Confidente en Alemania

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En inglés: informer o Whistleblower in Germany.

Nota: puede resultar de interés la información acerca de los secretos oficiales.

El Confidente Policial en Alemania: Der Informant, V-Person o V-Leute

Regulación

No existe una regulación propia como tal de la figura del confidente en el Derecho alemán, ya que el legislador alemán entiende que tendrá la consideración de testigo y, en consecuencia, le será de aplicación la normativa y reglas generales contenidas en la Ley a los testigos. Y esta justificación se basa en la desvinculación de la figura del confidente con el poder público, convirtiéndoles en simples testigos, más aún, cuando la información que ofrecen pueda ser engañosa.Entre las Líneas En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia alemana, en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 22 de febrero de 1995, en donde declara la innecesaridad de regular la figura del V-Mann, siéndole de aplicación los criterios establecidos para el policía infiltrado regulados en el § 110 del StPO. Lo anterior hace que sea práctica frecuente que policías –coordinados por el Ministerio Fiscal–, acudan al V-Person para solicitarle una labor de infiltración con el fin de obtener información. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Esta posibilidad se encuentra recogida en la «Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren, Anlage D» (Normas para el procedimiento penal y el procedimiento de multas, Anexo D).Entre las Líneas En dicho Anexo encontramos la Gemeinsame Richtlinien der Justizminister /-senatoren und der Innenminister/- senatoren des Bundes und der Länder über die Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen (V-Personen) und Verdeckten Ermitt- lern im Rahmen der Strafverfolgung (Normas conjuntas del Ministro y de los senadores de Justicia así como del Ministro y senadores de Interior del gobierno estatal y federal respectivamente sobre el uso de confidentes y la inserción de confidentes e investigadores encubiertos en el ámbito de la lucha criminal), donde se recogen los límites y casos en los que se puede utilizar al confidente en Alemania.

En dicha «Richtlinien» se establecen las bases de actuación del confidente, en las que se dispone:

Premisas de empleo

La Richtlinien, establece que solamente podrá acudirse al uso del confidente cuando existan dificultades considerables para esclarecer los hechos y, en todo caso, como última ratio de la investigación: como último medio disponible. Se establece una prohibición con respecto al uso de confidentes, pues nunca podrán ser menores de edad (artículo 3.4).

Confidencialidad

Se tiene que garantizar la confidencialidad del confidente en el ámbito de la «criminalidad grave», crimen organizado, tráfico de estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado (pondere más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988) y armas, falsificación de moneda y delitos de protección del Estado.

Puntualización

Sin embargo, en los delitos menos graves será necesario evaluar las circunstancias que presente cada caso para establecer las medidas de confidencialidad necesarias, exceptuándose de su aplicación los delitos leves en los que no se protege la confidencialidad del confidente.

Estas prevenciones en relación con el mantenimiento de la reserva de la identidad del confidente, decaerán si éste ofrece información errónea a sabiendas, se confirma la falta de confianza en el confidente, que haya participado en hechos delictivos, o cuando las instituciones pertinentes consideren que el confidente es culpable de las actividades de las cuales ha ofrecido información. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En este punto, es especialmente relevante destacar el control que realiza el fiscal sobre la confidencialidad decidiendo al respecto a través de un informe Generalakten, en el que informe sobre la participación del confidente en los hechos, motivando en su caso la decisión de que se mantenga su anonimato. De esta forma garantiza el anonimato y, por consiguiente, la policía actúa en consecuencia a la hora de elaborar su informe.

El Confidente Infiltrado

Se denomina así a la persona que no es funcionario de la policía a quien se solicita su infiltración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La doctrina alemana considera que existe un nexo entre el confidente infiltrado y el policía, que permite imputar al Estado la actuación del confidente infiltrado, siendo a consecuencia de este nexo causal que se pueda imputar la actuación del confidente infiltrado al Estado. Por lo anterior, el funcionario de policía procurará mantener un control directo de la operación, produciéndose una injerencia en el principio fundamental del derecho alemán de la autodeterminación informativa como consecuencia de este mecanismo de infiltración; por lo anterior se regula que para el uso de V-Person se tendrá que tener en cuenta los requisitos establecidos para el agente encubierto, recogidos en el 110 § del StPO.

En virtud del § 58 del StPO, los testigos tienen que ser sometidos al principio de confrontación por las partes, de forma separada y solos.

Aviso

No obstante, y como hemos visto con anterioridad, la jurisprudencia admite que el policía oculte la identidad de un confidente (der verdeckter ermittler) cuando la revelación de su identidad suponga un grave peligro para la seguridad del mismo. Por lo que las declaraciones del confidente serán recogidas por el policía y éste será oído por el tribunal (§ 251.II StPO). Es por ello que se fomenta que el infiltrado lo sea un agente de policía, con la finalidad de evitar la falsedad en la información ofrecida por el confidente, que la información sea sesgada o que el propio confidente ofrezca información a la organización criminal sobre su infiltración.

Retribución

La retribución que recibe el confidente por la colaboración que está prestando le será abonada por el propio funcionario de policía que tiene contacto directo con él; dicho policía perteneciente a la Landeskriminalamt de la región (policía criminal federal)28, deberá haber retenido los impuestos pertinentes antes de efectuar el pago.

LANDTAG NORDRHEIN-WESTFALEN [Internet]. Der Minister für Inneres und Kommunales hat die Kleine Anfrage 826 mit Schreiben vom 8 (pondere más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Februar 2013 namens der Landesregierung beantwortet «Antwork. Bezahlung von V-Personen» [citado 4 diciembre 2016] Disponible en: landtag.nrw.de/portal/WWW/dokumentenarchiv/Dokument/MMD16-2055.pdf

Protección de testigos

Por otra parte, el legislador alemán ha regulado la protección del testigo mediante Ley de 11 de diciembre de 2001, reformada en 2007, «Das Zeugenschutz-Harmonisierungsgesetz» (ZSHG); norma que recoge las medidas de carácter policial para la protección de testigos, pudiendo desplegar su eficacia incluso en la fase de ejecución penal.

Presupuestos procesales

Como punto de partida hay que destacar una peculiaridad del estudio del derecho comparado alemán en relación con la investigación: la policía judicial está sometida a control por el fiscal instructor (Staatsanwaltschaft), cumpliendo una triple finalidad: evitar un proceso inquisitivo, facilitar una institución objetiva que se encargue de la investigación, controlando que se cumplen todas las garantías y un control jurídico a nivel estatal de la investigación policial. De esta forma, el ministerio fiscal se erige en garante de la instrucción penal (así viene recogido en los § 161 del StPO), a través de un control de las diligencias de investigación realizadas por la policía, aunque no es menos cierto que, en la práctica, la policía puede investigar hasta cierto punto sin mandato fiscal frente las sospechas iniciales de la comisión de un hecho delictivo, pero posteriormente el fiscal deberá intervenir en las investigaciones decidiendo si los resultados obtenidos son suficientes para el ejercicio de la acción pública.

Por su parte, la jurisprudencia alemana sí permite que el agente declare como testigo de referencia sobre las conversaciones mantenidas con una persona, habilitando además el derecho alemán al agente a decidir si el confidente declarará como testigo o no. (BGHSt 40, 211, 216 (Zeuge vom Hörensagen, rule against hearsay evidence). Las BGHSt o Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, son las decisiones que emite la Corte en material criminal del Tribunal Federal Alemán.)

A su vez, el fiscal tiene la facultad de decidir si desea presentar al confidente como medio de prueba y, por consiguiente, desvelar su identidad al introducirlo como medio de prueba para que pueda ser sometida a contradicción por la defensa.

El uso del agente infiltrado viene recogido en los § 110 y siguientes del StPO. El § 110.a dispone el uso de investigadores clandestinos –agente infiltrado– para ciertos hechos delictivos, como puede ser el tráfico de drogas, armas, falsificación de moneda, etc., aunque al final deja abierta la puerta a la utilización de este medio de prueba en la investigación de cualesquiera crímenes.

Si el agente infiltrado realizare algún acto que pudiera implicar una injerencia en los derechos fundamentales del investigado, tendría que solicitar autorización judicial.Entre las Líneas En casos de urgencia bastaría con la autorización del fiscal.

A su vez, la identidad del agente infiltrado podrá permanecer oculta incluso una vez haya finalizado la instrucción del procedimiento.

Aviso

No obstante, podrá denegarse siempre que exista un motivo racional de que el levantamiento de dicha identidad pudiera llegar a producir un peligro para la vida, integridad física o libertad del confidente u otras personas o, simplemente, que se justifique la utilización de dicho confidente como fuente futura.
Respecto a los beneficios o incentivos que se utiliza para poder introducir al colaborador como medio de prueba en el procedimiento, en primer lugar, tendríamos la StPO, el Código Procesal Penal alemán, donde se recogen tres niveles de protección a testigos.

– Primer nivel de protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En este nivel se aplica una protección destinada a promover la declaración del testigo en el acto de la vista oral, apoyada por el § 68 del StPO, que recoge entre otras medidas, la ocultación de datos relativos al domicilio e identidad.Entre las Líneas En todo caso, dicho testigo deberá precisar el modo en que tuvo conocimiento de los hechos ilícitos.Si, Pero: Pero es más, cabe expulsar al acusado durante la declaración de dicho testigo, si se llega a temer que la declaración del testigo se vaya a ver influida por la presencia del acusado, en virtud del § 247 del StPO.

– Segundo nivel de protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En éste se adoptarían aquellas medidas que fuesen necesarias, siempre que las de primer nivel no fueran suficientemente efectivas para garantizar la declaración del testigo en el acto de la vista oral.Entre las Líneas En este caso, y con base en el § 223 del StPO, el juez podrá tomarle declaración de forma reservada para que pueda ser leída con posterioridad en el acto de la vista oral, aunque en dicha declaración incriminatoria deberá respetarse el principio de contradicción de la prueba; declaración reservada que podrá ser de aplicación no solamente en los casos de enfermedad o imposibilidad de comparecer en el acto de la vista oral, sino también cuando se den otros impedimentos previsibles, es decir, cuando se presuma que de la práctica de dicha declaración en la vista oral de pudieran derivar riesgos para el testigo.

– Tercer nivel de protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Se trata de un conjunto de mecanismos responsabilidad de la propia policía mediante los que: se excluye a un testigo del proceso; se mantiene completamente oculta su identidad; se sustituye la declaración de ese testigo por el testimonio de referencia del policía. Para acceder a este conjunto de medidas de carácter excepcional, debe existir un peligro concreto para el Estado o uno de los Estados federales e incluso «un peligro concreto para la vida o la salud del testigo. También es posible si su desenmascaramiento pone en peligro la posibilidad de otras actividades del mismo como investigador en secreto».

Beneficios procesales para el confidente

Respecto a los posibles beneficios procesales que le son de aplicación al confidente por colaborar con la Administración de Justicia, nos encontramos en primer lugar con el § 129, párrafo sexto, del StGB (Código Penal Alemán), que habilita al órgano enjuiciador a atenuar e incluso excluir la pena, cuando el autor del hecho haya realizado una serie de actos –de forma voluntaria y sincera–, tendentes a impedir la continuación de la asociación y de sus actividades ilícitas. Dicho beneficio procesal puede extenderse a aquellas personas que, de forma voluntaria y con carácter prolongado en el tiempo, revelen información con la finalidad de poder evitar delitos de cuya planificación (véase más en esta plataforma general) conoce.Entre las Líneas En este punto el legislador alemán ha querido garantizar la colaboración del confidente determinando que no es suficiente la colaboración puntual, sino que será necesario que exista una colaboración más prolongada que garantice la información del confidente. El mismo tratamiento para el partícipe viene establecido en el párrafo 5.º del § 129 del StGB.

En igual sentido se pronuncia el § 129.a del StGB, dedicado a la formación de organizaciones terroristas, en lo referente a delitos de especial gravedad en el ámbito de una asociación terrorista o asociación criminal. Con motivo de la reforma en el Código Penal realizada el 29 de agosto de 2002, se introduce un beneficio procesal, en condiciones similares, para las asociaciones terroristas y criminales en el extranjero.

Por su parte, y en relación al tráfico de drogas, hay que acudir a la Ley de estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado (pondere más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988) (Betäubungsmittelgesetz), en cuyo § 31 se recoge un beneficio procesal relativo a la mitigación o suspensión de la pena.Entre las Líneas En este sentido, de forma discrecional el órgano enjuiciador podrá proceder a la atenuación o renuncia de la pena prevista para los delitos de tráfico de drogas, cuando el confidente, mediante una comunicación voluntaria, hubiera contribuido de forma activa y determinante en la investigación, favoreciendo que el hecho fuera descubierto al revelar a la autoridad competente aquello que sabe en el momento oportuno. La conducta específica que se requiere es la revelación de información útil, en un momento en el que todavía puedan ser impedidos los delitos de tráfico de drogas y estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado (pondere más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio. Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988), recogidos en los § 29 a 30 de dicha Ley.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Y con respecto al crimen organizado, existe la Kronzeugengesetz.Entre las Líneas En esta norma se previene que cuando una persona hubiera cometido delitos relacionados con el crimen organizado (Kronzeuge), y decidiera cooperar con las autoridades ofreciendo información necesaria para prevenir delitos y detener a los responsables, se le podrá reducir la pena, hasta el límite de la exención de responsabilidad penal para Kronzeuge. Esta figura premial se encuentra totalmente prohibida para los crímenes de genocidio, asesinato y homicidio.

Fuente: recogido (con algún cambio) de un artículo de A.N. Marchal-González.

Bibliografía

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