional. Se puede identificar un tercer grupo de casos en los que los tribunales crean un espacio en el que podría desarrollarse un nuevo orden constitucional, si se encuentra la voluntad política de impulsar su creación. Incluso antes de que la Ley australiana de 1986 (Cth) resolviera la cuestión, los jueces australianos minimizaban las funciones de las antiguas instituciones imperiales y señalaban su voluntad de apoyar la independencia constitucional. Por ejemplo, el papel del Consejo Privado en los casos australianos se redujo constantemente. Inicialmente, esto fue resultado de la legislación -en 1968 y 1975 el Parlamento australiano limitó la gama de casos en los que un litigante podía apelar al Consejo Privado- pero estas limitaciones legislativas fueron apoyadas y reforzadas por los jueces. El Tribunal Superior confirmó que el Parlamento australiano poseía, efectivamente, la capacidad de restringir el acceso al tribunal imperial, y fue el Tribunal Superior, y no el Parlamento, el que finalmente puso fin a la capacidad de los estados australianos de apelar a través de él al Consejo Privado.

A medida que la posibilidad de apelar al Consejo Privado se fue restringiendo, el Alto Tribunal también trató de limitar la importancia de los fallos de ese órgano. En el caso Viro v. The Queen ya no estaba vinculado por las decisiones del Consejo Privado, la mayoría de los jueces en ese caso afirmaron que los tribunales estatales debían tratar las decisiones del Tribunal Superior como si tuvieran prioridad sobre las decisiones del órgano imperial. Junto con la marginación del Consejo Privado, varios jueces australianos también indicaron que ya no aceptarían la autoridad del Parlamento de Westminster sobre Australia. Quizás la declaración más contundente de esta posición fue la del juez Murphy, en el caso Bistricic v. Rokov, en el que argumentó que la promulgación de la Ley Constitucional de la Commonwealth de Australia de 1900 había despojado al Parlamento del Reino Unido de su poder para aprobar leyes que tuvieran fuerza en el ordenamiento jurídico australiano. La base constitucional del sistema australiano era la aceptación por parte del pueblo australiano de esta ley, y no su promulgación por parte de Westminster. En un caso posterior, el juez Deane expresó una opinión similar, aunque en un lenguaje más cauteloso. Deane indicó que los jueces podrían respaldar la opinión de que Australia era un Estado soberano y, al igual que Murphy, identificó al pueblo australiano como la fuente de su autoridad constitucional. Hay que señalar que las opiniones de Murphy y Deane no fueron ni mucho menos incontrovertidas y que todavía en 1979 había jueces que sostenían que Westminster conservaba la facultad de legislar para Australia. Pero sus discursos fueron una advertencia, una oportunidad y unos hilos que podrían tejerse más tarde en la historia constitucional de una Australia independiente. Como advertencia, los dictados planteaban los costes potenciales para el Parlamento de Westminster en el improbable caso de que se viera tentado a legislar para Australia. Existía la posibilidad de que dicha legislación fuera ignorada por los tribunales australianos y, como en el ejemplo de Rodesia, el intento de ejercer los restos del poder imperial llevaría al fin de dicho poder. Como oportunidad, los discursos indicaron que una parte, al menos, del poder judicial estaría dispuesta a apoyar la independencia constitucional de Australia, incluso sin el apoyo del Parlamento de Westminster. El mecanismo eventual utilizado para asegurar la independencia -la legislación promulgada en los Parlamentos de Australia y de Westminster simultáneamente – fue eficaz, pero no fue, tal vez, la única forma en que se podría haber logrado este fin. Por último, estos discursos forman parte de la ideología que anima la Constitución australiana. Cuando, después de 1986, en Leeth el Alto Tribunal australiano identificó al pueblo australiano como la fuente del orden constitucional, los jueces se basaron en las ideas expresadas en estas decisiones anteriores.

Los jueces de Hong Kong también han creado un espacio constitucional dentro del cual la relación constitucional entre ese territorio y el continente podría, algún día, ser reevaluada. Poco después de la decisión sobre Ma Wai-Kwan, en el caso Ng Ka Ling, los jueces del Tribunal de Apelación Final adoptaron un punto de vista diferente.  Presentaron la Ley Básica de Hong Kong como una limitación de la capacidad de las instituciones del continente para actuar dentro del orden constitucional de Hong Kong: Los tribunales de Hong Kong podían revisar la legislación del Congreso Nacional del Pueblo y las decisiones interpretativas del Comité Permanente que se extendían a Hong Kong.  Cuando estas decisiones fueran contrarias a la Ley Fundamental, los tribunales de Hong Kong podrían declararlas inválidas o ineficaces.  Esta sentencia supuso el punto álgido del separatismo judicial en Hong Kong. Tras la presión ejercida por la China continental, el tribunal matizó su decisión, dejando claro que las decisiones del Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional vinculaban a los tribunales,  y en el caso Lau Kong Yung, resuelto ese mismo año, el tribunal volvió a plantear la cuestión de la relación entre las instituciones jurídicas de Hong Kong y las de la China continental.  Aceptó que el Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional estaba facultado para emitir interpretaciones vinculantes de la Ley Fundamental, aunque no hubiera existido una solicitud judicial de resolución por parte de dicho órgano.  Sin embargo, el caso dejó abierta la cuestión de si esta facultad se basaba en una disposición de la Ley Fundamental, La facultad afirmada en la primera decisión de Ng Ka Ling nunca ha sido invocada por los tribunales de Hong Kong.  Si el poder de la Asamblea Popular Nacional para modificar la Ley Fundamental está limitado por la Ley Fundamental, 102 podría argumentarse que el caso sitúa la Ley Fundamental por encima de la Constitución china en el contexto del sistema de Hong Kong: Al fin y al cabo, los jueces de Hong Kong sólo reconocerán como efectivas aquellas enmiendas que estén permitidas por la Ley Fundamental. 103 En este sentido, es la Ley Fundamental y no la Constitución china la que faculta a la Asamblea Popular Nacional para actuar en Hong Kong. Cabe suponer que si se planteara esta cuestión al Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional, esta institución se pondría del lado de la versión del ordenamiento jurídico de Hong Kong dada en Ma Wai-Kwan y rechazaría la articulada en la sentencia original de Ng Ka Ling.

Al igual que los casos australianos, discutidos anteriormente, la decisión en Ng Ka Ling crea una ambigüedad sobre la base fundamental del orden de Hong Kong, una ambigüedad que persiste después de Lau Kong Yung, y es, tal vez, significativo que uno de los jueces en Ng Ka Ling fue Sir Anthony Mason, que se había sentado en una serie de casos australianos clave discutidos anteriormente. Al igual que con los dictados australianos anteriores a 1986, la sentencia en Ng Ka Ling debe considerarse como una sentencia que crea un espacio constitucional más que como una afirmación de un poder que los tribunales pueden utilizar: como una cuestión de política bruta, es difícil, en las circunstancias actuales, imaginar a un juez de Hong Kong declarando una decisión del Congreso Nacional del Pueblo contraria a la ley de Hong Kong. Pero la decisión crea la posibilidad de que, en algún momento en el futuro, los jueces de Hong Kong puedan utilizar a Ng Ka Ling para distanciar el ordenamiento jurídico de Hong Kong del del continente. Existe la posibilidad de que, en tiempos de cambio, los tribunales de Hong Kong puedan dejar de lado los intentos de las instituciones chinas de determinar las leyes de Hong Kong, una posibilidad que podría, en sí misma, ayudar a frenar a Pekín. Y si hubiera una voluntad política en Hong Kong de impulsar la independencia constitucional, los tribunales de Hong Kong, al igual que sus primos australianos, habrían introducido la flexibilidad en el orden constitucional necesaria para dar cabida a estas aspiraciones.

Fundamentos constitucionales: Los problemas especiales de los tratados

En la sección anterior se analizaron casos en los que los jueces intentaron determinar, o definir, la ubicación de la soberanía, considerando si el ordenamiento jurídico del que formaba parte el tribunal era el ordenamiento jurídico de un Estado, o un ordenamiento jurídico contenido en un territorio semiautónomo situado dentro de una estructura constitucional más amplia. Además de determinar la ubicación de la soberanía, los jueces también pueden verse obligados a determinar los fundamentos constitucionales de la política: las normas en las que se basa la constitución, y que luego facultan y limitan a las instituciones de la constitución, incluido, por supuesto, el propio tribunal. Aquí examinamos los problemas especiales de evaluación fundacional que se le puede pedir al tribunal en relación con la importancia constitucional continua de un tratado, tal vez uno celebrado con una potencia imperial saliente.

Muchas políticas se establecen mediante tratados. En ocasiones, los Estados han optado -más o menos libremente- por unirse en un nuevo orden soberano, han acordado la creación de una nueva entidad política, y han creado nuevos Estados mediante acuerdos con los pueblos indígenas. El Tratado de Waitangi de Nueva Zelanda y el conjunto de tratados de vinculación en los que se basa la Unión Europea ofrecen historias contrastadas de la importancia constitucional de los tratados. De hecho, podría decirse que estos sistemas políticos ofrecen versiones opuestas del posible papel otorgado a los tratados: en Nueva Zelanda, Waitangi fue inicialmente ignorado por los jueces, pero ahora se le concede una importancia creciente, mientras que la importancia fundacional de los Tratados europeos ha disminuido -aunque, por supuesto, no ha desaparecido- con el tiempo, ya que se ha visto superpuesta por la jurisprudencia generada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La firma del Tratado de Waitangi fue un paso histórico vital para el surgimiento de la Nueva Zelanda moderna. El Tratado de Waitangi fue redactado entre la Corona imperial y una serie de jefes maoríes y, aunque su significado es discutido, generalmente se considera que encarna un acuerdo de los jefes para transferir la soberanía a la Corona imperial a cambio de la protección de la Corona de sus tierras y pueblos. Posteriormente, el Tratado se incumplió de diferentes maneras. Hanna Wilberg ha argumentado que el incumplimiento “original” fue el traspaso de las obligaciones del Tratado de la Corona imperial -que era parte de Waitangi- a la Corona neozelandesa -que no lo era-. La Corona imperial se había comprometido a proteger al pueblo maorí y había incumplido ese deber al renunciar a su derecho a gobernar Nueva Zelanda. A este incumplimiento “original” se sumaron muchas otras violaciones, ya que el gobierno neozelandés no respetó el Tratado en su adquisición y confiscación de tierras maoríes. Ante esta situación, los tribunales -y las demás instituciones constitucionales de Nueva Zelanda- tenían tres opciones: primero, ignorar por completo el Tratado de Waitangi; segundo, tratar el Tratado como si tuviera importancia constitucional pero negarle autoridad constitucional fundamental; y tercero, identificar el Tratado como el documento constitucional fundamental de Nueva Zelanda, que limitaba la gama de acciones constitucionalmente legítimas del Estado neozelandés, un límite que se extendería a los tribunales y al poder legislativo.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En un principio, los tribunales no tuvieron en cuenta el Tratado. En el caso Wi Parata contra el obispo de Wellington, el presidente del Tribunal Supremo, James Prendergast, se aseguró un lugar en la historia del derecho al describir el Tratado como “una simple nulidad” suscrita por “bárbaros primitivos”. Aunque esta decisión ha sido ampliamente criticada y distinguida, el tratamiento que Prendergast dio al Tratado puede ser discutible, pero no fue, quizás, sorprendente. Incluso si el Tratado fuera un instrumento internacional válido -lo que Prendergast rechazó- seguiría sin limitar al Parlamento Imperial bajo la ley imperial. La decisión crucial en el caso fue la determinación de la fuente de la legitimidad del tribunal: una vez que Prendergast había decidido que se sentaba como juez del sistema imperial, la capacidad de Waitangi para limitar el Parlamento Imperial y, posteriormente, la capacidad del Parlamento Imperial para conferir poder legislativo sin restricciones a la legislatura de Nueva Zelanda, no estaba en duda. Aunque las decisiones judiciales recientes han seguido a Parata al negarse a tratar Waitangi como un límite al Estado, 120 han concedido cada vez más importancia constitucional y, más concretamente, legal al Tratado. Waitangi ha llegado a utilizarse como una herramienta interpretativa: siempre que sea posible, las leyes se interpretarán de manera que se ajusten a los principios establecidos en el Tratado. El Tratado también ha tenido una repercusión política más amplia, lo que ha llevado a la creación del Tribunal de Waitangi, un organismo establecido para atender las disputas sobre sus poderes.  El Tribunal no emite sentencias vinculantes, sino que hace recomendaciones al gobierno. Existe una aparente paradoja en la posición del Tribunal de Waitangi: es un organismo creado para investigar y ayudar a resolver las violaciones del Tratado, pero el ordenamiento jurídico que estableció el Tribunal depende, en sí mismo, de una violación del Tratado. Si bien los tribunales neozelandeses no discuten, o lo hacen muy poco, sobre el grado en que Waitangi constituye una restricción fundacional, esto no ha impedido que algunos argumenten que la capacidad legislativa de Nueva Zelanda está restringida por el Tratado. Esto se hace eco de un argumento similar que se ha utilizado, de vez en cuando, en el Reino Unido, donde a veces se ha afirmado que el Acta de Unión entre Inglaterra y Escocia limita el ámbito legislativo del Parlamento del Reino Unido, al menos en el Derecho escocés. Es difícil de imaginar, pero sólo concebible, que el Presidente del Tribunal Supremo Prendergast pudiera haber declarado que actuaba como juez en un sistema que había sido establecido y validado por el Tratado de Waitangi. Podría haber declarado que el Tratado limitaba la Corona imperial y, en consecuencia, las instituciones constitucionales de Nueva Zelanda. Tal decisión habría situado al tribunal en un orden jurídico alternativo: no habría sido una emanación del orden jurídico imperial, sino, más bien, un tribunal establecido dentro de un sistema neozelandés autónomo que interactúa con ese orden jurídico. Tal vez algunos de los argumentos sobre el Tratado de Waitangi deban verse como llamamientos a un cambio de este tipo: una “revolución” en la que los jueces revisen su comprensión del fundamento de su autoridad. La importancia de los tratados como documentos fundacionales puede ser discutible en el contexto del Estado, donde podría argumentarse que la aparición del Estado eclipsa al tratado como fuente de legitimidad constitucional, pero en las organizaciones internacionales, sobre todo en la Unión Europea, los tratados poseen indiscutiblemente una autoridad constitucional permanente. La Unión Europea es un organismo de jurisdicción limitada: sus instituciones sólo poseen los poderes que les confieren los Estados miembros. No obstante, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (ahora rebautizado como Tribunal de Justicia de la Unión Europea) ha tenido que tomar una serie de decisiones sobre el significado jurídico de los tratados subyacentes. Al igual que muchos tribunales constitucionales de Estados emergentes, el TJCE se vio obligado a abordar cuestiones sobre su propia legitimidad y competencia en los primeros años de su existencia.

En el caso Van Gend en Loos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declaró que los Estados miembros, al firmar el Tratado de Roma por el que se establecía la Comunidad Económica Europea, habían limitado sus derechos de soberanía y habían creado un nuevo ordenamiento jurídico, que confería nuevos derechos legales a los ciudadanos de estos Estados, que podían reclamar ante sus tribunales nacionales. A este caso le siguió rápidamente el caso Costa contra Ente Nazionale Energia Elettrica.  Costa desarrolló la idea del derecho europeo como un ordenamiento jurídico discreto, que era vinculante tanto para los Estados miembros como dentro de ellos. El derecho europeo no sólo era accesible desde los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, sino que también tenía prioridad sobre el derecho nacional en conflicto.  Un juez nacional que se enfrentara a un conflicto entre el derecho nacional y el europeo debería, por tanto, dar prioridad a este último, incluso si la norma nacional tuviera rango constitucional. Las decisiones tomadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, articulando su comprensión del significado de su Tratado fundacional, fueron una sorpresa para algunos de los Estados miembros que habían firmado recientemente ese documento, una sorpresa que se reflejó en las decisiones de muchos tribunales nacionales, discutidas anteriormente en este artículo. Muchos habían asumido que el tribunal conceptualizaría el ordenamiento jurídico europeo en términos de un modelo de derecho internacional estándar. Según este modelo, el Tratado vincularía a los Estados en el derecho internacional, pero no tendría -sin más medidas- eficacia jurídica en los ordenamientos jurídicos nacionales: la soberanía nacional se habría mantenido. Los tratados, al igual que las constituciones de los Estados, son instrumentos jurídicos que, al mismo tiempo, potencian y limitan. Tanto en el ejemplo neozelandés como en el europeo, se pidió a los tribunales que determinaran su posición en el marco del tratado. En Nueva Zelanda, la cuestión era, y es, si Waitangi proporcionaba un fundamento constitucional para el Estado que legitimaba y limitaba a la vez a los tribunales y a otras instituciones constitucionales. En la Comunidad Europea, el estatus fundamental del Tratado no estaba en cuestión, pero sí sus implicaciones: la existencia y la jurisdicción del tribunal dependían claramente del Tratado, pero el alcance de esa jurisdicción estaba en duda. En cada caso, no existía una instancia superior a la que los tribunales pudieran remitir la cuestión. Los jueces deben decidir sobre el alcance de su propia autoridad: si los tratados configuran las competencias del tribunal y cómo lo hacen.

Datos verificados por: Roger

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