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Antedata o Fecha Anterior
Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.
En inglés: Backdate.Nota: no confundir con la retroactividad.
Definición en Derecho
[sc name=”home-derecho”][/sc] Fecha anticipada de algún documento, o la fecha falsa de algún escrito anterior a la verdadera.Contratos Antedatados (Backdating Contracts)
No es inusual que las partes de un contrato quieran que el acuerdo escrito cubra un período antes de que se firme. Hay una serie de contextos en los que esto se plantea -algunos legítimos y otros no exactamente legítimos-, pero la logística de la negociación y la firma de contratos es tal que la cuestión es inevitable. Es probable que el contrato escrito aborde muchos más temas que los cubiertos por el acuerdo oral, lo que hace que el contrato escrito sea diferente del acuerdo oral.
Otros Elementos
Además, dar al contrato escrito su propia fecha simplemente refleja la realidad de cómo se desarrolló el proceso del contrato, y siempre es bueno que los contratos sigan la realidad. Si la fecha del acuerdo oral es de alguna manera significativa, mencionarlo en los considerandos del contrato escrito.
He aquí un enigma común del mundo de los abogados internos de una gran corporación:
1. Las partes llegan a un acuerdo sobre el acuerdo.
2. El acuerdo debe ser aprobado por 4 ejecutivos de alto nivel por parte del cliente y luego firmado por el director financiero.
3. El abogado interno que redactó y negoció el acuerdo cree firmemente que el contrato debe contener una fecha en algún lugar del documento por razones obvias.
4. El abogado de la casa ha encontrado generalmente que los ejecutivos no llenan una fecha al lado de la firma, no importa cuán fuertemente llamada (a través de formato, recordatorios por correo electrónico, recordatorios telefónicos, etc.).
5. El abogado de la casa por lo general ha encontrado que los ejecutivos no llenarán un espacio en blanco con la fecha de entrada en vigencia en la página 1, no importa cuán fuertemente llamado.
6. El abogado interno sabe que es una rutina que las partes comiencen a cumplir con el acuerdo, mientras que el contrato tarda semanas en circular para obtener las aprobaciones finales y las firmas.
7. Haciendo las cosas aún más turbias, ocasionalmente el abogado interno ha encontrado que los altos ejecutivos y el Director Financiero quieren renegociar ciertas provisiones semanas después de que las partes llegaron a un acuerdo por correo electrónico sobre el borrador final (por ejemplo, “La versión adjunta es aceptable para nosotros y está lista para ser firmada”), y ambas partes ya están cumpliendo con el acuerdo.
8. ¿Debería el abogado interno simplemente insertar como fecha de entrada en vigor, la fecha en que las partes llegaron a un acuerdo por correo electrónico? ¿O debería el abogado interno correr el riesgo muy probable de que la versión firmada no tenga fecha?
Durante la guerra civil española, la Legión Cóndor de la fuerza aérea alemana, que apoyaba a los “nacionalistas” sublevados, bombardeó la ciudad vasca de Guernica, un acontecimiento conmemorado en el cuadro “Guernica” de Pablo Picasso, en varias películas y en numerosos libros y estudios. Véase más acerca de los efectos y consecuencias de esa guerra. Y hace 38 años se produjo el accidente nuclear de Chernóbil. En la madrugada del 26 de abril de 1986 se produjo una devastadora catástrofe medioambiental cuando una explosión y un incendio en la central nuclear de Chernóbil (Ucrania) liberaron grandes cantidades de material radiactivo a la atmósfera. Los efectos se notaron incluso en Alemania.
Tristemente y quizás sorprendentemente, esta situación es bastante común.
Legalidad
No hay nada intrínsecamente ilegal o poco ético en los contratos antedatados, al menos en algunas jurisdicciones del sistema del common law (como Estados Unidos), aunque la práctica del contrato antedatado puede ser ciertamente poco ética e ilegal, dependiendo de la situación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Un tribunal de apelación estadounidense sostiene que la ley no apoya la conclusión general de que una fecha efectiva retroactiva en un contrato solo es ejecutable cuando las pruebas demuestran que las partes habían acordado los términos materiales de su contrato a partir de la fecha retroactiva.
Puntualización
Sin embargo, cuando un contrato es ambiguo con respecto a su fecha de entrada en vigor, la ausencia de una explicación de una fecha de entrada en vigor retroactiva, y la prueba de que las partes no habían convenido en las condiciones materiales de su contrato en la fecha de entrada en vigor retroactiva pretendida, son consideraciones pertinentes para resolver la ambigüedad (caso FDIC/Weatherford).
El retroceso por sí mismo no es generalmente, al menos con respecto a los acuerdos privados, ilegal, en Estados Unidos y otros países. Más bien, es el uso de documentos retroactivos por las partes o sus abogados lo que puede violar la ley.
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El enfoque estadounidense parece basarse en el principio de que las partes de un acuerdo (o escritura) son libres de acordar que el documento debe entrar en vigor antes de la fecha de ejecución, lo que a menudo se denota mediante la datación del documento “a partir de” la fecha anterior.
Enel caso “Grubb & ellis Company v (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bradley Real Estate Trust”, la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos (7th Cir. 1990) sostuvo que:
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):
“En el pasado, los tribunales de Illinois han permitido la teoría de la “relación retrospectiva” de la eficacia del contrato: es decir, los términos contractuales pueden ser efectivos durante un período antes de que se ejecute el contrato, siempre y cuando dicha cobertura quede clara en el contrato:
En el derecho de los contratos, es elemental que ordinariamente un contrato hable desde el día de su fecha, independientemente de cuándo fue ejecutado y entregado. Es común que, en relación con las escrituras, los arrendamientos y otros contratos, si bien no están en vigor y no tienen existencia legal hasta la entrega, sin embargo, con respecto a la fecha de entrega, en el punto de comienzo, se relacionan con el pasado o se inician en el futuro. Esa relación hacia atrás o hacia adelante no contraviene ningún principio de derecho y está determinada por la intención de las partes, según se deduce del propio instrumento”.
Consideraciones Prácticas
Dejando de lado estas cuestiones, evitar los efectos secundarios no deseados de los contratos con fecha anterior puede ser complicado, especialmente cuando la supuesta fecha de entrada en vigor de un acuerdo es varios meses antes de la fecha en que se firmó realmente. La retroactividad efectiva de los acuerdos escritos para que se puedan hacer cumplir retroactivamente puede ser sorprendentemente complicada. Esto es especialmente cierto en el contexto de una operación compleja que incluye múltiples documentos y cuando la fecha retroactiva es de varios meses en el pasado. La intención de las partes de que la transacción tenga efecto retroactivo debe ser clara. La mera declaración de una fecha de entrada en vigor retroactiva en el acuerdo principal puede no ser suficiente.
Incluso si una transacción tiene efecto retroactivo entre las partes, es improbable que ocurra lo mismo cuando se trata de Estados que no son partes. A menudo es difícil -quizás imposible- concebir a todos los no partes que podrían verse afectados por una transacción, por lo que no es improbable que haya consecuencias imprevistas que no se curen con la retroactividad de un contrato.
En la práctica, la fecha adecuada para llegar a un acuerdo es algo que los abogados corporativos probablemente tendrán que decidir con bastante frecuencia. Esto se debe a que los documentos toman tiempo para redactarse, negociarse y ejecutarse. No es raro que haya un lapso de días o incluso semanas entre el momento en que se acuerdan las condiciones comerciales y la fecha de ejecución final del contrato.
Incluso para un documento simple como un Acuerdo de Confidencialidad (o Acuerdo de Confidencialidad), las partes pueden legítimamente querer que el documento entre en vigor a partir de una fecha anterior.
El enfoque entrenado por el Estado Libre Asociado (y más prudente) sería insertar la fecha solo cuando la última parte haya firmado y usar una fecha no anterior a la fecha de esa última firma. Esto debería cubrir la mayoría de los casos que se presentan en la oficina del abogado corporativo.
Para aquellos casos en los que un documento está destinado a entrar en vigor retroactivamente, algunas sugerencias:
- Evaluar si el retroceso tiene la intención de engañar o perjudicar a terceros (incluyendo al gobierno y a los organismos reguladores). Sólo proceda si la respuesta es no.
- Determinar si la datación retroactiva violaría una ley o afectaría negativamente los derechos de terceros (incluyendo el gobierno y los organismos reguladores). Sólo proceda si la respuesta es no.
- Revisa tus instintos. Si algo no le parece bien, consulte a otro abogado, a un abogado externo o a su asociación profesional.
- Si decide proceder, dé siempre una revelación completa, ya sea adoptando la datación “a partir de” o recitando en el cuerpo del documento que se pretende que tenga efecto retroactivo. También se debe tener en cuenta una línea de “fecha” en los bloques de ejecución, de modo que cualquier discrepancia entre las fechas sea aparente en el anverso del documento y se pueda defender cualquier sugerencia de ocultación o engaño.
Revisor: Lawrence y ST
El antedatado de opciones negociadas
El antedatado de las opciones es la práctica de alterar la fecha en que se otorgó una opción de compra de acciones, a una fecha generalmente anterior (pero a veces posterior) en la que el precio de la acción subyacente era más bajo. Esta es una forma de revalorar las opciones para hacerlas valiosas o más valiosas cuando el “precio de ejercicio” de la opción (el precio fijo al que el propietario de la opción puede comprar acciones) se fija al precio de la acción en la fecha en que se otorgó la opción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los casos de retroactividad de las opciones de compra de acciones de los empleados han atraído la atención del público y de los medios de comunicación.
Las opciones de compra de acciones a menudo se otorgan a la alta dirección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Si bien el retroceso de las opciones no siempre es ilegal, al menos en algunos países, se ha considerado que es engañar a la empresa para darle al CEO más dinero del autorizado. Según un estudio llevado a cabo en Estados Unidos, más de 2.000 empresas utilizaron la retroactividad de las opciones de alguna forma para recompensar a sus altos ejecutivos entre 1996 y 2002, En un “asombroso número de casos”, las empresas concedieron opciones de compra de acciones a los ejecutivos justo antes de que se produjera un fuerte aumento en sus acciones.
Para ser legal, el antedatado de opciones negociadas debe ser claramente comunicado a los accionistas de la compañía, reflejado adecuadamente en las ganancias, y reflejado adecuadamente en los cálculos de impuestos.
Autor: Henry y ST
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Mi experiencia de Noruega está de acuerdo con la declaración del citado artículo:
Hace un par de años, una empresa (WidgetCo) compró las acciones de otra empresa que poseía un atractivo terreno (LandlordCo). WidgetCo quería el terreno para una nueva planta de producción. La intención era, y la aprobación de la junta directiva para la compra también indicó, que la instalación de producción debería ser construida por LandlordCo, y arrendada de nuevo a WidgetCo. Sin embargo, debido a que LandlordCo era una “banda de un solo hombre” y se gestionaba efectivamente como parte de la gestión diaria de WidgetCo, no se llegó a ningún acuerdo formal.
Aproximadamente seis meses después, las autoridades fiscales realizaron una auditoría de LandlordCo. Bajo la ley noruega del IVA, usted puede volver a reclamar los gastos incurridos en la gestión de la empresa. Así que si usted está construyendo con el propósito de arrendar, puede reclamar el IVA, pero si está construyendo sin razón aparente, no puede. Las autoridades fiscales alegaron que no había pruebas de que LandlordCo estuviera construyendo con el fin de gestionar su negocio, y reclamaron a la empresa por el IVA no pagado.
En respuesta a esto, me pidieron que redactara un contrato de arrendamiento formal. Era vital que el acuerdo reflejara el anterior acuerdo entre caballeros, de modo que LandlordCo pudiera reclamar el IVA por los gastos incurridos antes de la firma del acuerdo formal. Resolví esto en los considerandos afirmando que el contrato de arrendamiento formal era simplemente una memorialización de un acuerdo verbal celebrado en una fecha anterior (especificada). Habiendo obtenido la aprobación previa del borrador, y teniendo a todas las personas apropiadas bajo un mismo techo, decidí fechar el acuerdo formal, y no las firmas.
Respaldadas con pruebas del acuerdo verbal (actas de las reuniones del consejo de administración, etc.), las autoridades fiscales abandonaron su reclamación, aceptando de hecho el carácter retroactivo del acuerdo formal.
He leído varios de los artículos con respecto a la datación y, como he mencionado antes, es bastante normal en México para retroceder los acuerdos o para fechar un acuerdo, aunque las firmas se sellan más tarde….
No existe una teoría o jurisprudencia legal en México que prohíba esta práctica… por ejemplo, el enfoque “mexicano” del caso de Harvard habría sido el de retrotraer el acuerdo a la fecha en que comenzó la construcción….
Es interesante para mí (considerando mis antecedentes legales) el tamaño del tema para algunos en los Estados Unidos….
Si, ya se que no es principalmente una cuestión de legalidad. Y también se que, en cambio, se trata de que el redactor refleje lo que realmente sucedió en lugar de ordenar la línea de tiempo y, como resultado, confundir a los lectores o no detectar los problemas.
Para reflejar el hecho de que la gente firma en una fecha diferente de cuando todos tienen la intención de comenzar el contrato, por lo general tengo una fecha efectiva en algún lugar cerca del comienzo del contrato, y luego pongo la fecha en blanco debajo de ambas firmas. Entiendo que hay contraargumentos, pero la razón por la que lo hago es para que nadie pueda argumentar que los firmantes tenían la intención de engañar a alguien cuando firmaron el documento.
Iluminando el tema, se espera que este artículo inicie un diálogo muy necesario sobre el pasado.